Sentencia Penal 193/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3412/2023 de 18 de abril del 2023

Motivo de recurso

PRIMERO.- 1.1. El recurrente articula un único motivo impugnatorio. Viene a alegar, en suma, que no existe evidencia de la comisión del delito de robo con intimidación por el que fue condenado en la instancia, destacando que la sentencia apelada no toma en consideración el contexto de producción de los hechos, revelador de que el acusado no albergaba ánimo de lucro alguno, y de que actuó con la única intención de que el joven al que habían sustraído su terminal telefónico lo recuperase. Reconoce que se excedió al exigir a la víctima que le diera su terminal, pero que lo hizo creyendo que se trataba del terminal sustraído. Niega haberle pedido la cartera a la víctima y haberle sustraído 20 euros.

1.2. El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la prueba practica acredita suficientemente la hipótesis de la acusación.

Alcance del recurso de apelación en materia de hechos

SEGUNDO.- 2.1. El tribunal de apelación carece de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero ello no le impide revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

2.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

Aplicación al caso enjuiciado: insuficiencia de la prueba única en el contexto de una relevante laguna probatoria o de prueba disponible ausente

TERCERO.- 3.1. La sentencia de instancia valoró los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, así como aquéllas cuya fiabilidad descartó. Igualmente, explicitó los motivos por los que consideraba que la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable. No compartimos, sin embargo, la conclusión condenatoria, pues entendemos que la atribución de fiabilidad a las informaciones probatorias de cargo carece del debido sustento en la prueba practicada, prueba que genera una duda razonable sobre la plausibilidad de la hipótesis defensiva y que, por ello, impide que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada.

3.2. La sentencia apelada funda la condena, ante todo, en la declaración testifical de la afirmada víctima, cuyas manifestaciones entiende corroboradas a través de las declaraciones de referencia de los agentes policiales que detuvieron al acusado, así como de ciertas manifestaciones del propio acusado.

CUARTO.- 4.1. A nuestro parecer, nuestro modelo de razonamiento probatorio se basa en criterios racionales de justificación. Y esos criterios racionales de justificación provienen de dos ámbitos:

a) Las ciencias empíricas, que nos nutren de lo que conocemos como máximas de la experiencia y leyes científicas.

b) Las normas jurídico penales contenidas en la Constitución, pues la corrección de la decisión sobre los hechos no depende sólo de la fiabilidad de las pruebas en términos científicos, sino también de otros factores tales como los términos en que se haya producido el debate procesal, que se haya garantizado la contradicción y respetado el estándar de la presunción de inocencia.

4.2. En consecuencia, para determinar cuándo la declaración de un testigo es suficiente para considerar probada la hipótesis de la acusación, es necesario examinar qué criterios racionales de valoración podemos emplear y si pueden convertirse en criterios de justificación.

4.3. La jurisprudencia suele recurrir a la tríada "c redibilidad subjetiva", " verosimilitud" y " persistencia en la incriminación". Sin embargo, una mala recepción de lo que constituyen simples elementos a considerar ha dado lugar a que haya tribunales que estimen que concurriendo A, B, y C, debe condenarse o, al menos, que hay base suficiente para la condena, lo que es inexacto. Así, un testigo puede ser subjetivamente creíble (por no tener malas relaciones con el acusado), verosímil (en tanto su declaración fuera plausible o conforme a la lógica y a la experiencia) y persistente en sus manifestaciones (por haber mantenido siempre el mismo relato) y aun así, su testimonio no adecuarse a lo verdaderamente acontecido. A la inversa, un testigo subjetivamente poco creíble, y no persistente en sus manifestaciones puede proporcionar informaciones que cabe estimar fiables, si éstas encuentran respaldo en las que derivan de otras fuentes de prueba.

Se trata, por tanto, de aspectos a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto. Cabe señalar así que corresponde al juez valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá:

a) De la calidad epistémica de las inferencias empleadas, esto es, si se alude a conocimientos científicos, seudocientíficos o a máximas de la experiencia espurias y,

b) Sobre todo, del contraste de las informaciones probatorias que provienen del testigo con el resto de informaciones probatorias procedentes de otras fuentes de prueba.

