Sentencia Penal 517/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 10116/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena a Pedro Francisco como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas su representación procesal interpuso recurso de apelación alegando falta de motivación, error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y falta de individualización de la pena.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el examen de la falta de motivación pues de apreciarse procedería la declaración de nulidad de la sentencia. El motivo debe ser rechazado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 que " (...) el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial".

En similares términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 al señalar que: "Según ha venido declarando el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, STC 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 3 y STC 33/2015, de 2 de marzo ), "...el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007; de 12 de marzo , FJ 2)".

En otras ocasiones hemos señalado que la necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, presenta, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos, una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación. Ello es así, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, en la medida en la que la tutela judicial efectiva se refiere a la necesaria motivación de la decisión del Tribunal, mientras que la presunción de inocencia se refiere a la necesidad de prueba válida y suficiente.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

Por otro lado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina a nuestro caso obliga a rechazar el motivo de apelación planteado, pues la sentencia de instancia recoge en su fundamentación los medios probatorios de los que se vale la juez de instancia para declarar probados los hechos que en ella se recogen (la declaración de los agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001, que confirmaron haber recibido una llamada de la central indicándoles que se había producido un robo con fuerza en una peluquería de la Barriada de Bellavista, proporcionándoles las características del vehículo en el que habían huido los autores, y que instantes después interceptan un vehículo de esas características a la entrada de las Tres Mil Viviendas, identificando a los cuatro ocupantes del vehículo en el que intervinieron diversos útiles de peluquería y un teléfono de la peluquería donde se había cometido el robo; la declaración de Desiderio, propietario de la peluquería, BRITTOS, sito en la calle Asensio y Toledo, en Bellavista, que confirmó que en la madrugada de autos le forzaron la persiana de acceso a su peluquería, que el día anterior el declarante la dejó perfectamente cerrada, y que los autores se llevaron todas las herramientas y móviles, recuperando parte del material; la declaración de Nicolasa, vecina del lugar, que indicó que escuchó ruido y se asomó a la ventana, observando a cuatro personas bajarse del vehículo y entrar en la peluquería y salir después, añadiendo a continuación a preguntas de la defensa que no sabe si eran tres o cuatro personas y que llamó a la policía facilitando los datos del vehículo en el que huyeron; consta, además, que los efectos que fueron intervenidos a los ocupantes del vehículo fueron reconocidos por Desiderio como los sustraídos de su peluquería). Las anteriores pruebas llevan a la juez penal a considerar acreditada la participación del aquí recurrente en la sustracción, sin que, por tanto, se pueda alegar falta de motivación. La sentencia de instancia permite conocer las razones o motivos que fundamentan el fallo condenatorio, de ahí que no haya existido el déficit de motivación que se denuncia. Se podrá coincidir o no con el razonamiento de la sentencia recurrida pero lo que no se puede considerar es que carezca de motivación o que la misma resulte irracional o arbitraria, de ahí que el motivo deba ser rechazado.

TERCERO.- Se alega como segundo motivo de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia con error en la valoración de la prueba. El motivo debe ser igualmente rechazado.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998, entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia, y en el presente caso, la juzgadora de instancia contó con prueba legítima, tal y como recoge el fundamento de derecho primero de la sentencia (declaraciones delos agentes de la policía nacional ya mencionados, así como la del dueño de la peluquería y de la vecina Nicolasa) por lo que no puede afirmarse que no existiera prueba incriminatoria y, por tanto, que se haya vulnerado la presunción de inocencia.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo y 2 de marzo de 2017, 5 de febrero de 2008, 26 de septiembre de 2007 y 15 de diciembre de 2006, entre otras muchas, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a este le corresponde esa función valorativa, pero sí debe verificar tal y como dice la sentencia citada de 2 de marzo de 2017 "si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En el presente caso la juez penal basó su pronunciamiento condenatorio en la constancia alcanzada a partir de la valoración de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas (el resultado de las declaraciones testificales arriba mencionadas y la intervención de los efectos procedentes del robo en el vehículo en el que viajaba el acusado con otros tres individuos que ya han sido juzgados), legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, siendo tal valoración perfectamente asumible por esta Sala por su propia lógica y razonabilidad.

Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba realizada por la juez penal al entender que de la misma no se desprende necesariamente que el acusado sea autor del delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado.

Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 13 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 28 de febrero de 1998 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Ss. TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 y 31 de mayo de 2000 y sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001)

En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la juez "a quo", se entiende razonada y ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia. La juez penal para el dictado de la sentencia condenatoria contó con diversas declaraciones testificales de las que se infiere que el acusado fue el autor de los hechos por los que ha sido condenado. En concreto, tras el visionado del acto del juicio y del contenido de la sentencia apelada se cuenta con la siguiente prueba:

- La declaración de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000 y NUM001 que fueron quienes detuvieron al acusado junto con otros tres individuos más y que tras ratificar el atestado señalaron que en la noche de autos recibieron una llamada de la central indicándoles que se había producido un robo con fuerza en la peluquería BRITTOS en Bellavista, proporcionándoles las características del vehículo en el que habían huido los autores, y que unos compañeros se acercaron al lugar y ellos fueron hacia la entrada de de las Tres Mil Viviendas, y que instantes después apareció un vehículo de las características que les habían dado (un Renault Clio gris modelo antiguo), en el que viajaba el acusado y tres personas más, interviniendo en el interior del vehículo efectos de peluquería. Señalaron también que tras parar el vehículo sonó un teléfono móvil que había en su interior y al cogerlo respondieron sus compañeros, que se encontraban en la peluquería y habían llamado al teléfono de ésta. Los agentes también señalaron que desde que recibieron la llamada comunicándoles que se estaba produciendo el robo hasta que interceptaron el vehículo en el que viajaba el acusado pasó muy poco tiempo, poco más de un minuto.

- La declaración de Desiderio, propietario de la peluquería BRITTOS, sito en la calle Asensio y Toledo, en Bellavista, que confirmó que en la madrugada de autos le forzaron la persiana de acceso a su peluquería que él había dejado perfectamente cerrada, y que los autores se llevaron todas las herramientas, habiendo recuperado al día siguiente diversos efectos que le fueron entregados por la Policía.

- La declaración de Nicolasa, vecina del lugar, que indicó que escuchó ruido y se asomó a la ventana, observando a cuatro personas bajarse del vehículo y entrar en la peluquería y salir después, subiéndose al vehículo -un Corsa o un Clio antiguos, de color gris- alejándose del lugar. La testigo añadió a preguntas de la defensa que no está segura si eran tres o cuatro los individuos que vio.

- Consta, además, un acta de entrega de los efectos intervenidos en el vehículo en el que viajaba el acusado, al dueño de la peluquería que los reconoció como los sustraídos de su establecimiento.

De todo ello infiere la juez penal que el acusado fue uno de los autores de la sustracción, junto a los otros tres individuos que viajaban en el Renault Clio con él (ya enjuiciados por estos hechos y que admitieron su participación en los mismos) sin que tal conclusión se entienda ilógica o irracional, al contrario, se considera razonable y consecuente con las pruebas practicadas.

Señala la defensa en su escrito de recurso que Pedro Francisco bien pudo subirse al vehículo Renault Clio después de cometerse el robo, sin que hubiera participado en el mismo. Se trata de una simple alegación exculpatoria del letrado del recurrente, que ni siquiera fue realizada por el propio acusado, ni en el acto del juicio, al que optó por no asistir pese a estar citado en forma, ni tampoco en la instrucción al prestar declaración ante el Juez, donde se acogió a su derecho a no declarar. Es obvio que si se hubiese subido al vehículo después del robo lo habría manifestado en el juzgado de Instrucción y hubiera comparecido en el juicio citando a alguno de los otros ocupantes del vehículo para que confirmaran tal versión cosa que no hizo. Es cierto que al acusado no le corresponde probar su inocencia, pero no lo es menos que si introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso o inexistente, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intrascendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato ( SS.TS. 5.6.92, 9.6.99, 17.11.2000, 3.11.2004 y 29.6.2005, entre otras). Así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.2002, al decir que "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". En nuestro caso se trata de una simple alegación de la defensa del acusado que ni siquiera ha sido corroborada por él y que se encuentra absolutamente huérfana de prueba.

