Sentencia Penal 544/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 3535/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados constituyen un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de ocurrir los hechos.

El artículo 181.1 del Código Penal castigaba a "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses." Puntualizando el párrafo cuarto del mismo precepto que " cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta. El bien jurídico protegido en este delito, como hemos indicado, es la libertad sexual, entendiendo como tal la libre determinación de la voluntad de un individuo para consentir actos y contacto físico de carácter sexual, así como para poder oponerse a los mismos.

Doctrinalmente, la acción delictiva de los abusos sexuales la componen tres elementos:

- El primero, es el acto libidinoso con contenido sexual, que requiere un elemento objetivo, en el sentido que es necesario que exista un contacto corporal o tocamiento impúdico entre el autor del hecho y la víctima, y un requisito subjetivo o tendencial, cual es el ánimo libidinoso o propósito de obtener un beneficio sexual.

- El segundo elemento del tipo es la ausencia de consentimiento válidamente prestado por la víctima, debiendo tenerse presente que la presencia o ausencia de consentimiento, como elemento delimitador y necesario para determinar la existencia de delito, no puede estar relacionado directamente con el enamoramiento, ya que nunca debe entenderse que hay consentimiento por el mero hecho de que exista ese estado emocional.

- El tercer elemento comisivo es el de ausencia de violencia o intimidación, siendo este el elemento diferenciador con el delito de agresión sexual. El término violencia equivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otra semejante que vale para vencer la voluntad de la víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual, mientras que el concepto intimidación se basa en la "vis compulsiva", en virtud de la cual el sujeto pasivo cede a la actividad sexual para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento (hijos, ascendientes, cónyuge, entre otros).

De otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 181 del Código Penal, en su párrafo cuarto dispone que cuando los actos consistan en acceso carnal por las tres vías o introducción de objetos por vía vaginal o anal, se impone pena superior.

En el supuesto que aquí nos ocupa concurren todos y cada uno de los requisitos anteriormente descritos. En este sentido, cabe decir que ha quedado probado que Octavio, después de pasar gran parte de la noche junto a Pilar, bebiendo y tomando sustancias estupefacientes, aprovechó que ésta estaba dormida y en estado ebrio para, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico, bajarle la parte inferior del pijama y las bragas y levantarle la camiseta y el sujetador, penetrándola vaginalmente, a continuación.

Del mismo modo, ha quedado probado que Pilar en ningún momento consintió la actuación de Octavio. Sobre este particular se debe poner de manifiesto que el consentimiento se puede exteriorizar de distintas maneras y así se habla de consentimiento expreso o explícito otorgado por escrito, de forma verbal o mediante un proceso mecánico o gestual, siendo claro que son los dos últimos los que plantean más problemas de prueba y de interpretación.

El consentimiento verbal se presta a la interpretación de los interlocutores y puede estar afectado por el contexto en el que se ha otorgado, razón por la que, a efectos de validez, es necesario que el mismo se haya producido stricto sensu y que su manifestación pueda ser entendida de forma clara y concisa, es decir, que sea inequívocamente comprensible.

En relación al consentimiento mecánico o gestual hemos de decir que, indudablemente, es el que genera mayores problemas de interpretación por las diferentes connotaciones que puede presentar el mismo.

Lo que sí parece claro es que para poder entender otorgado el consentimiento de forma efectiva es necesario que el mismo sea dispensado por una persona capaz, que tenga disponibilidad jurídico penal del bien, que la manifestación sea clara y concisa, que el mismo sea reconocible externamente, que no haya errores o vicios a la hora de prestarlo y que el mismo se haga efectivo con antelación al acto.

El legislador no concreta jurídicamente el alcance y significado del propio consentimiento, por lo que en los delitos como el que aquí nos ocupa, se realza la importancia de que el consentimiento sea captado por el autor, es decir, que exista una efectiva exteriorización negativa por parte de la victima respecto de la conducta que está teniendo lugar, y pese a ello, el autor continúe en con su afán libidinoso dañando o poniendo en peligro el bien jurídico protegido del sujeto pasivo.

