Sentencia Penal 276/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 5695/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Como primera alegación el apelante refiere quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del artículo 338 y concordantes LECRIM, ya que opone que se rompió la cadena de custodia del aparato descodificador skybox en su momento adquirido al acusado Victorino por personal de la acusación particular DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., dispositivo que fue objeto de análisis e informe cuyas conclusiones determinaron la acusación contra ambos recurrentes. El recurso argumenta que transcurrieron 13 días entre la adquisición del descodificador el 10/09/2013 y la fecha en que se puso a disposición de la fuerza policial para su análisis, el 23 de septiembre siguiente, por lo que pudo ser objeto de manipulación, antes de su entrega a la policía. Entiende la parte que, en tanto que sería nula la prueba practicada respecto del dispositivo, no puede ser tenida en cuenta, de modo que cualquier otra prueba, por derivar de aquella, estaría igualmente viciada. Los acusados consideran que la condena en sentencia lesiona sus derechos e interesan que sea revocada íntegramente, sin entrar en el fondo del recurso.

1. La STS de 17/11/10 , en relación con la ruptura de la cadena de custodia, se refiere al efecto que pueda tener sobre el valor probatorio de la prueba en cuestión, efecto que solo surgiría "[...] cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio". La sentencia del mismo Tribunal de 29/09/10 , citando el Auto TS de 18/02/10 , establece que " en cuanto a la regularidad de la cadena de custodia... lo realmente determinante es que vengan a coincidir todos los datos identificativos (procedimiento, número de cápsulas en total, pesaje, etc.) lo que avala que se trataba de los mismos efectos".

De nuevo sobre la cadena de custodia, la STS 506/2012, de 11/06 , especifica que su regularidad "[...] es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna [...] es exigible también hoy asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba". La misma sentencia indica: " El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral ... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad".

Por último, la STS 526/2020, de 21 de octubre , explica cómo la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, en cuanto que de ese modo se asegura que lo que se analiza es lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna; se precisa además que, ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, es importante que las personas responsables de las funciones de identificar, almacenar y transportar los efectos intervenidos declaren en el plenario, si así lo solicitan las partes " sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia", de forma tal que sus declaraciones y la valoración judicial que se haga de ellas sean " las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo".

2. En el caso de autos no puede concluirse, como pretende el apelante, que haya existido vulneración del art. 338 LECRIM, que refiere que, " sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Comprobadas las diligencias practicadas en el acto de juicio y, singularmente, el resultado de las actuaciones policiales en averiguación de los hechos, el valor probatorio del efecto del delito que consiste en aparato descodificador skybox no aparece enervado por la circunstancia de su recepción por correo en el domicilio del denunciante el día 10/09/2013 y su entrega en dependencias policiales en día anterior al 23/09/2013 (fecha del atestado policial, f.1), donde funcionarios policiales procedieron a su apertura según se documenta en Anexo I (ff.55-58), y posteriormente a su análisis en fecha 25/04/2014 (f.80). Si efectivamente se produjo un lapso de tiempo en el que el dispositivo, antes de que se remitiera a los técnicos policiales, solo estuvo a disposición de la empresa denunciante, después de adquirirlo a través de la web milanuncios.com, las eventuales dudas sobre la realidad y, singularmente, sobre la identidad entre el objeto intervenido como pieza de convicción para su análisis, y el que habría remitido el vendedor en la web, se pueden solventar con éxito en este caso comprobando que existe coincidencia entre el dispositivo analizado y el que DTS adquirió según las características que indicaba el anuncio que estaba publicado, de acuerdo con lo que se había comprometido a remitirle el vendedor:

- las especificaciones del dispositivo aparecían descritas en el anuncio publicado en milanuncios.com (ff.26-28) y en los correos electrónicos que el vendedor remitió al comprador (ff.29-40), que se referían expresamente a un " deco" -al parecer abreviatura de " descodificador"- modelo " skybox f3"; el vendedor, que se identificaba como " Victorino" indicaba como teléfono de contacto NUM000 (f.18), cuya titularidad corresponde a Victorino (f.70); para el registro del número en la empresa telefónica FONYOU fue usado el teléfono asociado NUM009;

- los correos que el vendedor remitió al interesado en la compra se enviaron desde la DIRECCION001, de titularidad de Victorino, que había utilizado para su apertura el segundo teléfono referido NUM009 (ff. 83-90);

- el envío postal número NUM010, que contenía el efecto que fue recepcionado por personal de la denunciante y luego entregado a la fuerza policial, fue efectuado por el usuario Victorino (ff.91-93);

- la diligencia de apertura policial del paquete recibido por correo por el denunciante, en el que aparece como remitente " Victorino" y domicilio "C/ CALLE000, nº NUM004, 41006 Sevilla " -nombre y domicilios reales del acusado- describe que el paquete contiene efectivamente un dispositivo identificado en su envoltorio como " SKYBOX High Definition Digital Satellite Receiver F3 Personal Video Recorder Digital Satellite Receiver" (f.56); con este dispositivo, tras su conexión, se confirmó la conexión a los canales y a la programación que se publicitaban en milanuncios.com (ff.56-58, 80);

- la cuenta bancaria de ingreso del precio que reclamaba el vendedor del dispositivo -150 euros más 7 euros de gastos de envío- era la número NUM002 y constaba de titularidad de la acusada Raimunda, pareja de Victorino a fecha del pago (03/09/2013, ff.25, 96, 149)

3. Los anteriores indicios no permiten albergar duda razonable que conduzca a considerar que existió una manipulación fraudulenta del dispositivo por parte de la entidad DTS, antes de su entrega a la fuerza policial, cuando se ha acreditado la correlación entre las características del producto ofertado en Internet y el que recibió para su análisis el equipo de investigación de manos de la denunciante. La presunta manipulación del embalaje que cita la parte en su recurso, o la retirada o cambio de los sellos o del precinto, no se han demostrado en modo alguno, ni se deducen de las actuaciones policiales en las que aparece intacto en su envoltorio el paquete recibido por correo y entregado (f.56).

RECURSO DE Victorino.