El hecho de que Nicolasa en dependencias policiales dijera que solo vio a tres individuos subir al vehículo y salir huyendo no impide que el cuarto pudiera encontrarse en el interior del vehículo vigilando. Lo cierto es que: la forma en la que suceden los hechos; la prisa que tendrían los autores del robo para alejarse del lugar, que hace difícil pensar que en la huida se pararan para recoger a una persona, más cuando llevaban los efectos del robo a la vista en el interior del vehículo; que los agentes detuvieron a los acusados a poca distancia del lugar donde se cometió el robo e instantes después de recibir la llamada de la central comunicándoles que se estaba cometiendo el robo; y que el aquí acusado, ni ninguno de los otros detenidos, manifestara ante el Instructor, ni tampoco en el plenario, que no había participado en los hechos al haberse subido al vehículo tras el robo, descarta por completo la alegación realizada en el escrito de recurso.

En definitiva, no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni existe vulneración de los principios de presunción de inocencia, por cuanto la condena va precedida de una legítima actividad probatoria de cargo, sin que como se ha expuesto pueda hablarse de vacío probatorio, ni de ausencia de pruebas de la intervención del acusado en los hechos por los que ha sido condenado

CUARTO.- Entiende el recurrente que debió ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El motivo debe ser apreciado.

Las actuaciones se iniciaron el 20 de julio de 2017 siguiéndose por los trámites del Juicio Rápido, efectuándose el señalamiento del juicio oral para el 18 de octubre de 2017. El juicio fue suspendido ante la incomparecencia de una testigo. Con posterioridad se realizaron nuevos señalamientos para el 2 de febrero de 2018, 16 de junio de 2019 y 20 de enero de 2021, suspendiéndose todos ellos, no constando que fuera por causa imputable al aquí acusado. El siguiente señalamiento se hizo para el 15 de diciembre de 2021, iniciándose el ese día la celebración del juicio para los otros tres acusados excluyéndose al aquí recurrente al no haber podido ser citado, continuando las sesiones del juicio el 26 de enero de 2022, solicitándose, en esa ocasión,por el ministerio fiscal en sus conclusiones la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo la misma apreciada en la sentencia dictada por el Juzgado Penal en fecha 26 de enero de 2022.

A la vista de lo expuesto no consideramos que existan motivos para no apreciar la citada circunstancia atenuante respecto a Pedro Francisco, pues hasta el señalamiento del 15 de diciembre de 2021, cuyas sesiones continuaron el 26 de enero de 2022, la situación de este acusado era la misma que la de los otros tres acusados respecto a los cuales se celebró el juicio en esos días, y por tanto, si a ellos se les apreció la referida circunstancia atenuante, la misma debe ser también apreciada a Pedro Francisco. La única dilación imputable a Pedro Francisco es la motivada por su incomparecencia al juicio señalado el día 15 de diciembre de 2021, que obligó a un nuevo señalamiento exclusivamente para él, lo que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2022, y aun cuando este tiempo no pueda ser tenido en cuenta para apreciar la atenuante, si debe tenerse en cuenta el transcurrido hasta diciembre de 2021 que motivo su apreciación al resto de los acusados.

QUINTO.- Se alega por el apelante de forma subsidiaria que se debe imponer la pena mínima ante la falta de motivación de la misma. El motivo debe ser admitido.

A la hora de motivar la pena señala la sentencia de instancia que: " En cuanto a la individualización de la pena correspondiente al delito del art. 241.1 pfo 2º CP , (de uno a cinco años de prisión) teniendo en cuenta cómo se producen los hechos, la inasistencia sin justificación a la vista del acusado y la petición del Ministerio Fiscal, procede imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial durante el tiempo de condena"

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado.

La falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de 18-10-2002, núm. 1724/2002 , por medio de tres mecanismos: 1º. Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. 2º. La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al Juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º. Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa, se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales.

En nuestro caso, la sentencia recurrida, no ha razonado la individualización de las penas, pues no puede considerarse como tal la argumentación empleada. La referencia a "cómo se producen los hechos", sin más concreción, es una expresión vaga e imprecisa que no indica qué pena puede ser la adecuada; "la inasistencia sin justificación a la vista del acusado" no se puede tener en cuenta a la hora de fijar la pena pues el acusado no estaba obligado a acudir a juicio, con lo que su ausencia no puede conllevar ningún agravamiento de la pena; por último, la referencia a " la petición del Ministerio Fiscal" solo sirve para fijar el máximo de la pena a imponer por el órgano sentenciador, pero no para otra cosa.

La falta de motivación debe subsanarse optando por la tercera de las vías señaladas, al considerarla la más respetuosa con los derechos fundamentales, optándose por la imposición de una pena que no supere el mínimo legalmente establecido, esto es, la pena de un año de prisión, más teniendo en cuenta que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede,