Sentencia Penal 209/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/11/2023

Sentencia Penal 209/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 4305/2023 de 18 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 18 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Sevilla

Ponente: CARMEN PILAR CARACUEL RAYA

Nº de sentencia: 209/2023

Núm. Cendoj: 41091370032023100175

Núm. Ecli: ES:APSE:2023:1748

Núm. Roj: SAP SE 1748:2023


Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143220220049800

Nº Procedimiento : Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 4305/2023

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 31/2023

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Anibal

Procurador: JAIME COX MEANA

Abogado:. ALFONSO ANTONIO ABEIJON MARTINEZ

Apelado: Artemio

Procurador: ANTONIO ORTI BAQUERIZO

Abogado: JUAN FERNANDO LERMA DORADO

SENTENCIA NÚM. 209/23

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS

Don Angel Márquez Romero. Presidente

Don Luis Gonzaga De Oro- Pulido Sanz

Doña Carmen Pilar Caracuel Raya

En Sevilla a dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, los autos del Juicio oral número 31/23 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta localidad y seguido por presunto delito de robo de uso con intimidación del art. 244.4º en relación con el art. 242.3º CP, un delito de conducción temeraria del art. 380 CP, un delito de detención ilegal del art. 163 CP y un delito de desobediencia del art. 556 CP, contra don Anibal, con antecedentes penales, preso preventivo por esta causa,representado por el Procurador Sr. Cox Meana y defendido por el Letrado Sr. Abeijón Martínez., con la intervención como acusación particular de don Artemio, representado por el Procurador Sr. Ortiz Baquerizo y asistido del Letrado Sr. Lerma Dorado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de se dictó en fecha 10 de marzo de 2023 sentencia en la que se declara probado que " ÚNICO. - Resulta probado y así se declara que el día 05/11/2022 sobre las 06,00 horas, se encontraba Artemio en su vehículo Seat León Ecomotive, matrícula ....QRQ parado en un semáforo en la Avenida de Jerez de Sevilla, cuando el acusado Anibal, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 02/11/17 por delito de robo con fuerza del Juzgado de lo Penal Nº 15 de Sevilla (PA 387/15 , ejecutoria 569/17) por delito de robo con fuerza a la pena de dos años de prisión; sentencia de fecha 16/02/18 (PA 121/17, ejecutoria 101/18) por delito de robo con fuerza por el Juzgado de lo Penal Nº 15 de Sevilla a la pena de dos años de prisión; sentencia de fecha 09/10/18 del Juzgado de lo Penal Nº 10 de Sevilla, PA 329/17 , ejecutoria 493/18, por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y sentencia de fecha 10/12/18 del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Sevilla, PA 123/18 , ejecutoria 623/18, por delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión, que llevaba una capucha negra que le tapaba parcialmente la cara le abrió la puerta derecha del vehículo que no tenía el cierre y se sentó en el asiento del copiloto, portando un cuchillo que esgrimía y no dejaba de mover, y le dijo a Artemio "tranquilo, no te pongas nervioso, y sigue conduciendo", haciéndole caso Artemio ante el temor de que el acusado pudiera hacerle daño, le dijo que se dirigiera hacia la localidad de Dos Hermanas y cuando llegó cerca de la zona de exámenes de autoescuela le dijo que parara y le diera todo lo que llevara, haciendo caso Artemio y entregándole la cartera y el dinero en efectivo que llevaba (300 euros), marchándose el acusado con el vehículo de Artemio. Ese mismo día seis, encontrándose los agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre las 09,15 horas en la Avenida Santa Fe con Calle López de Gomara, observan el vehículo Seat León con matrícula ....QRQ se salta a gran velocidad el semáforo, iniciando una persecución con indicaciones luminosas y sonoras, haciendo caso omiso el acusado, continuando a gran velocidad, haciendo trompos y teniendo que quitarse viandantes de la calle para evitar ser atropellados, saltándose otro semáforo en la calle San Jacinto, y saltándose un tercer semáforo en dirección Avda. República Argentina, al llegar aquí, el acusado se dirige hacia la Avda Blas Infante, tomando la salida hacia la autovía, girando el vehículo de forma brusca y poniéndose en dirección contraria a los vehículos, poniendo con ello en grave peligro a los vehículos que circulaban por dicha autovía; en este momento, los agentes deciden, antes de que ocasione un mal mayor, ponerse a la altura del vehículo conducido por el acusado, le adelantan y se cruzan obligando que el acusado detuviera el vehículo, quedando acorralado entre el vehículo policial y la mediana.

El acusado presentaba una gran agitación, motivo por el que es trasladado al Hospital Virgen del Rocío y tras la valoración por facultativo, deciden que es necesario que se quede en observación, se le realizan pruebas de detección de drogas y el resultado es positivo en cannabis y cocaína, lo que afectaba a su capacidad volitiva e intelectiva sin llegar a anularla.

El acusado fue ingresado en prisión en calidad de preso preventivo por esta causa en fecha 07/11/2022, continuando en dicha situación personal."".

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo " CONDENO a Anibal como responsable en concepto de autor, de UN DELITO DE ROBO DE USO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS del art. 242.1 y 3 CP , ya definido, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2, de multireincidencia del art. 22.5ª y atenuante de drogadicción del art. 21.1 y 20.2 CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de un DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA DEL ART. 380 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.1 y 20.2 CP , la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS, LO QUE CONLLEVA LA PÉRDIDA DEL PERMISO O LICENCIA , con expresa condena en las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Artemio en la cantidad de 389,20€ por el teléfono, la cartera y el dinero en metálico y en la cantidad de 1.477,92€ por los daños en el vehículo, todo ello con los intereses legales del art. 576 LEC , todo ello con los intereses legales del art. 576 LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Anibal DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA Y DE DETENCIÓN ILEGAL POR EL QUE HA VENIDO A SER ENJUICIADO EN EL DÍA DE HOY, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO.

El penado continúa preso por la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador don Jaime Cox Meana en nombre y representación de don Anibal del que se dio el oportuno traslado a las demás partes,presentando escrito de impugnación el procurador don Antonio Ortiz Baquerizo en nombre y representación de don Artemio, e interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida; tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Pilar Caracuel Raya, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el letrado del apelante vulneración de derecho a la tutela judicial pues considera que la juez a quo ha mantenido animadversión o prejuicio contra el acusado , reiterando a lo largo de su extenso recurso la vulneración del derecho a juez imparcial, así como a un proceso con todas las garantías.

Considera que los pronunciamientos sobre la absolución de los delitos de detención ilegal y desobediencia no debieron de mencionarse , manifiesta su disconformidad con la responsabilidad civil , considera que no está motivada la agravante de disfraz, así como que debe aplicarse la eximente completa o incompleta de drogadicción. Muestra su disconformidad con la aplicación de la agravante de multireincidencia, y estima que existe un error en el calculo de las penas y en su individualización.

En el suplico del recurso interesa se declare la absolución de su cliente por la estimación de la eximente completa de drogadicción, o con carácter subsidiario se acuerde la nulidad y repetición del juicio, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, o subsidiariamente se le imponga condena de diez meses y quince días de prisión por el primer delito y un mes y quince días por el segundo.

Interesa finalmente la puesta en libertad de su cliente.

SEGUNDO.- Examinado el contenido del recurso, procede el análisis prioritario del motivo relativo a la denunciada falta de imparcialidad de la juez a quo por violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por cuanto su eventual prosperabilidad implicaría la nulidad de la sentencia dictada y del juicio oral, con devolución de la causa al Juzgado de procedencia para que el recurrente sea repuesto en su derecho a ser juzgado con todas las garantías, conforme prevé el art. 24.2 CE , por un Juez diferente al que dictó la sentencia con celebración de nueva vista, con practica de toda la prueba.

Conforme establece la doctrina jurisprudencial, así entre otras STS 4735/2014. Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE (y en iguales términos STS 5808/2014 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA):" Como hemos dicho en reciente sentencia STS. 79/2014 de 18.2 , el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE , el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . ( SSTC. 47/82 de 12.7 , 44/85 de 22.3 , 113/87 de 3.7 , 145/88 de 12.7 , 106/89 de 8.6 , 138/91 de 20.6 , 136/92 de 13.10 , 307/93 de 25.10 , 47/98 de 2.3 , 162/99 de 27.9 , 38/2003 de 27.2 ; SSTS. 16.10.98 , 21.12.97 , 7.11.2000 , 9.10.2001 , 24.9.2004 ). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ; 154/2001 de 2.7 ).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84 ); Hanschildt (S. 16.7.87 ), Piersack (S. 1.10.92 ); Sainte-Marie (S. 16.12.92 ); Holm (S. 25.11.93 ); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94 ); Castillo-Algar (S. 28.10.98 ) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000 ).

Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser " Juez y parte", ni " Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000 de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003 de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).

La reciente STC. 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

b) La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).

c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto , sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Ya el TS en SSTS. 31/2011 de 2.2 y 79/2014 de 18.2 , establece que la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento, lo que no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. Pero esta facultad debe tener un uso moderado , para para preservar su posición imparcial, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes.

La utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos , visionado el acto del juicio oral en modo alguno la juez a quo realiza expresiones que puedan comprometer su imparcialidad, siendo su actuación absolutamente profesional dentro de lo que es la dirección del proceso, de modo que las manifestaciones realizadas por el letrado apelante se nos muestran absolutamente gratuitas y carentes de rigor, razón por la cual este motivo debe rechazarse.

TERCERO.- Entrando a conocer los restantes motivos de recurso cabe decir en primer lugar que, la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

No obstante la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello por lo que que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; .- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.Se asumen en esta alzada todos y cada unos de los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, pues por la juez de instancia se analizan todas y cada una de las declaraciones de todos aquellos que depusieron en el acto del juicio oral.

El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que la declaración del denunciante coincide con lo manifestado en fase de instrucción , reconociendo al acusado como la persona que se subió a su vehículo y que le amenazó con una navaja , y que una vez juntos en el vehículo se dirigieron hacia Bellavista, donde pararon apoderándose el acusado de los efectos propiedad del denunciante y por los que reclama. Resulta pues acreditado el delito de robo de uso con intimidación y uso de arma .

En cuanto al delito de conducción temeraria , también concurren todos los elementos del tipo resultando especialmente esclarecedoras las declaraciones de los agentes. A este respecto decir que , tal y como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Y por estos dos delitos se imponen las penas descritas , resultando necesario, a diferencia del criterio esgrimido por el letrado del acusado , el pronunciamiento sobre los delitos de detención ilegal y de desobediencia , en tanto que se formuló acusación por los mismos . A mayor abundamiento, Anibal resultó absuelto por estos dos delitos , por lo que ni siquiera seria materia recurrible por su defensa.

CUARTO.- Una vez realizados los pronunciamientos sobre el derecho al Juez imparcial y sobre la concurrencia de los elementos del tipo de cada uno de los delitos por los que ha sido condenado el acusado, procede entrar a conocer de los argumentos esgrimidos por el apelante en orden a la apreciación de agravante de disfraz, atenuante de drogadicción y agravante de multireincidencia.

En relación a la agravante de disfraz , pese a lo manifestado por el letrado, en ningún momento se aplica por la Juez a quo. El hecho de que en los hechos probados se haga referencia a la circunstancia de que " .. llevaba una capucha negra que le tapaba parcialmente la cara ..." no implica de por si la apreciación de dicha agravante , pues nada se dice al respecto en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada.

En relación con la atenuante de drogadicción alegada por la apelante (de la que muestra su disconformidad por considerar que procede la aplicación de esta circunstancia como eximente completa o incompleta), cabe decir en primer lugar que la Organización Mundial de la Salud viene considerando que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo. Este cuadro constituye una inequívoca forma de alteración de la imputabilidad que debe ser considerada en los casos graves como una atenuante ( STS de 30 de noviembre de 2009 entre otras.).