SEGUNDO.- La defensa del acusado aduce en su escrito, como primer motivo, la indefensión sufrida por el error padecido en la valoración de la prueba por la Magistrada a quo. Después de exponer el resultado que deduce de la práctica de cada una de las testificales recibidas en juicio, expone que no existe prueba de que el descodificador objeto de autos haya sido manipulado por Victorino, de modo que las acusaciones contra el recurrente solo se basarían en indicios o hipótesis no contrastados, ya que, además, los archivos encontrados en su ordenador no se probaron en el descodificador y no se pudo demostrar su funcionalidad. De nuevo se cita por la parte la ruptura de la cadena de custodia del dispositivo en cuestión por haber estado en posesión de Canal + durante 13 días desde que se recibió hasta que se entregó a la policía para su análisis, por lo que se desconoce si pudo haber sido manipulado. Se alega que, al menos en 2.013, se constataba la presencia en el mercado de otros descodificadores como el analizado, que permitían insertar también la tarjeta de abonado de Canal Plus, y que eran adquiridos por los consumidores.

1. En lo que respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia debe recordarse la doctrina que sienta, entre otras, la STS 23/01/2017 :

" una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala".

Conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM, y si nos referimos a la valoración de la prueba, resulta de aplicación el principio de libre valoración, en cuya virtud es competencia del Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, dado que este Juzgador se encuentra en una situación mejor para evaluar el resultado del material probatorio porque las pruebas se han practicado en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

Sobre esta valoración probatoria por el Magistrado a quo, las SSTC 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 exponen que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia, de forma que el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, no cuenta con fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al primer Juzgador unas declaraciones que solo este Juez a quo ha podido " ver con sus ojos y oír con sus oídos", según expresión de las SSTS de 30/01/1989 y 02/02/1989 . Por ello, en los casos en que la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación deberá prevalecer salvo que se aprecie un evidente error, porque solamente el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el propio comportamiento del que la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etc. ( SSTS 05/06/1993 , 21/07/1994 y 18/10/1994 ).

De esta manera, la declaración de hechos probados que efectúa el Juez a quo no deberá ser sustituida o modificada en la apelación -como recuerda, entre otras muchas la STS 272/1998, de 28 de febrero - salvo que se aprecie un error manifiesto y patente en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que ese relato sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( SSTS de 11/02/1994 y 05/02/1994 ).

2. Ninguno de los supuestos mencionados concurre en la sentencia de instancia -a salvo de la precisión que realizaremos sobre la omisión en el relato fáctico por error material de la cuantía de los perjuicios causados-, una vez analizado el resultado de la prueba practicada en juicio y su valoración por la Magistrada a quo. Esta ponderación se ha efectuado de forma razonable y justificada y, debemos adelantar, resulta de necesaria suscripción por esta Sala.

El delito relativo al mercado objeto de condena en la presente causa, ex art. 286.1.1º CP, se cifra, en síntesis, en la publicación por Victorino de un anuncio en la web milanuncios.com en el que se ofrecía la venta por 150 euros de dispositivos descodificadores que, para ver " todos los canales", solo requerían conexión a Internet y una parabólica, sin necesidad de pago de cuotas ni de actualización. Una vez que, en sus labores de rastreo, el anuncio fue localizado por personal que presta sus servicios para DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S. A., se pusieron en contacto con los recurrentes y, para la investigación y prevención de fraude a la compañía, le manifestaron la intención de adquirir un descodificador con las características anunciadas, por lo que procedieron al ingreso requerido en la cuenta titularidad de Raimunda, para recibir días más tarde el descodificador. La manipulación en el dispositivo fue comprobada por la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía, ya que permitía visualizar la señal de televisión digital terrestre codificada proporcionada por la denunciante DTS sin introducir tarjetas ni códigos. Efectuada entrada y registro en el domicilio de los acusados, se incautaron dispositivos y material informático, y software preparado para manipular descodificadores. A su vez, se localizaron pagos en cuenta corriente y a través de la aplicación PayPal a favor de los dos acusados y realizados por compradores de los dispositivos manipulados y de los accesos a los servicios de taquilla.

Pues bien, con rigor y exhaustividad, la Magistrada penal describe las pruebas practicadas en juicio, sustancialmente declaración de ambos acusados, testifical, pericial y documental, y -sin perjuicio de lo que se argumentará infra sobre la participación en los hechos de Raimunda- concluye con la autoría de Victorino en " la modificación de aparatos decodificadores para su venta posterior por un precio mayor del habitual, permitiendo el acceso a los canales codificados de canal plus de forma indebida y no autorizada, obteniendo a cambio un beneficio económico". La resolución recurrida expone los indicios claros y múltiples que determinan la existencia del ilícito y su ejecución por el acusado, con especial incidencia en las siguientes evidencias:

2.1. La compra por parte de Victorino de los dispositivos descodificadores nuevos se efectuaba a la empresa ELECTRO CRISAN, como declaró en juicio el titular de la empresa Fermín. En los ff.539-563 constan las facturas de los descodificadores adquiridos por diferentes precios -68,55 euros, 59,69 euros, 53,72 euros y 52,07 euros-, que eran remitidos a nombre del acusado a su domicilio en CALLE000, NUM004, de Sevilla. Victorino reconoció la compra de los dispositivos en esta empresa para su reventa posterior y que el precio que obtenía (150 euros más gastos de envío por 7 euros) llegaba a triplicar el de compra, sin que ofreciera una explicación razonable más allá de las leyes del mercado y de los beneficios de la intermediación, frente a la respuesta más lógica que explica la diferencia de precio por la prestación de un servicio que no venía incluido originalmente en los decodificadores adquiridos a ELECTRO CRISAN. Como declaró el representante de esta entidad, los dispositivos adquiridos por el acusado se vendían nuevos, cerrados y con garantía, y solo servían para el acceso a canales en abierto.

2.2. El anuncio publicado por Victorino (ff.26-28) destaca especialmente la modificación del dispositivo y la posibilidad de acceder a todo el contenido codificado y, específicamente, de ver todos los canales, incluidos los de pago, sin pago de cuotas. La presunta desatención en la investigación policial a una parte final en el referido anuncio, que, según el acusado, indicaría que era necesario tener una tarjeta descodificadora para utilizar el dispositivo, no ha sido probada. El anuncio aportado con su escrito de 13/09/2019 (f.1066), y que contiene ese añadido final, con toda probabilidad ha sido insertado en la web milanuncios.com con posterioridad. Debemos añadir que, si se observa esta última publicación, se comprueba que solo aparece listada una vez (frente a las 12.997 veces que fue listado el anuncio que aparece al f.26, en fecha 09/09/2013); exhibe, además, un texto que no coincide exactamente con este primer anuncio y es identificado con un número de referencia diferente.

2.3. En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de ambos acusados fue incautado material informático, software y documentos con información precisa para ejecutar la modificación de dispositivos descodificadores como los adquiridos a ELECTRO CRISAN. Respecto de la participación directa del recurrente en la modificación de los dispositivos y en su venta posterior, la sentencia de instancia explica de forma suficiente la compra que efectuó personal de DTS al acusado el 03/09/2013, después de contactar a través del correo electrónico que figuraba en el anuncio de la web, y que resultó de titularidad de Victorino, tras lo que siguió el intercambio de correos con explicaciones e instrucciones del acusado al presunto comprador, referidas también al pago en la cuenta de Raimunda.

2.4. En la cuenta de la entidad bancaria Openbank NUM002, de titularidad de Raimunda, donde se hizo el pago por la entidad denunciante para la compra del dispositivo (f.149), se ha comprobado la percepción de múltiples ingresos compatibles con la venta de los descodificadores a terceros (ff.97-163).

2.5. El paquete recibido por DTS el 10/09/2013 indicaba como remitente al acusado Victorino, y fue entregado a la fuerza policial en el estado en que se recibió (ff.13, 56-58). Los agentes de policía que intervinieron en la apertura del paquete -agentes NUM011 y NUM012- confirmaron su integridad, y el agente NUM013 ratificó que, una vez conectado a la corriente el dispositivo que se hallaba en el envío, así como a una antena parabólica y a un televisor, se pudo acceder a contenidos codificados de Canal Plus, sin introducir ninguna tarjeta ni código, y se ejecutó una conexión a la IP NUM014, vinculada a un servidor de la empresa HETZNER ONLINE AG, en Alemania.

2.6. El análisis de los dispositivos informáticos encontrados en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, practicada el 30/07/2014, confirmó la presencia de programas para la modificación del llamado firmware en diversas marcas de dispositivos descodificadores, así como la conexión a servidores no legales. Los agentes actuantes apreciaron además el acceso repetido a foros de Internet en los que podían descargarse estos programas para la modificación de los dispositivos.

2.7. La sentencia de instancia explica los indicios que resultan de los documentos de pago y bancarios intervenidos a los acusados, que reflejan transferencias efectuadas y pagos recibidos por la venta de los dispositivos descodificadores, así como pagos por el acceso a los servicios de taquilla de los canales codificados, con especial atención al intercambio de correos electrónicos entre Victorino y terceros usuarios de este acceso ilícito, en los que se tratan temas como las horas de apertura de las taquillas o las formas de hacer los pagos (ff.281-287). Se ha comprobado además la existencia de transferencias desde la cuenta de PayPal de Raimunda a la cuenta de Victorino.

2.8. Respecto del informe pericial aportado por la defensa, emitido por la Sra. Adela, la Magistrada a quo destaca su insuficiencia para apoyar los argumentos que esgrime el recurso, dado que la confirmación por la perito de que no se veían canales codificados cuando conectó el dispositivo debía ponerse en relación con la confirmación, ya admitida por los acusados y ratificada en las declaraciones prestadas en juicio, de que la entidad denunciante cambia de forma periódica las claves para evitar fraudes, por lo que a fecha de emisión del informe no era posible acceder a canales de pago con un dispositivo adquirido y modificado en 2013. Frente al informe elaborado por los agentes del equipo policial que confirmaron el acceso que el dispositivo ilícito facilitaba en aquella fecha a canales de pago, con ocasión de su conexión a la red, la perito de la defensa no pudo efectuar las comprobaciones necesarias, ya que no le fue posible comparar con otro receptor similar por encontrarse descatalogado.

2.9. El anuncio publicado inicialmente por el acusado, y que provocó la compra, entre otros, del dispositivo que adquirió la entidad denunciante, especificaba claramente que facilitaba el acceso a " todos los canales" y no indicaba que fuera necesaria la introducción de tarjeta -requisito que sería incompatible con la amplitud de contenidos que se facilitaban y con las únicas exigencias que se incluían en el inicio del anuncio: " conexión a internet y una parabólica"-. Por ello resulta inocua la afirmación de la perito de la defensa cuando explica que era posible introducir una tarjeta válida en el descodificador de autos, para el acceso a contenidos codificados. Como se ha repetido, la fuerza policial confirmó con ocasión del primer análisis el acceso a ese contenido, sin necesidad de introducción de códigos ni de tarjeta alguna (ff.56-58, 80).

3. Las anteriores comprobaciones desvirtúan la versión del apelante, y son suficientes para evidenciar que Victorino, con la participación que se dirá de Raimunda, ejecutó los hechos que se han declarado probados, mediante la compra de descodificadores que inicialmente solo permitían el acceso a contenidos en abierto y su posterior manipulación a fin de que ofrecieran el acceso a contenido codificado emitido por DTS; y mediante la venta posterior del dispositivo -una vez ejecutada la modificación fraudulenta-, y el cobro a terceros por acceso a servicios de taquilla ofrecidos de igual modo por la denunciante.

3.1. Deben reseñarse, además de los elementos de prueba que de forma prolija desgrana la sentencia de instancia y que hemos condensado en el anterior apartado 2, los siguientes indicios que surgen de la prueba practicada en la Vista:

3.1.1. El acusado Victorino admitió en su declaración la compra de más de 20 descodificadores y que, para su reventa, publicó el anuncio que tilda de incompleto en el formato que aparece a los ff.26- 28. Victorino consideraba normal una ganancia extraordinaria que supera en más del doble el precio pagado a ELECTRO CRISAN. Respecto de la acusada Raimunda, indicó que desconocía la actividad a que se dedicaba el primero.

3.1.2. Raimunda, en cambio, contradijo a su pareja cuando reconoció que estaba al corriente de la actividad de venta de descodificadores de aquel, y que, para el desarrollo de esta actividad, le había facilitado el número de cuenta y el correo electrónico. Sobre aquella actividad la acusada explicó que Victorino adquiría los dispositivos y, cuando los tenía en su domicilio, los abría y probaba para, al parecer, comprobar que funcionaban correctamente y enviarlos luego a los compradores finales. Aunque negó manipulación alguna de los dispositivos por parte de Victorino, admitió que era consciente y se servía de los ingresos en la cuenta bancaria que provenían de la actividad de este. Respecto de la denuncia que en su momento interpuso por suplantación de personalidad, contra Canal Plus, entidad a la que imputaba la atribución falsa de la titularidad de una línea, indicó la persistencia de una causa penal contra la presunta autora del delito.

3.1.3. El representante de DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. que interpuso la denuncia, Javier, explicó la forma en que, a través de una empresa colaboradora, rastreaban anuncios en Internet que vendían dispositivos como el incautado y cómo, de este modo, adquirieron un descodificador manipulado a Victorino, que entregaron a la fuerza policial para su análisis. El testigo se remitió a las conversaciones por correo electrónico con Victorino (ff.29-40) para confirmar que no se requería en dicho dispositivo tarjeta alguna para acceder al contenido codificado. En cualquier caso, al respecto reiteró que las tarjetas de su empresa que dan acceso a este contenido deben estar insertadas en dispositivos asociados, es decir, es necesario que estén "pareados" las tarjetas y los equipos. Sobre la sistemática defraudatoria, el testigo explicó que el dispositivo manipulado abría toda la plataforma digital sin distinguir el contenido de los paquetes, y apuntaba a un servidor que no estaba en España, de modo que se accedía a todos los canales incluidos en el paquete premium, con un precio y perjuicio mayor, ya que costaba 155 euros al mes frente al paquete básico de 40 euros al mes. De forma adicional, el perjuicio aumentaba con el servicio de taquillas que se ofrecía a los adquirentes del dispositivo modificado.

3.1.4. El testigo Fermín, representante de ELECTROCRISAN, insistió en que los descodificadores que vendían no permitían el acceso a los canales de Canal Plus.

3.1.5. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM012 y NUM011 que intervinieron en la investigación corroboraron, de igual modo, la entrega por DTS de un paquete completamente cerrado que contenía el dispositivo remitido por Victorino, su apertura y la posterior conexión que realizaron del dispositivo para confirmar que permitía el acceso a canales de pago sin necesidad de introducir tarjeta alguna o códigos numéricos. La agente NUM012 ratificó de igual modo que el texto completo del anuncio publicado en milanuncios.com fue el remitido por esta web y que tenía el contenido que se describe en los hechos probados (ff.26-28). En el mismo sentido, el agente NUM013 ratificó su informe al f.80 y confirmó que, tras conectar el dispositivo entregado por el denunciante, se podía acceder a todos los canales de Canal Plus gracias a la manipulación que, forzosamente, debía haberse realizado en su interior porque no era preciso introducir tarjeta ni código alguno para conseguir aquel acceso. Sobre la mecánica de la manipulación efectuada el agente refirió la falta de dificultad de esta operación y explicó que se ejecutaba mediante el cambio del firmware del dispositivo, con la inserción de un programa en el descodificador a través de un lápiz de memoria en el que se habría grabado previamente. A su vez, el agente NUM015 explicó que, ya en el dispositivo a modificar, con un botón se instalaba el firmware nuevo que permitía acceder a contenido digital, y que, en cualquier caso, solo habiendo descargado previamente estos archivos -cuya localización confirmó en los terminales informáticos ubicados en el domicilio de Victorino- se hacía posible la manipulación de los descodificadores con los fines de acceso ilícito ya descritos. El mismo agente expuso que en la entrada y registro en el domicilio de los acusados se había identificado el acceso a un servidor CCCAM ajeno a la red local -se trata de un emulador que se instala en el descodificador, que necesita para su funcionamiento los datos de algún servidor y que utiliza cardsharing para compartir la tarjeta de abonado- que permitía acceder a canales codificados de pago; según aclaró a continuación el agente NUM016, a través de CCCAM la conexión para el servicio de televisión no se efectúa al servidor oficial sino a un servidor paralelo que facilita los accesos, y que exige que un usuario deba conectarse a ese servidor; el testigo agente NUM015 refirió además el hallazgo de un listado de usuarios que hacían contribuciones económicas a través de PayPal a una misma cuenta de los acusados.

3.1.6. En su declaración, el agente NUM016, informó sobre los análisis realizados del material informático incautado en la entrada y registro -como discos duros, memorias externas y descodificadores-, e indicó que no se podía determinar la fecha de inicio y de fin de la actividad imputada. Sobre la falta de cotejo de determinadas evidencias para confirmar su destino como facilitadoras de acceso ilícito a contenidos protegidos, el testigo precisó que ese cotejo no se efectuó porque era necesario preservar la evidencia, que podría quedar desnaturalizada después de su uso o instalación. En cualquier caso, ratificó la localización en los dispositivos analizados de programas y software destinados a la manipulación de descodificadores y a la modificación del firmware. De igual modo se ubicaron en el historial de los equipos analizados accesos y enlaces a foros de Internet relacionados con aquella manipulación, y se confirmó la descarga de archivos que aparecían con nombres y formatos habituales en la realización de esta modificación ilícita de dispositivos. Destacó además la identificación de listas de personas que se corresponderían con usuarios a los que se habría facilitado el acceso a los servicios de pago, y archivos como "pagosmesdeagosto" (f.753), referidos al parecer a contraprestaciones económicas, y otros nombrados como "Lista de Canales E1_Astra (12-06-2014" (f.745), con información de canales de televisión por satélite.

3.1.7. La perito Sra. Adela ratificó el informe que elaboró y que fue presentado por la defensa (f.1014), de fecha 12/09/2019, y se remitió a las defectuosas condiciones en que había recibido el dispositivo descodificador, ya que tenía el cable en mal estado, la carcasa abierta y el sello roto -deterioro que, por lo demás, parece compatible tanto con el transcurso de hasta seis años entre la compra del equipo por el denunciante y su estudio por la perito, como con el previo análisis que ya se había efectuado por policía judicial-. La falta de acceso a canales de pago a fecha de la pericial ha quedado explicada de forma suficiente, y está relacionada con el cambio repetido de claves que la entidad emisora ejecuta para evitar actuaciones como la denunciada. Las aclaraciones de la perito sobre la posibilidad de acceso mediante códigos a un menú oculto en el descodificador, que facilitaría el acceso final a canales de pago, se contradice con la evidencia indicada por la fuerza policial, que confirmó que se podían ver aquellos canales solo con la conexión del dispositivo, sin introducción de tarjeta, clave o código alguno.

3.2. Es palpable que, en este caso, la prueba indiciaria practicada con todas las garantías, según se ha descrito, se alza como un medio de prueba válido para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 CE, como reconoce el Tribunal Supremo ( SSTS 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ). La STS 812/2016, de 28 de octubre , establece lo siguiente :

" En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003, de 6 de junio ; 70/2007, de 16 de abril )".

Se hace preciso recordar las dos perspectivas relevantes que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta según la jurisprudencia. Desde el punto de vista formal, deben constar plenamente acreditados los indicios o hechos- base que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; de igual modo, el razonamiento de inferencia debe ser explicitado debidamente en la sentencia. Y desde un punto de vista material, han de ser varios los indicios plenamente evidenciados -o bien uno solo que resulte de singular potencia acreditativa, y que en consecuencia por sí solo ostente una naturaleza inequívocamente incriminatoria-, indicios que se refuercen entre sí, no destruidos por contraindicios, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, razonabilidad que se entiende como " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

3.3. En el supuesto de Victorino, la pluralidad de indicios unidireccionales indicados en los anteriores apartados 2 y 3.1, de inequívoca potencialidad acreditativa, permiten inferir que es partícipe a título de autor en la actividad ilícita descrita, en perjuicio de la empresa perjudicada, porque no existe otra alternativa compatible con los indicios-base probados. La publicación del anuncio en Internet que ofertaba el envío de descodificadores que previamente había modificado para facilitar acceso libre a canales de pago; la efectiva remisión al denunciante a cambio de precio de un dispositivo con dicha manipulación; la constatación de que el artículo vendido, sin precisar el uso de tarjeta o código alguno, permitía ver canales que requerían una suscripción previa y, finalmente, el hallazgo en poder de Victorino de material informático y documentos que facilitaban la manipulación de dispositivos con aquella finalidad defraudatoria, evidencian la actuación ilícita del acusado y justifican la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia.

4. Vistas, en definitiva, las alegaciones del recurrente, se concluye con facilidad que se pretende en esta segunda instancia que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba personal practicada en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal. Sin embargo, esta labor no es posible procesalmente porque carecemos de la inmediación imprescindible; a ello se añade que no puede calificarse como irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida. Después de la revisión de la grabación del juicio, esta Sala no puede resolver que las conclusiones a que llega la Magistrada penal sean arbitrarias o contrarias a las reglas de la lógica o la razón. De modo muy diferente, el razonamiento que incorpora la sentencia es perfectamente coherente. Existió prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada, y que alcanza, con suficiencia, para obviar cualquier otra alternativa, igualmente válida o de forma parecida, que pudiera excluir la participación del acusado.

TERCERO.- Se alega por el apelante, como motivo adicional, que no concurren los elementos del tipo penal del art. 286.1.1º CP, que castiga al " que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante: 1.º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso [...]".

El motivo no debe ser estimado. Con forzosa remisión a los argumentos expuestos en el anterior razonamiento, ha sido justificada la realidad de la actuación ilícita del acusado en los términos que aparecen descritos en hechos probados. Este relato fáctico expone claramente que la actuación de Victorino se hacía con fines comerciales porque se publicitaba en la web milanuncios.com y se percibía precio a cambio de facilitar acceso a contenido codificado ajeno y de proporcionar un equipo descodificador; este equipo, a su vez, estaba modificado para, de igual modo, facilitar el acceso a radiodifusión televisiva. En ninguno de los supuestos concurría consentimiento del prestador del servicio -DTS-. No puede compartirse, de este modo, la impugnación del juicio de subsunción realizado en la sentencia de instancia, que de forma correcta califica los hechos probados como constitutivos de delito del art. 286.1.1º CP.

CUARTO.- La alegación que realiza la parte sobre la vigencia del principio in dubio pro reo que debería llevar a su absolución, no ha de tener favorable acogida.

1. Debemos recordar que el principio invocado por la defensa del acusado solo se infringe si el juzgador de instancia reconoce que mantiene dudas en cuanto a la concurrencia de todos los elementos del tipo penal o a la participación del acusado, y a pesar de ello opta por la conclusión más perjudicial para este. Por el contrario, y como acaece en la sentencia de instancia ahora apelada, no se vulnera aquel principio si el órgano sentenciador no mantiene dudas, porque entiende que la prueba de cargo es suficiente y válida ( SSTS de 21/6/2006 y 03/11/2000 ).

2. La sentencia de instancia, que condena a Victorino, concluye, efectivamente, que las pruebas practicadas en juicio conducen a la realidad de los hechos que fueron objeto de acusación, y a la participación en ellos del recurrente a título de autor. La Magistrada de instancia razona de modo adecuado al valorar el acervo probatorio, y no refiere dudas cuando concede crédito a lo manifestado por los testigos y peritos en la vista y a la documental analizada frente a la versión exculpatoria de los acusados. No puede por tanto entenderse vulnerado el principio in dubio pro reo porque no existe vacilación alguna que se haya resuelto en contra de los intereses del apelante.