En este sentido, el párrafo primero del artículo 181 del Código Penal requiere que no exista consentimiento por parte de la víctima, mientras que el párrafo segundo reconoce la ausencia de consentimiento en aquellas ocasiones en las que la víctima se halla privada de sentido y por ende, no tiene capacidad para mostrar su voluntad. En este punto, hay que recordar que el propio Código Penal enumera aquellos supuestos en los que el legislador entiende que el consentimiento sexual -aún prestado por la víctima de conformidad-, carece de validez. Serían, por un lado, los casos en los que la víctima está privada de sentido (embriaguez, hipnosis, intoxicación, dormitando o la conocida como "sumisión química" en la que se anula la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier tipo de sustancia idónea para tal efecto), y, por otro lado, el de abuso de trastorno mental, que sería aplicable a aquellos casos en los que el sujeto pasivo no tiene capacidad para comprender la naturaleza del acto -de contenido sexual- que esta permitiendo, ampliándose también a aquellos supuestos en los que la víctima padezca cierto grado de deficiencia psíquica que llegue afectar de manera razonable a su libre consentimiento.

En este punto, hay que hacer referencia también a aquellas conductas de contenido sexual, en la que pese a mediar consentimiento por parte del sujeto pasivo, éste aparece viciado debido a una situación de superioridad ejercida por el sujeto activo. En este sentido, el autor consigue alcanzar la conducta sexual que pretende, haciendo uso de una situación de prevalencia, y a sabiendas de que la obtención de dicha conducta se produce a partir de un aprovechamiento sobre la víctima.

En relación al consentimiento, hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2018, que, entre otras cuestiones dice que "no basta con que el sujeto pasivo de tales actos de naturaleza sexual hubiere manifestado, con anterioridad un deseo o manifestación vaga de que únicamente una persona pudiere "tocarle" con exclusión de los demás, sino que el consentimiento ha de ser continuado y aparecer y/o seguir apareciendo en el momento inmediatamente anterior a la realización de dichos actos pues, si los mismos tuvieron lugar tras consumir la víctima abundantes bebidas alcohólicas, no autorizaba la situación a los acusados a disponer de ella a su antojo, una vez que se encontraba esta con su consciencia afectada, ya que debe el sujeto pasivo tener la posibilidad de negar, abstenerse o desistir de la realización del acto carnal que tuvo lugar". En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2016, establece que "no es aceptable plantear que el consentimiento dado por la víctima en las primeras relaciones sexuales mantenidas, pueda conservar su eficacia en un momento posterior en el que la mujer ya no puede decidir ni consentir".

La jurisprudencia, consciente de que el análisis del consentimiento en los delitos de abuso sexual es un tema realmente complejo de tratar, ha optado por el análisis particularizado, de manera que habrá que estar a lo ocurrido y probado en cada caso concreto para realizar la consiguiente valoración del consentimiento de forma eficaz.

En el caso que aquí nos ocupa, como ya hemos expuesto, se acusa de un delito de abuso sexual en el que aparece como víctima una persona que se encontraba dormida y bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol y drogas, con lo cual, parece claro que no hubo consentimiento y, en el improbable supuesto de que lo hubiere, el mismo estaría viciado.

Trata la defensa, con lógica estrategia procesal, crear una nebulosa acerca de la actitud exteriorizada por la víctima tanto el día de autos, como en los días previos. Efectivamente, la defensa del Sr. Casiano, en relación a los hechos anteriores al día 3 de noviembre de 2019, en el plenario ha hecho varias referencias a los mensajes que, antes de conocerse personalmente, Pilar envió a aquel, dejando entrever que la misma ha podido sugerir que el encuentro entre ambos tendría contenido sexual. En este sentido, se aludió a que la red social a través de la cual ambos se conocieron, Tinder, tiene como finalidad facilitar dichas relaciones, haciéndose referencia también a determinados whatsapp remitidos por la denunciante que podrían interpretarse en ese sentido. No podemos compartir ese criterio porque, con independencia de cuál sea el uso que se de a una determinada red social, lo cierto y verdad es que para poder hablar de un acto sexual consentido se hace necesario la voluntad libre y conjunta de ambas partes, cosa que aquí no sucede. Del mismo modo, podemos aseverar que, después de analizar una y otra vez los mensajes intercambiados entre Octavio y Pilar (folios 123 a 150 de las actuaciones que damos por reproducidos en aras a la brevedad) este Tribunal no llega a advertir ningún tipo de invitación o acuerdo para que el encuentro entre ambos tuviese la finalidad sexual alegada. En este punto, decir que del mensaje remitido por Pilar a las 18:23 horas del pasado 1 de noviembre de 2019, al que se ha hecho referencia en distintas ocasiones en el plenario, en modo alguno se infiere una inequívoca proposición sexual. Dicho whatsapp literalmente dice " hoy lo único que quiero es seguir todo el día en la cama y ojalá con algún amigo que me abrace jaja pero me dejaron sola" y del mismo no se puede deducir el más mínimo sentido erótico, interpretación esta que viene avalada por el contenido de los mensajes anteriores y posteriores al mismo. Por último, se hizo referencia en el juicio al hecho de que Pilar, dos días antes del encuentro con Octavio, fue a una fiesta con otra persona, pero este hecho, a juicio de este Tribunal, resulta intrascendente para la presente causa.