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Para ello es preciso tener en cuenta qué tipo de conducta se ha desarrollado, e igualmente de qué tipo de sustancia se es dependiente, desde cuándo, con qué intensidad, y cuál es la afectación de las facultades intelectivas y volitivas de la persona, así como el estado en que se hallaba cuando cometió el hecho enjuiciado [ STS 688/06, 21-6 ].

Sentado lo anterior, no se puede olvidar que corresponde en todo caso a la defensa del acusado la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , entre otras muchas). Y en el presente supuesto, como bien expone la juez de instancia , no se puede atender a la petición de la drogadicción como eximente completa. El acusado no fue reconocido por el medico forense y no existe en consecuencia informe que determine cómo el consumo de cocaína podía afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas. A mayor abundamiento, el letrado de la defensa en fase de instrucción no solicitó informe sobre la imputabilidad de su cliente.

La perito que depuso en el acto del juicio oral, fue la medico que asistió al acusado en el Hospital, el cual le manifestó que había consumido 20 gramos de cocaína y dio positivo. Manifestó la médico que el acusado mostró una actitud agresiva, llegando a insultar a los presentes. No obstante especificó que un consumo elevado afecta a su capacidad, pero no sabe cuándo había consumido, aunque el consumo debió ser reciente.

En este orden de cosas, coincidimos con la Juez a quo en que se trata de una afirmación genérica que en modo alguno puede justificar la estimación de una eximente completa, resultando adecuado la aplicación de la drogadiccion como atenuante simple.

Finalmente coincidimos con la Juez de instancia en que procede la aplicación de la agravante de multireincidencia, todo ello a la vista de la hoja histórico penal del acusado. Por la defensa se realiza una afirmación genérica, sin que se aporte documentación que contradiga la información que sirvió de base al Ministerio Fiscal y que fue acogida en sentencia.

QUINTO.- En cuanto a la motivación de la pena impuesta ,según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena ( asi entre otras SSTS de 27/4/2009).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 "el CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial".

Descendiendo al caso de autos, la juez a quo razona en el fundamento de derecho quinto las penas impuestas, todo ello teniendo en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a las mismas habrá de estarse, sin que procedan las interesadas por el recurrente, pues no estamos ante hechos que no revisten gravedad o que sean de escasa importancia.

SEXTO.- Según lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados", comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: "1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales" , siendo el daño "aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación" y el perjuicio "aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización" (BLANCO LOZANO). A este respecto, partiendo del concepto doctrinal del perjudicado como "todo aquél que haya resultado dañado material o moralmente como consecuencia del hecho punible, sea o no titular del bien jurídico lesionado" (CHOCLAN MONTALVO) y de lo normado en el artículo 113 del Código Penal, a cuyo tenor "la indemnización de los perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que hubiesen causado al agraviado, sino los que se hubiesen irrogado a sus familiares y terceros" , la jurisprudencia entiende que "la indemnización que la ley concede a la familia no toma en cuenta el daño sufrido por la víctima, que tratándose del homicidio es irreparable, sino el propio daño material o moral sufrido por la familia o un tercero" ( STS 10-2-1990 ), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de "rogación" y de "congruencia" ( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de "indemnidad" (DIEZ-PICAZO).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos no se observa arbitrariedad alguna en las cuantías fijadas en sentencia en concepto de responsabilidad civil, por lo que habrá de estarse en lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida.

En conclusión pues , atendido lo expuesto, resultando la corrección del juicio de valoración realizado por la Juzgadora a quo en cuanto a los elementos del tipo delictivo objeto de condena, todos y cada un de los motivos de impugnación deben perecer, y consecuentemente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida,por lo que no ha lugar a la puesta en libertad del apelante.

SEPTIMO .- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior,no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Cox Meana en nombre y representación de don Anibal contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2023 del Juzgado de lo penal nº 5 confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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