QUINTO.- La representación de Victorino solicitó de forma subsidiaria que se estimara una atenuante de dilaciones indebidas vista la demora entre el acaecimiento de los hechos y la fecha de finalización del procedimiento por sentencia. Sin embargo, no resulta posible atender esta solicitud.

1. Una vez comprobada la grabación del juicio se confirma que la defensa del apelante se limitó a elevar a definitivas las conclusiones de su escrito de defensa, y a desarrollarlas en el informe final, sin que se incluyera referencia ni justificación alguna de la atenuante que solo ahora es alegada. Por ello, la Magistrada a quo no tuvo ocasión de resolver sobre esta petición nueva, que esta alzada tiene vedado considerar. Como indicábamos en nuestra sentencia de 09/02/2022 (rollo 11350/2021), tal forma de proceder en este trámite de apelación per saltum supone desconocer la naturaleza y función del recurso, porque se plantea una cuestión nueva sobre la que no se ha dado oportunidad de pronunciarse al Juzgador de la Instancia, al no ser propuesta por la parte que ahora, por primera vez, en virtud del presente recurso, la alega, resultando que el objeto de apelación es la resolución dictada por el Juez a quo y la posibilidad del Tribunal ad quem de revisión de la valoración de las pruebas practicadas y de las conclusiones a que llega el Juzgador ante cuya presencia se realizaron. No habiéndose planteado dicha circunstancia atenuante por la defensa, no cabe su apreciación en esta segunda instancia.

Según recordábamos en la citada sentencia de 09/02/2022, las conclusiones definitivas son actos de postulación de las partes, tanto de la acusación como de la defensa, cuya finalidad esencial es fijar el objeto procesal tras la práctica de la prueba en el juicio oral. En efecto, este acto procesal supone la formulación definitiva de las pretensiones inicialmente planteadas en los escritos de calificación provisional a la vista de los resultados arrojados por la actividad probatoria, y en las que se expresa la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada. Son las conclusiones definitivas las que determinan el objeto del proceso ( STC 19/1992 , AATC 195/1991 , 61/1992 ) y los límites de la congruencia penal ( STC 20/1987 ). En consecuencia, la sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes ( STC 91/1989 ). En tal sentido se pronuncia la STS 21/05/2004 .

2. Es cierto que puede admitirse en determinados casos la apreciación de la atenuante planteada ex novo en el debate si se constata que en la sentencia ha existido una infracción de precepto penal sustantivo cuya subsanación beneficiaría al acusado con la apreciación de la circunstancia modificativa. Así se recoge en las SSTS 377/2016, de 3 de mayo , y 707/2022, de 26 de abril , que exigen en todo caso que los requisitos para la estimación de la atenuante surjan del relato fáctico de la sentencia impugnada. Ello no acaece en el caso de autos, porque el relato de hechos no incorpora fechas, avatares procesales u otras vicisitudes que permitan alcanzar la convicción de que estamos en presencia de una " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", según el art. 21.6ª CP.

SEXTO.- El recurrente se opone al pronunciamiento sobre responsabilidad civil que lo condena a indemnizar a la entidad perjudicada en 33.231,98 euros. Como argumentos la parte refiere (i) la falta de acreditación de la comisión de delito que, por tanto, no puede conllevar la imposición de responsabilidad civil, y (ii) la carencia de certeza y justificación de los datos manejados por el perito emisor del informe presentado por la acusación particular, y su falta de contraste con elementos objetivos en la determinación de una cuantía que es finalmente asumida por la sentencia de instancia.

La primera alegación debe decaer, según se ha argumentado en los anteriores fundamentos; el pronunciamiento sobre responsabilidad civil resultará preceptivo conforme a los arts. 109 ss. CP, una vez que se ha comprobado la comisión del delito, y siempre que se acredite efectivamente la producción de perjuicio.

Sobre el segundo motivo de oposición al pronunciamiento indemnizatorio de la instancia debemos hacer las siguientes precisiones.

1. Para el cálculo de la reparación la sentencia de instancia parte del informe que presenta la acusación particular emitido por el Sr. Gallardo Olmedo (ff.792-816), y que es valorado del modo siguiente:

" En cambio, consideramos mejor fundamentado el cálculo propuesto por DTS que refiere las cuotas concretas que ha dejado de percibir por los usuarios que han estado disfrutando indebidamente de las emisiones codificadas.

Esta pericial recoge dos conceptos: en primer lugar el perjuicio causado por la administración de un servidor de cardsharing y, en segundo lugar, el causado por la venta de los descodificadores. En ambos casos se centra en las cuotas dejadas de percibir. Se basa la primera parte en el número de personas que pagaron la cuota de diez euros propuesta por los condenados en los meses de junio y julio de 2013 y les aplica la cuota de alta y la correspondiente a los paquetes C+ Liga y Premium+ Total ya que ha quedado acreditado que los clientes tenían acceso libre a todos los contenidos codificados. Resultando un total de 5449,68 euros ya que considera que fueron 23 los abonados que dejaron de pagar el alta y que fueron veinte los que no pagaron la cuota en junio y veintitrés en julio.

En la segunda parte, se basa en el número de descodificadores vendidos entre julio de 2013 y julio de 2014 y los cifra en veintitrés a pesar de haber cuarenta compras a Electro Crisán ya que sólo toma en cuenta los pagos realizados a través de la cuenta de OpenBank y no cuenta el pago realizado por la propia DTS por el descodificador que origina la denuncia.

Le aplica igualmente la cuota de alta y la cuota mensual pero durante un año que servirán de promedio los descodificadores antes de que se modifiquen los códigos y resulten inservibles o resulten obsoletos. Resulta la cantidad de 27782,30 euros.

Deben sumarse ambas cantidades ya que la primera corresponde a descodificadores vendidos antes de finales de julio y la segunda a los acreditados que se vendieron después. De esta manera, consideramos que el perjuicio que se le ha causado a DTS corresponde a la cantidad interesada de 33231,98 euros que son las cuotas que dejó de percibir durante el periodo al que se refieren los hechos".

2. Son dos los conceptos indemnizables que maneja el informe pericial y asume la Magistrada a quo.

2.1. El primero corresponde al fraude cometido a través del llamado cardsharing, o práctica que consiste en compartir la tarjeta de abonado que permite acceso a contenidos y canales de televisión de DTS con otros usuarios que no tienen contratado el servicio, de modo que la emisora no percibe ingreso alguno por este acceso ilícito a su producción. Al respecto, el informe pericial parte de los usuarios que habrían disfrutado de acceso a esos contenidos después de que se lo hubiera facilitado Victorino, a cambio de un abono mensual de 10 euros. Para calcular el número de usuarios y la cuantía dejada de ingresar por la entidad denunciante el informe toma en cuenta que el acusado percibió 20 cobros en junio de 2014 y 23 cobros en julio de 2014. El número de beneficiarios, por tanto, debió ascender, como mínimo, a 23, que habrían disfrutado de los servicios compartidos por el acusado sin abonar cuota de alta alguna - 83,47 euros cada uno-. Además, se añade la cuantía correspondiente a la cuota mensual de 82,09 euros no percibida en junio (20 usuarios) y en julio (23 usuarios) de 2023.

Efectivamente, la actividad de Victorino de facilitar a cambio de precio el acceso mensual a servicios de pago ofrecidos por DTS, constatada por la documental incautada en poder del acusado a partir de la entrada y registro, y por la comprobación de los pagos recibidos -según cuota mensual de 10 euros exigida por el acusado por correo electrónico (como explica Policía Judicial en atestado NUM017, f.218, y aparece en la impresión de correos electrónicos intercambiados por el acusado, ff.276 y 285)- alcanzó al menos la extensión que se indica por el perito. Un número de 23 ingresos correspondientes a dicha cuota mensual de 10 euros, y recibidos por Victorino de diferentes pagadores en el mes de julio de 2014, y otros 20 ingresos en junio del mismo año, permite computar cuántos usuarios accedían de forma ilícita a los servicios que proporcionaba DTS. Ese número debe multiplicarse por el precio que corresponde a la cuota de alta y a la cuota de abono en el modo que, correctamente, efectúa la sentencia de instancia cuando sigue el informe pericial -23 cuotas de alta, 1919,81 euros; 20 cuotas de abono mensual en junio de 2014, 1641,80 euros; 23 cuotas de abono mensual en julio de 2014, 1888,07 euros-.

La alegación del recurrente -que opone que este concepto no resulta indemnizable, porque la práctica de facilitar el acceso de señal a otros usuarios de forma ilícita sería en su caso tipificable como delito de defraudación de los arts. 255 y 256 CP, por los que se ha absuelto a los acusados- no puede admitirse. Como se ha ratificado en los anteriores fundamentos, la actividad descrita en este apartado supone facilitar acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva, con puesta a disposición de programa informático que hace posible el acceso ( art. 286.1.1º CP), tipo penal por el que se ha impuesto condena en la instancia.

2.2. El segundo concepto susceptible de reparación se contrae al acceso ilícito a contenidos codificados por parte de los adquirentes de dispositivos manipulados por Victorino, según un cálculo en la sentencia de instancia que parte de un numero de accesos que asciende a 26, a partir del número de cobros identificados policialmente como correspondientes a las compras de los descodificadores. Aunque la vida útil de estos dispositivos se cifra en 24 meses, de una forma conservadora el perito considera la defraudación solo por periodo de un año, y multiplica el número de accesos (26) por una cuota de alta de 83,47 euros, y el mismo número de accesos por 12 cuotas mensuales de 82,09 euros, para concluir con un perjuicio a reparar de 27.782,30 euros.

La cantidad de 26 dispositivos es deducida por el perito a partir de los pagos recibidos por el acusado en el periodo comprendido entre el 29/07/2013 (día anterior al primer pedido de descodificadores a ELECTRO CRISAN) y el 31/07/2014 (fecha de la entrada y registro en el domicilio de los acusados), siempre que fueran de una cuantía que oscilara entre 70 y 150 euros, y que constaran realizados por personas diferentes de los acusados e identificados en PayPal. El perito se expresa en su informe del modo siguiente:

"[...] se intuye que la diferencia entre 39 (descodificadores comprados a ElectroCrisan) y los 26 cobros identificados corresponden a ventas de descodificadores manipulados cobrados a través de Paypal. A efectos de valoración de daños, se tomará la cifra de 26 descodificadores vendidos. Cada uno de ellos corresponde a una persona que ha disfrutado de los contenidos televisivos de DTS sin haberse abonado al servicio. La cuota de alta, de acuerdo con las tarifas vigentes entre julio de 2013 y agosto de 2014, era de 83,47 euros, por lo que el perjuicio económico por este concepto asciende a 2.170,22 euros".

Lo cierto es que la anterior deducción, aunque racional y coherente, aparece falta de certidumbre plena, cuando comprobamos, singularmente, (i) que los ingresos que se identifican en el informe como pagos por los dispositivos son de diferente cuantía -entre 90 y 320 euros (f. 808)-, (ii) que el precio que se pedía en el anuncio publicado en Internet al que respondió DTS era de 150 euros, o (iii) que el rango de precios que indica el relato de hechos probados de la sentencia es de " entre los ochenta y los ciento cincuenta euros". Y todo ello, sin perjuicio de que se ha acreditado la repetida actividad de manipulación de descodificadores y su venta por Victorino, a partir de una adquisición única realizada por personal de DTS -cuyo pago no es objeto de reclamación-, y de que se han incautado en poder del acusado manuales, documentos y archivos informáticos compatibles con una actividad prolongada en el tiempo dedicada a aquella manipulación de dispositivos.

Debemos recordar, en este punto, que, aunque corresponda a una facultad discrecional del órgano sentenciador, el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil podrá ser sometido a la censura de una segunda instancia si existiese error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del quantum indemnizatorio, se indemnizaran conceptos no susceptibles de indemnización o por una cuantía superior a la que se haya acreditado por la pertinente prueba de parte, o se indemnizara por cuantía superior a la solicitada por las partes -en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles-.