Por lo que respecta a la forma de actuar de Pilar el día que conoció a Octavio hemos de decir que el hecho de que la misma propusiera beber alcohol y tomar drogas, para nada afecta a un presunto consentimiento de relaciones sexuales. En esta misma línea, cabe decir que, aunque por parte del acusado se ha manifestado que ese mismo día Pilar y él estuvieron besándose y acariciándose en la discoteca Prisma, que en las afueras del citado establecimiento ella llegó a bajarse las mallas y le dijo "fóllame" y que, ya en la casa de la DIRECCION002, ambos se desnudaron y se metieron en la cama, estos extremos no se pueden considerar acreditados porque, además de que ella lo niega de manera tajante, no existe el más mínimo indicio probatorio que avale la realidad de los mismos.

Por lo que se refiere al tercer requisito, ausencia de violencia o intimidación, debemos decir que, de acuerdo al Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, parece claro que no existió por parte del acusado ningún tipo de acometimiento o fuerza física o compulsiva para anular la voluntad de la víctima, que se encontraba dormida, razón por la que debemos apreciar la concurrencia del mismo. En este punto, queremos advertir que, de acuerdo con la legislación posterior a la aquí aplicada, Leyes Orgánicas 10/22, de 6 de septiembre, y 4/23, de 27 de abril, los hechos aquí enjuiciados serían constitutivos de un delito de agresión sexual y no de abuso sexual.

Por último, hemos de decir que también ha quedado probado que existió acceso carnal pues, además de la declaración de la víctima, contamos con pruebas objetivas que así lo verifican, en concreto el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que evidencia la existencia de ADN de ambas partes en el preservativo analizado (folios 303 a 310 de las actuaciones que damos por reproducidos en aras a la brevedad), e informe forense elaborado el mismo día de los hechos, que pone de manifiesto que Pilar presentaba varias laceraciones a nivel vaginal, de índole traumático (folios 7 a 9 de las actuaciones que damos por reproducido en aras a la brevedad).

Se ha discutido en el juicio si existió o no acceso carnal por vía anal porque, aunque la víctima lo asegura, no existe prueba objetiva que lo avale. Sobre este punto, debemos decir que, efectivamente, el informe médico forense emitido el mismo día que ocurrieron los hechos puso de relieve que " el periné y el orificio anal, no presentan signos de violencia, a excepción de las leves molestias tanto anal como vaginal que manifiesta al ser inspeccionada", con lo que, a priori, no existe prueba que objetivice una penetración rectal. Es cierto que el Dr. Jacinto en el acto de juicio declaró que una penetración anal sin desgarro es perfectamente posible, pero no existe prueba concluyente alguna que nos lleve a considerar que el acceso carnal por vía anal existió, debiendo tenerse presente que, de la declaración de la propia víctima, no queda claro si ella se despertó cuando la penetración se había consumado o cuando el acusado trataba de introducir su miembro viril. No obstante ello y con independencia de cuál sea la interpretación que demos a las diligencias practicadas, no podemos perder de vista que, como ya hemos indicado anteriormente, existen pruebas que evidencian que sí hubo acceso por vía vaginal, razón por la que contamos con todos y cada uno de los elementos que el tipo penal exige.

SEGUNDO.- Las consideraciones anteriormente expuestas las ha alcanzado este Tribunal después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio oral. En concreto los medios probatorios practicados en el plenario fueron:

- La declaración del acusado, Octavio, el cual, relación al relato de hechos probados reconoce los siguientes extremos:

* Que conoció a Pilar a través de la red social Tinder y que ambos se facilitaron sus teléfonos comenzando comunicar vía whatsapp.