4.4. Así las cosas, para que en un determinado caso pueda considerarse legítima una condena sobre la base de una prueba testifical habrá que atender a la presencia de elementos de corroboración del testimonio y a su naturaleza y calidad informativa en relación con la hipótesis de la acusación. A tal efecto, para testar la fiabilidad de la información probatoria que proporciona un testigo podemos atender a:

a) El comportamiento no verbal del testigo y su modo de expresión.

b) La credibilidad subjetiva del testigo.

c) La coherencia del relato.

d) La existencia de elementos de corroboración.

4.5. Pues bien, tal y como hemos dicho en otras ocasiones, el parámetro central es la existencia de elementos de corroboración. La coherencia del relato constituye un elemento igualmente relevante, pero de segundo orden; la credibilidad subjetiva del testigo un elemento de tercer nivel; y los aspectos personales o la gestualidad, un elemento equívoco, y, por tanto, prescindible.

QUINTO.- 5.1. En el caso que nos ocupa, nos parece particularmente relevante el contexto de producción de los hechos, que la sentencia de instancia soslaya, pues genera una duda sobre la verdadera intención del acusado y, en consecuencia, sobre la posibilidad de que se limitara a exigir a la víctima la entrega del terminal para mostrárselo a la persona que afirmaba que le habían sustraído su teléfono y no la entrega de otros bienes. Ese contexto impide sostener que el juicio de credibilidad subjetiva del testigo debe ser positivo, mientras que el del acusado debe ser negativo. Del mismo modo, en tal contexto, las explicaciones de acusado y testigo son ambas coherentes, en cuanto compatibles con nuestro conocimiento del mundo y con lo que en las relaciones sociales es habitual y regular. De hecho, si cabe, parece más algo más coherente la versión del acusado al no ser habitual devolver un terminal telefónico que se tiene ya en la esfera del propio dominio, para llevarse simplemente un billete de 20 euros.

5.2. En suma:

a) El testigo dijo que vio a unos jóvenes discutiendo por un móvil, y que el acusado se acercó a esos jóvenes. Manifestó que él decidió aproximarse también, y que el acusado le exigió, mientras portaba una botella rota en una mano, que no llegó a levantar ni a esgrimir, que le entregara su terminal telefónico, así como su cartera. Dijo que le dio ambos objetos ya que sentía temor. Dijo que el acusado mostró el terminal al joven que se quejaba de que le habían robado el suyo, que ese joven manifestó que no se trataba de ese terminal y que el acusado le devolvió su teléfono y su cartera, pero que, antes, le quitó 20 euros de la cartera. El testigo dijo que él iba acompañado de otra persona, y que había varios jóvenes en el lugar de los hechos que vieron lo sucedido.

b) El acusado expresó el mismo relato, del que difiere en el extremo de que no llegó a exigir a la víctima la entrega de su cartera, ni a quedarse con 20 euros, añadiendo que llevaba encima 38 euros, y que los 20 euros que la policía le incautó eran suyos. Reconoció que estaba un poco nervioso, y que actuó mal, si bien dice que lo hizo porque pensaba que se había cometido una injusticia con el joven que se quejaba por la sustracción de su terminal. Dijo que nunca tuvo intención de sustraer el terminal, como lo acredita el hecho de que lo devolviera a su titular. Añadió que no portaba ninguna botella rota.

c) Los funcionarios policiales que declararon como testigos dijeron que acudieron al lugar de los hechos por un aviso por un robo, y que vieron a un grupo de jóvenes, que les explicaron lo sucedido y proporcionaron una descripción del acusado, a quien los agentes vieron en las proximidades caminando, y a quien detuvieron. Añadieron que el acusado les manifestó lo mismo que hemos visto que dijo en el juicio, tal y como consta en el folio 1, aunque en tales manifestaciones referenciales aparece el dato de que el acusado portaba una botella rota, y que la víctima les explicó lo mismo que hemos señalado que dijo en el juicio.

5.3. Pues bien, atendidas las consideraciones precedentes, la prueba practicada no aporta elementos de juicio que nos permitan considerar prima facie más subjetivamente creíble al testigo frente al acusado. Ambos proporcionaron versiones coherentes y plausibles. Ello exige el análisis de los elementos de corroboración disponibles.

SEXTO.- 6.1. Bajo esta perspectiva, se constata lo siguiente:

a) Los agentes policiales aportaron informaciones referenciales provenientes del acusado y del testigo. Como tales declaraciones de referencia, no son suficientes para acreditar los hechos en disputa, pudiendo, a lo sumo, servir como elementos de prueba para discriminar la credibilidad subjetiva de los declarantes. Pero, como hemos visto, no hay motivos para otorgar mayor credibilidad a las declaraciones de uno y otro, razón por la que tales testificales de referencia no son concluyentes a efectos acusatorios.

Podría objetarse la mayor credibilidad del testigo de cargo, pues el acusado habría reconocido ante los agentes portar la botella rota, extremo que negó en el juicio. Con todo, nos encontraríamos ante manifestaciones no espontáneas en sentido técnico, pues los datos disponibles permiten afirmar que el contexto del interrogatorio era claramente de indagación ante sospechas de la comisión de un ilícito. En consecuencia, no podrían ser valoradas. Pero, aun pudiendo serlo, la preexistencia de la botella era un aspecto fácilmente comprobable, pues el testigo dijo que el acusado la dejó en el suelo tras marcharse, lo que podría haberse constatado por los agentes. Y tal constatación no se produjo.

b) En la misma línea, había numerosos testigos presenciales de los hechos que ni siquiera fueron identificados en el atestado. Testigos que podrían haber aportado informaciones relevantes que habrían servido para clarificar el estado de duda resultante de las versiones parcialmente contradictorias de acusado y testigo-víctima, así como informaciones sobre qué hicieron efectivamente tanto acusado como víctima.

c) El hallazgo de 20 euros en poder del acusado es reconducible tanto a la hipótesis acusatoria como a la exculpatoria. El acusado dijo que llevaba en su poder 38 euros, que los había obtenido trabajando y que había salido de fiesta. Los agentes se limitaron a decir que encontraron en su poder un billete de 20 euros y que, como confiaron en la víctima, se lo devolvieron. Ahora bien, el atestado nada dice, y ello no suele ser lo habitual, sobre si encontraron en poder del acusado más dinero, además de esos 20 euros. La duda no se disipó al no haberse interrogado a los agentes sobre tan relevante extremo.

d) En suma, con la sola manifestación de la víctima en el acto del plenario, no corroborada, la acusación pretende acreditar un hecho por el que la acusación solicitaba 4 años de prisión y por el que el recurrente fue condenado a 1 año y 9 meses de prisión.

6.2. Nos enfrentamos a un caso relativamente frecuente: se constata la ausencia de pruebas disponibles que deberían haber sido aportadas al proceso por la acusación y no lo fueron. El conjunto de elementos de prueba está incompleto, situación que la doctrina (vid. FERRER BELTRÁN) ha calificado de laguna probatoria, y que también cabe calificar de prueba disponible ausente. Hemos abordado tal situación probatoria en las SAP Sevilla, a 09 de enero de 2023 - ROJ: SAP SE 45/2023, SAP Sevilla, a 09 de enero de 2023 - ROJ: SAP SE 47/2023, y SAP Sevilla, a 04 de octubre de 2022 - ROJ: SAP SE 2656/2022. Y lo hemos h hecho centrándonos en la posición de las acusaciones, pues las posiciones de acusación y defensa en el proceso penal no son simétricas, como ha destacado el TC ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre), cuando recuerda " Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, FJ 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre , FJ 4).

Cuáles deben ser las consecuencias acreditativas en todo escenario de prueba es algo abierto a discusión, pero cuando la laguna probatoria aboca a una situación de prueba acusatoria declarativa única, con prueba declarativa de descargo también única, caso prototípico en el que las corroboraciones son exigibles, no es admisible que resulte perjudicado el acusado. En síntesis, y retomando lo que dijimos en 4.1, si el único modelo de razonamiento probatorio legítimo es aquél que se basa en criterios racionales de justificación, y esos criterios racionales de justificación no sólo provienen de las ciencias empíricas, sino también de las normas jurídico penales contenidas en la Constitución, lo que permite afirmar la existencia de una epistemología típicamente jurídica, podemos concluir lo siguiente:

a) Es evidente que cuanto mayor sea el respaldo probatorio positivo que recibe la hipótesis acusatoria, mayor será su nivel de acreditación. Por ello, es trascendente el grado de inclusividad de las pruebas relevantes, esto es, que se hayan practicado y valorado todas aquéllas que guardan conexión con la hipótesis. Así, si todas las pruebas son positivas para la hipótesis postulada, podrán descartarse hipótesis alternativas. Ahora bien, si no se han practicado y, por tanto, valorado, todas las que estaban disponibles, entonces podrá afirmarse que el grado de apoyo que recibe la hipótesis será inferior al que habría recibido en el caso contrario, pues se abre paso la duda, ineliminable, acerca de qué habría ocurrido de haberse practicado dichas pruebas y haber surtido un efecto negativo para la hipótesis defendida.

Es más, del principio de que nadie suele obrar en contra de sus propios intereses cabe obtener una generalización empírica: de la ausencia de aportación de las pruebas disponibles o, incluso de su ocultación, cabe razonablemente inferir que probablemente su resultado sería contraproducente para la tesis defendida.

b) Pero, además, en el modelo constitucional, esto es, desde la perspectiva de la epistemología jurídica, compete muy particularmente a la acusación pública, debido a su posición institucional, generar un escenario de debate probatorio que permita alcanzar una situación ideal de habla, en la que el decisor conozca todas las informaciones oportunas, a los efectos del éxito de la acción penal, y pueda ponderar todas las razones relevantes tras haberse agotado el potencial de posibles objeciones contra la hipótesis de la acusación. Esta exigencia encuentra, además, reflejo positivo explícito en el artículo 2 Lecrim (" Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo ...").

6.3. Cabría objetar que lo relevante es la prueba efectivamente practicada, no aquélla que debió practicarse y no se practicó, pues lo no practicado no aporta nada. Sin embargo, la probabilidad de que las informaciones no incorporadas desvirtúen la hipótesis fundada en una sola prueba no es desdeñable. Pero, además, admitir la condena en tales casos supone establecer incentivos para llevar a cabo investigaciones incompletas en las que la acusación puede decidir selectivamente qué tipo de pruebas utilizar y cuáles ocultar, con lo que la reconstrucción del suceso histórico acabaría siendo unilateral al quedar, en realidad, en manos de los representantes del poder estatal de persecución. El papel de la jurisdicción, como poder decisor imparcial, como tercero ajeno, quedaría seriamente comprometido si aceptara declarar probadas hipótesis sustentadas en cuadros probatorios incompletos cuando la incompletud carece de justificación.

6.4. En el presente caso, la sola referencia de la víctima es insuficiente para desvirtuar la plausibilidad de la hipótesis defensiva. Habría sido bastante sencillo recibir declaración testifical a los numerosos testigos presenciales de los hechos, o disipar las dudas sobre el dinero efectivamente incautado al apelante. O comprobar la preexistencia de la botella rota, que el acusado habría dejado escasos metros después de cometer el hecho.

No entendemos justificado, por todo ello, que la acusación haya abocado a un escenario probatorio de prueba única sobre el particular controvertido. En consecuencia, la hipótesis alternativa alegada (que no se encuentra en condiciones de igualdad con la acusatoria, pues es ésta la única que se somete a prueba que la acredite más allá de toda duda razonable), es perfectamente compatible con los datos probatorios disponibles y puede declararse probada.

6.5. Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto y absolver al recurrente del delito de robo por el que fue condenado en la instancia. No nos pronunciamos sobre el eventual delito de coacciones, cuya posible existencia se desprendía de los autos, por no haberse formulado acusación por dicho delito, ni directamente, ni de forma subsidiaria al impugnar el recurso de apelación de la defensa, en el que se solicitaba la libre absolución por el delito de robo.

Costas

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,