Sentencia Penal 111/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 1467/2023 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Rosendo como autor de un delito de delito de robo con intimidación y uso de arma, en la modalidad de menor entidad del artículo 242, apartados 1, 3 y 4, del Código Penal, su representación procesal interpone recurso de apelación y alega vulneración de la presunción de inocencia del acusado por haber recaído condena a pesar de la ausencia de prueba suficiente en contra de Rosendo. Como segundo motivo se esgrime indebida aplicación del tipo penal del art. 242 CP, porque la consumación de la apropiación del objeto sustraído se habría producido con anterioridad a la utilización, en su caso, de intimidación por parte de Rosendo, lo que debería llevar a la calificación como leve del delito imputado. Finalmente, el apelante impugna la aplicación del art. 242.3 CP -aunque por error evidente menciona el apartado 4 del mismo artículo-, porque no habría quedado probada la utilización de arma por el acusado en su huida.

SEGUNDO.- En lo que respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia debe recordarse la doctrina que sienta, entre otras, la STS 23/01/2017 : " una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala".

Conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM, y si nos referimos a la valoración de la prueba, resulta de aplicación el principio de libre valoración, en cuya virtud corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio al practicarse las pruebas en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados que efectúa el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación -como recuerda, entre otras muchas la STS 272/1998, de 28 de febrero - salvo que se aprecie un error manifiesto y patente en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que ese relato sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Las SSTC 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 exponen que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia, de forma que el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, no cuenta con fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que solo este Juez a quo ha podido " ver con sus ojos y oír con sus oídos", según expresión de las SSTS de 30/01/1989 y 02/02/1989 . Por ello, en los casos en que la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación deberá prevalecer salvo que se aprecie un evidente error, porque solamente el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el propio comportamiento del que la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etc. ( SSTS 05/06/1993 , 21/07/1994 y 18/10/1994 ).

TERCERO.- Comprobado el tenor de los motivos que opone el apelante en su escrito de recurso, se concluye fácilmente que se pretende, en esta segunda instancia, que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba personal que fue practicada en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal. Sin embargo, y según se ha explicado en el anterior Fundamento, aquellos motivos no alcanzan a desvirtuar la coherencia y razonabilidad de los argumentos de la sentencia de instancia.

1. El apelante niega eficacia suficiente, de modo singular, a la declaración testifical del empleado que persiguió a Rosendo y se enfrentó con él, Teofilo, que en juicio contradijo la versión exculpatoria del acusado sobre el uso de intimidación contra el testigo para facilitar su huida.

2. Una vez examinada la grabación en juicio, esta Sala no puede resolver que las conclusiones de la Magistrada de instancia sean arbitrarias o contrarias a las reglas de la lógica o la razón. Muy al contrario, el razonamiento de la sentencia del Juzgado de lo Penal es perfectamente coherente, se funda en prueba que se ha apreciado de forma válida y esta se ha practicado en tiempo procesal oportuno -la vista oral-, y permite la condena.

3. El acusado admitió en su declaración que se apoderó de efectos (herramientas) del establecimiento perjudicado sin abonar su precio, cuando fue acometido por un empleado del establecimiento, que lo agredió hasta que pudo huir de la tienda. Negó que hubiera llevado una navaja consigo ni que la hubiera exhibido al empleado, y precisó que el macuto donde introdujo los efectos lo tenía colgado a la espalda. El acusado declaró que el empleado le requirió para que se detuviera y que, como él no se detenía, le lanzó varias patadas; a pesar de este acometimiento, Rosendo negó que se hubiera girado para repeler la agresión.

Frente a esta versión exculpatoria -en lo que atiende a la presencia de conducta intimidatoria en el recurrente-, la proporcionada por el empleado Teofilo contradice de modo eficaz la declaración del apelante, y, como se deduce de la sentencia impugnada, se alza como prueba válida que permite entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. El testigo expuso que conocía a Rosendo por haberlo visto con anterioridad en el establecimiento, y que el 08/09/2022 se apercibió de él ya fuera de la tienda, con una mochila, de modo que decidió salir por las sospechas de sustracción que albergaba por acontecimientos previos. Manifestó que, después de pedirle que le enseñara el contenido de la bolsa, y ante la negativa de Rosendo, intentó quitársela, pero no lo consiguió. El testigo manifestó que no resultó agredido por el acusado y que, como este se marchaba andando, sin correr, hizo el intento repetidamente de recuperar los efectos hasta que, a la altura del tanatorio o poco antes, el acusado le exhibió una navaja y le dijo que "lo iba a matar" o "lo iba a asesinar". El Sr. Teofilo, aunque no recordaba los detalles de la navaja con precisión, dijo que la sacó de la parte de detrás de su cuerpo y que se giró hacia el testigo exhibiendo el arma, por lo que el empleado decidió cesar en su persecución y darse la vuelta. Finalmente, el empleado ratificó que vio claramente cómo el acusado llevaba destornilladores con su envoltorio dentro de la mochila.