* Que el día 2 de Noviembre de 2019, ambos concertaron una cita para conocerse personalmente, quedando en el domicilio de Pilar, sito en la DIRECCION002, de Sevilla.

* Que él se desplazó al domicilio de Pilar en bicicleta, llevando consigo una botella de whisky.

* Que bebieron alcohol y tomaron éxtasis.

* Que estuvieron en la discoteca Prisma del Polígono Calonge de esta Ciudad, lugar donde continuaron ingiriendo alcohol.

* Que sobre las 5 de la mañana del día siguiente volvieron andando al domicilio de Pilar.

* Que ambos se encontraban bajo los efectos del alcohol y las drogas consumidas.

* Que él se quedó en casa de Pilar y sobre 9:00 horas, aproximadamente, ésta comenzó a gritarle y a decirle que la había violado, echándolo a continuación de la vivienda.

Como podemos observar, sobre las cuestiones periféricas el acusado reconoce casi al cien por cien la veracidad de las mismas. No ocurre lo mismo respecto al núcleo fundamental de esta causa y ello porque Octavio ha mantenido diferentes versiones sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. En este sentido, podemos decir que el mismo, en sede policial, no declaró el pasado 5 de noviembre de 2019 (folios 35 de las actuaciones que damos por reproducido en aras a la brevedad), que en su declaración como detenido ante el Juzgado de Guardia, ese mismo día, se acogió a su derecho constitucional a no declarar (folios 64 y 65 de las actuaciones que damos por reproducido en aras a la brevedad), que en la declaración ante el Juzgado de Instrucción Número Once de Sevilla realizada el día 2 de febrero de 2021, manifestó que no recordaba haber tenido relaciones sexuales con Pilar (folios 329 a 331 de las actuaciones que damos por reproducidos en aras a la brevedad), que en la declaración indagatoria celebrada el día 16 de julio de 2021, después de ratificar la anterior declaración, dijo que sí tuvo relaciones sexuales con Pilar, que las mismas fueron por vía vaginal y consentidas, que él estaba embriagado y drogado y no podía mantener una erección y que fue ella la que insinuó que mantuvieran relaciones (folios 409 a 412 de las actuaciones que damos por reproducidos en aras a la brevedad) y, por último, en el acto de juicio oral celebrado el pasado 12 de diciembre de 2023, después de manifestar al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que no recordaba nada de los hechos, a preguntas de su Letrado, sí manifestó que intentaron tener relaciones sexuales consentidas, llegando a estar abrazados en la cama, que él intentó ponerse un preservativo, pero, ante la falta de erección, no lo consiguió.

- Declaración de la víctima, Pilar, la cual desde su primera declaración en sede policial, realizada el día 4 de noviembre de 2019 (folios 37 a 42 de las actuaciones que damos por reproducido en aras a la brevedad), hasta su manifestación e el plenario ha venido manteniendo siempre la misma versión de los hechos. Dejando al margen las cuestiones circundantes, que, como ya hemos dicho, son prácticamente reconocidas por el acusado, resulta destacable que la víctima manifieste que, desde un principio, ella estuvo incómoda porque Octavio se permitía unas licencias como "tocarle el culo" que ella no quería, que el acusado estaba muy borracho llegando a vomitar antes de entrar en la discoteca, que cuando estaban en la discoteca ella quería irse para evitarlo, que cuando llegaron a su casa le tuvo que permitir dormir en el salón porque él no estaba en condiciones de coger la bicicleta y que sus sentimientos se los fue transmitiendo al que por entonces era su pareja, Romualdo.

En relación al valor que tiene en un procedimiento penal la declaración de la propia víctima hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022, que sostiene que, en casos en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012, 24 de mayo de 2018, 14 de octubre de 2019 y 9 de diciembre de 2021) que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado/acusado y niega la realidad del objeto de la denuncia, teniendo en cuenta que sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 29 de noviembre de 2010 y de 18 de diciembre de 2007, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular.

Según constante jurisprudencia, el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, atendiendo a unos criterios de valoración o pautas orientativas como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación.

En relación a dichos criterios valorativos, establece la sentencia de Tribunal Supremo anteriormente citada que:

* La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En este punto hay que, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 y de 30 de junio de 2014, "el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima".

* El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

* El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1.998).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso que aquí atañe, la declaración prestada por Pilar, a juicio de este Tribunal, resulta creíble desde el punto de vista subjetivo, pues la misma no presenta padecimiento que afecte al relato ofrecido, no concurren móviles espurios, pues ambos se acababan de conocer, ni existen otras razones que puedan justificar cierta incertidumbre. Igualmente, considera la Sala que, desde el punto objetivo, el testimonio ofrecido por la víctima es verosímil, lógico y está apoyado por otros datos de carácter externo. Por último, decir que las manifestaciones de Fátima resultan persistentes, no observándose entre ellas modificaciones esenciales, concretas y no resultan contradictorias unas con otras.

Para finalizar la valoración que hace el Tribunal sobre esta prueba, queremos poner de manifiesto que el informe emitido por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, Dª Blanca y Dª Camino (folios 269 a 284 de las actuaciones que damos por reproducidos en aras a la brevedad), que ha sido muy debatido por la defensa, como después veremos, se realiza a efectos de valoración de los posibles daños psicológicos y morales de la víctima, no para determinar el grado de credibilidad de su testimonio.

- Declaración testifical de Romualdo. Este testigo, que en el momento de ocurrir los hechos era la pareja de Pilar, manifestó que es cierto que ésta última, el día de autos, le comunicó, mediante mensajes y llamadas, que estaba incómoda con el acusado y que no quería que éste se quedara a dormir en su casa, aclarando también que, después de ocurrir los hechos, ella le llamó y le explicó lo acontecido, razón por la que le acompañó al Hospital y, posteriormente, a presentar la denuncia ante la Policía Nacional. Finalmente, en su declaración no pudo aclarar si cuando habló con Pilar el día de los hechos, ésta estaba bajo los efectos del la previa de alcohol y drogas.

- Declaración testifical de los Policías Nacionales NUM002 y NUM003, que vinieron a ratificar los atestados NUM004, de la Inspección Central de Guardia, y NUM005, de la Unidad de Familia y Mujer de la Policía Nacional.

- Pericial de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, Dª Blanca y Dª Camino, las cuales ratificaron el informe obrante a los folios 269 a 284 de las actuaciones, aclarando que el mismo se realizó a efectos de valoración de los posibles daños psicológicos y morales de la víctima, no para determinar el grado de credibilidad de su testimonio, aunque dejaron constancia de que, si hubieran observado alguna anomalía en el mismo, lo hubieran reflejado en el citado informe. En relación con el informe presentado por la defensa y emitido por Dª Eulalia y Dª Fátima, del que se les dio cuenta antes de iniciarse el juicio, manifestaron que ésta última estuvo presente en la entrevista realizada a Pilar, no haciendo ninguna objeción a cómo se desarrolló la misma, ni a los métodos empleados.

- Pericial de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, Dª Florinda y D. Jacinto, que vinieron a ratificar sus informes de 3 de noviembre de 2019 y 11 de enero de 2021, que constan unidos a los folios 7 a 9 y 324 y 325 de las actuaciones. Ambos peritos pusieron de manifiesto que la víctima no presentaba lesiones en la zona anal, pero que no se puede descartar que haya habido penetración por esa vía, que la misma presentaba hematomas en ambos brazos presumíblemente relacionados con una presión digital y que también presentaba laceraciones a nivel vaginal de índole traumático. En esta línea, los peritos constataron que, Pilar sufrió hematomas en ambos brazos, sugestivos de sujeción, pequeña laceración en cara interna de labio mayor izquierdo de 3 mm, laceraciones bilaterales en introito en el margen izquierdo y leve dolor genital y anal, que curaron sin necesidad de tratamiento con siete días de perjuicio personal básico así como lesión psíquica por deterioro en el estado anímico para el que se ha recomendado atención terapéutica.

- Pericial de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología números NUM006, NUM007 y NUM008, que vinieron a ratificar sus informes de 23 de noviembre de 2020 y 21 de junio de 2021, que constan unidos a los folios 348 a 351 y 397 a 400 de las actuaciones.

- Pericial psicológica de Dª Eulalia y Dª Fátima, que vienen a ratificar su informe de fecha 26 de junio de 2023, que consta unido a los folios 157 a 175 del Rollo de esta Sala, que viene a rebatir los métodos utilizados por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Sevilla y las conclusiones a las que las mismas llegan.

Valorando todo este material probatorio, este Tribunal llega a la conclusión de que sobre las 9:00 horas del pasado 3 de noviembre de 2019, Octavio, aprovechando que Pilar estaba dormida y bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol y drogas, tuvo acceso carnal por vía vaginal con la misma, sin consentimiento, resultando fundamentales para tal aseveración la declaración de la víctima, que, como ya hemos indicado resulta verosímil, persistente y coherente, la testifical de Romualdo, que viene a ratificar determinados aspecto de la declaración anterior, la pericial de los médicos forenses Dª Florinda y D. Jacinto, que dejaron constancia de que la víctima presentaba hematomas en ambos brazos presumíblemente relacionados con una presión digital, así como laceraciones a nivel vaginal de índole traumático, y la pericial de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología números NUM006, NUM007 y NUM008, que constatan que en el preservativo analizado se detectaron restos genéticos de Pilar y de Octavio.

En relación con la pericial psicológica emitida por Dª Eulalia y Dª Fátima, cabe decir que, sin restar valor a la misma, esta Sala no puede concederle un valor probatorio principal porque la misma, además de emitirse casi cuatro años después de ocurrir los hechos, de limita a rebatir los métodos utilizados por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Sevilla y las conclusiones a las que las mismas llegan, sin ofrecer una valoración alternativa. En este punto, consideramos que no está de más volver a recordar que el informe rebatido se realizó a los meros efectos de valoración de los posibles daños psicológicos y morales de la víctima, no para determinar el grado de credibilidad de su testimonio.

TERCERO.- Es autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, Octavio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución

CUARTO.- En el caso de autos, aunque ha quedado patente en el plenario, por las declaraciones ambas partes, que el acusado el día de autos presentaba una clara intoxicación etílica reforzada por el consumo de estupefacientes, ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación, ni la defensa, han solicitado que se aprecie en el mismo una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Ante esta falta de solicitud, nos planteamos si este Tribunal, de oficio, puede apreciar dicha circunstancia que, por lógica, beneficia al acusado. Esta misma cuestión la planteó el magistrado Rodríguez Zapata en su voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2009, de 25 de junio, cuando dice "¿acaso no puede todo Tribunal apreciar una circunstancia eximente o atenuante aun no habiendo sido alegada por las partes?". Desde nuestro punto de vista, si, como en el caso que nos ocupa, la citada circunstancia ha quedado acreditada en el plenario y queda reflejada en el relato de hechos probados, no debería existir ningún problema para su apreciación, pues, en otro caso, por un mero olvido, se podría estar imponiendo responsabilidad penal a alguien que ha realizado un hecho que no merece la calificación de delito, lo cual, evidentemente, choca frontalmente con el principio de legalidad penal, que, no olvidemos, está íntimamente unido al principio de presunción de inocencia.

Hecha esta premisa,debemos decir que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que la sustancia tóxica impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo, además, que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Para los supuestos en los que la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal (por todas, STS 488/2020, de 1 de octubre, con indicación de otras muchas sentencias en el mismo sentido), sin que quepa en ningún caso apreciar atenuante muy cualificada, pues su campo queda ya cubierto por la eximente incompleta. Como dice STS 708/2014 de 06 de noviembre, en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica solo puede ser eximente completa o incompleta, y en casos mas atenuados de embriaguez, solo cabe la atenuante analógica del art 21 7º, que nunca debe apreciarse como muy cualificada, pues para estos supuestos es para los que el Código Penal prevé la eximente incompleta".

Para el resto de los supuestos de afectación alcohólica de menor intensidad, solo puede acudirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª del Código Penal, por no ser imaginable que la voluntad del legislador de 1995 fuera negar efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a situaciones con un cierto aminoramiento de la imputabilidad, menos aun cuando se aprecia que este estado ofrece una directa analogía con la disminución de la imputabilidad contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo).

En el mismo sentido se expresa en la sentencia 893/2012, de 15 de noviembre de 2012.