Pues bien, en el caso de autos, tomando en consideración el cálculo efectuado por la sentencia de instancia a partir del informe pericial, su corrección en esencia y la falta de certeza completa acerca del número final de accesos ilícitos a través de los descodificadores manipulados, resultará procedente que este tribunal ejercite la facultad de moderación de la indemnización fijada para este concepto por el informe pericial y que acoge la sentencia -por importe de 27.782,30 euros-. Esta moderación deberá cifrarse en la reducción de un 20 % sobre el importe calculado pericialmente por dicho perjuicio (5556,46 euros), que deberá quedar en 22.225,84 euros.

3. De esta manera, la cuantía de la indemnización habrá de fijarse finalmente en 27.675,52 euros, cantidad correspondiente a 22.225,84 euros por la facilitación de accesos ilícitos a través de descodificadores manipulados, y a 5.449,68 euros, derivados de la actividad que consistía en compartir la tarjeta de abonado que daba acceso a contenidos y canales de televisión de DTS a otros usuarios que no habían contratado el servicio ( cardsharing).

4. Por mera equivocación en la transcripción del relato de Hechos Probados, la sentencia de instancia omitió en su parte final la cuantía de los perjuicios y solo incluyó la expresión " en la cantidad de ...". Dicho error material se salva ahora, de modo que, conforme a los argumentos expuestos ut supra, se habrá de incluir la cantidad antes calculada.

RECURSO DE Raimunda.

SÉPTIMO.- La valoración de los motivos esgrimidos por la recurrente requiere, primero, enumerar diferentes condicionantes derivados de la sentencia de instancia, que de forma clara vinculan a este tribunal: (i) la condena de Raimunda, con base en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, recayó como autora de un delito contra el mercado y los consumidores sin pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil -que se incluye en el auto de aclaración de 21/09/2020 solo respecto de Victorino, con la condena a indemnizar a la denunciante en 33.231,98 euros-; (ii) la acusación particular interesó la condena de Raimunda como partícipe a título lucrativo, sin que solicitara a su vez petición de indemnización por el beneficio que hubiera obtenido; (iii) ha quedado consentida en el trámite de apelación aquella omisión de pronunciamiento condenatorio de Raimunda al abono de responsabilidad civil.

1. Los motivos opuestos por la recurrente coinciden nominalmente con los esgrimidos respecto de Victorino, por lo que habrá de hacerse forzosa remisión a los fundamentos teóricos que, para analizar la presencia de aquellos, hemos desglosado en los Razonamientos anteriores. No obstante, en el caso de Raimunda el Fallo habrá de ser estimatorio de los motivos esenciales de su impugnación por cuanto, efectivamente, no podemos coincidir con la sentencia de instancia y afirmar que la prueba aportada cimente de forma suficiente la autoría de un delito del art. 286.1.1º CP, aunque sí su evidente participación a título lucrativo.

2. La prueba practicada en juicio -singularmente la declaración de ambos acusados, y la documental obtenida en la diligencia de entrada y registro en su domicilio- confirma que Raimunda se benefició de los ingresos que Victorino obtenía por su actividad ilícita, descrita ut supra y, al menos, en la cuantía que se ha determinado en el Fundamento de Derecho Sexto. Su cuenta bancaria fue utilizada por el acusado para recibir ingresos, así como su cuenta de PayPal, y de forma expresa Raimunda admitió que la economía familiar se nutría de lo que ganaba su pareja por la venta de dispositivos descodificadores. Consta al f.25 el pago que la denunciante realizó por valor de 157 euros en la cuenta bancaria de Raimunda para adquirir el descodificador que le había vendido Victorino.

Sin embargo, su participación en el delito objeto de acusación, mediante la realización de alguno de los elementos del tipo del art. 286.1.1º CP, no ha quedado acreditada sin dudas. Los únicos datos que permiten inferir determinada implicación de Raimunda en la labor de manipulación y venta de dispositivos que permitían el acceso a canales de pago de forma ilícita, o en la facilitación del mismo tipo de acceso a servicios de taquilla, resultan de la percepciones económicas procedentes de esta actividad en diversas modalidades (ingresos en cuenta bancaria, pago a través de PayPal), y del hecho de residir en el mismo domicilio que Victorino, con el que mantiene relación sentimental. Más allá de la recepción de esos fondos, o del propio disfrute en el domicilio familiar de un acceso no autorizado a canales de pago -mediante un dispositivo manipulado que al parecer tenían ambos acusados, y que sería determinante de un delito del art. 286.4 CP, por el que no se formuló acusación ni recayó condena-, solo puede conceptuarse una participación de Raimunda a título lucrativo. No hay elementos suficientes para concluir su implicación en la publicación de anuncios para venta de descodificadores en la web milanuncios.com, en la actividad de compra de los dispositivos a ELECTRO CRISAN, en su modificación y venta posterior a terceros, o en el intercambio de correos electrónicos con los adquirentes y beneficiarios de los accesos fraudulentos al servicio de taquilla.

3. Sobre el llamado partícipe a título lucrativo, el art. 122 CP dispone: " el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos del delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del delito hasta la cuantía de su participación". Precepto este que, por tanto, prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adjudicaciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de "receptación civil".

Al respecto, la STS 507/2020, 14 octubre , explica con claridad esta figura:

" La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo ; 212/2014, de 13 de marzo ; 287/2014, de 8 de abril ; 227/2015, de 6 de abril ; 433/2015, de 2 de julio ; 467/2018, de 15 de octubre ; 665/2018, de 18 de diciembre , ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas:

a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal , e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis".

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP -equivalente al art. 108 del anterior CP - es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea".

4. La limitación de la participación de Raimunda a los efectos que se han reseñado debe acarrear, por tanto, la estimación parcial del recurso, la modificación del relato de hechos probados y la revocación de la condena de la acusada como autora del delito del art. 286.1.1º CP, para concretar la condena a su participación en el delito a título lucrativo. No procederá realizar, en cualquier caso, pronunciamiento sobre responsabilidad civil en términos similares a los recaídos respecto del otro acusado, por cuanto que la sentencia de instancia no lo incluía y ha quedado consentida dicha omisión.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se declararán de oficio. De igual modo, se declararán de oficio las costas a las que resultó condenada Raimunda en la instancia -una sexta parte de las devengadas-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,