Es claro que en el caso de autos, dada la descripción del estado del acusado dada por la propia víctima, hemos de considerar el estado de intoxicación del acusado de relevancia bastante, por más que sea un caso límite, para entender alterada su capacidad de evaluar con entera corrección la situación y de controlar sus acciones con plenitud. Es cierto que no poseemos una evaluación científica de esa embriaguez y estado del acusado, pero la ingesta de alcohol mezclada con la de MDMA (éxtasis) suele dar unos efectos que no podemos integrar con comodidad, menos aún dada la descripción del estado del acusado efectuada por la testigo, dentro de la atenuante simple y, de ahí, el apreciar la eximente incompleta, por más que el supuesto pueda considerarse límite.

Finalmente, cabe decir que en este caso no son de aplicación medidas de seguridad por cuanto que nos parece que no concurre la condición de apreciación discrecional del artículo 95.1, 2ª del Código Penal en el sentido de que de los datos de autos no se infiere la posibilidad futura de comisión de nuevo delito de esta clase por parte del acusado.

QUINTO.- En relación a la pena a imponer a Octavio por el delito descrito hay que decir que, según el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, dichos actos se castigan con las penas de prisión de cuatro a diez años. Teniendo en cuenta que concurre en el caso de autos una eximente incompleta, conforme al artículo 68 del Código Penal, se debe aplicar la pena inferior en uno o dos grados. En el caso de autos, considerando las circunstancias concurrentes, procede aplicar la pena inferior en grado en su mínima extensión, es decir, 2 años de prisión.

Del mismo modo, hay que tener en cuenta que, conforme a los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, en este tipo de delitos, a que, según los artículos 13 y 33 del Código Penal, nos encontramos ante un delito que se puede calificar como grave, resulta obligado prohibir al acusado que se aproxime a la víctima por un tiempo no superior a diez años. Atendiendo a las circunstancias ya expuestas, se prohíbe a Octavio aproximarse a su Pilar, a su domicilio, centro de estudio o trabajo a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, durante 5 años.

SEXTO.- Establece el artículo 192.1 del Código Penal que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

En el supuesto de autos, atendiendo a que Octavio resulta condenado por un delito grave, procede imponer la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante cinco años.

SÉPTIMO.- Solicita la acusación particular que, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.2 del Código Penal, la clasificación en el tercer grado penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. A la vista de la pena a imponer, descrita en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, no resulta viable dicha opción, al ser la misma inferior a cinco años.

OCTAVO.- Respecto a la responsabilidad civil debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En relación a las lesiones físicas objetivadas, que curaron sin necesidad de tratamiento con siete días de perjuicio personal básico, consideramos adecuada la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, que asciende a 280 euros, es decir a razón de 40 euros por cada día de perjuicio.

Por otro lado, ha quedado constancia en autos que la víctima presenta una lesión psíquica por deterioro en el estado anímico para el que se ha recomendado atención terapéutica. La posibilidad de indemnización por daño moral viene recogida en los art. 109 y ss del Código Penal, y que la jurisprudencia viene reconociendo el derecho de reparación e indemnización de los ataques a los derechos de la personalidad, habiéndose reconocido tal derecho por el legislador en la LO 1/1982 de 5 mayo 1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que establece en su art. 9.3 una presunción legal de la existencia de perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

Ciertamente, la responsabilidad civil "ex delicti", que implica la reparación del mal causado y la restauración de la situación preexistente, debe operar sobre realidades y no sobre hipótesis y posibilidades, lo que hace dificultosa su determinación en supuestos como el enjuiciado.

No obstante su imprecisión, sí podemos decir que se ha producido daño moral en la víctima, pues si nos atenemos a los supuestos básicos en los que se ha apreciado por la jurisprudencia la existencia de sufrimiento o padecimiento psíquico que es en lo que consiste, -impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente-, es lógico concluir que en el presente caso sí ha existido una situación de intranquilidad, humillación e impacto emotivo en la víctima por la actitud ofensiva, grosera y reiterada que ha tenido que soportar, y que tiene su origen en la acción dolosa del acusado.

Es difícil concretar y cuantificar la indemnización, pero, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios irrogados, consideramos ajustado a derecho que el procesado indemnice a Pilar en la cantidad de 2.000 euros.

NOVENO.- Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasiones su enjuiciamiento.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.