4. Frente a la declaración de Rosendo, el testimonio del Sr. Teofilo, como resalta la sentencia de instancia, constituye prueba de cargo para la condena. Se aprecia ausencia de incredibilidad subjetiva, después de evaluar si existe aptitud física para haber podido percibir lo que se relata y, en el plano psíquico, si concurre ausencia de móviles espurios que pudieran debilitar la credibilidad del testimonio. En el caso del testigo que declaró, no se aprecia de la prueba practicada en juicio y valorada por la Magistrada a quo que existiera algún elemento que haga dudar de su testimonio, dada su presencia física en el lugar en el que Rosendo fue sorprendido cuando se marchaba con efectos que no había abonado del establecimiento MASTER GIFT IMPORT, S.L. El testigo realizó sus manifestaciones sobre lo ocurrido de una forma sosegada, sin que diera muestras de que sus palabras respondieran a un relato falso o a una ideación que solo buscara atribuir falsamente la comisión de los hechos al apelante. Sostuvo, por otro lado, idéntica versión a la expuesta en su declaración judicial (folios 67-68). El reconocimiento por el empleado de que conocía al acusado -al parecer por su participación en anteriores sustracciones- no indica una animadversión o especial inclinación negativa contra aquel, que introduzca dudas sobre la verosimilitud de lo manifestado por el testigo. De igual modo, las divergencias puntuales sobre las palabras exactas que habría pronunciado Rosendo cuando exhibió el arma -que "lo iba a matar" o "lo iba a asesinar" según declaró en juicio, o que "lo iba a asesinar a puñaladas" según declaró en fase de instrucción- son compatibles con el transcurso del tiempo desde la ocurrencia de los hechos, la tensión de la situación vivida y, en todo caso, confirman la esencia de la intimidación que se denuncia: el acusado mostraba la intención de atentar contra la vida del empleado usando para ello el arma que esgrimía.

Sobre la credibilidad objetiva o verosimilitud de lo declarado por el testigo, según pautas jurisprudenciales habrá de estar basada en la lógica de la declaración -coherencia interna- y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico -coherencia externa-. Aquella coherencia interna es indudable en el caso del Sr. Teofilo, según resulta de la ratificación de sus declaraciones iniciales y de la descripción clara y contundente de la acción imputada -el apelante se dio a la fuga con un macuto que contenía efectos sustraídos de la tienda y, para evitar que el empleado pudiera recuperarlos, le dirigió palabras que mostraban su intención de acabar con su vida mientras esgrimía una navaja o arma similar-. En cuanto a la corroboración externa de esta versión mediante datos objetivos, la sentencia de instancia indica de forma correcta y coherente el resultado de la testifical, que confirma que el hoy apelante utilizó el arma para dirigirla contra el empleado. Así, la testigo Tarsila, también empleada de MGI, ratificó que hubo un forcejeo entre su compañero Teofilo y el acusado, porque este no quería soltar la mochila que portaba y que le reclamaba el primero. En concreto, la testigo declaró que el empleado, cuando regresó, le informó de que el acusado le había exhibido "un cuchillo" y que había resultado lesionado en el enfrentamiento con él. A su vez, el testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001, que intervino en la detención de Rosendo en la barriada de Los Pajaritos, declaró que le incautaron una navaja, entre otros efectos, dentro de un pequeño bolso que portaba, arma que fue descrita como un arma con cachas marrones y que podía abrirse.

Por otro lado, la declaración del testigo Sr. Teofilo se efectuó sin recurrir a ambigüedades, generalidades o vaguedades, y precisó el relato de los hechos ocurridos de forma concreta, narrando las particularidades y los detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. No incurrió, finalmente, en contradicción con la versión que se incorporó al atestado NUM002 (folio 21).

5. A la vista de las alegaciones del recurso de apelación, debemos recordar que permanece fuera del ámbito del principio de presunción de inocencia la credibilidad que el Juzgador otorga a lo declarado por el testigo. Al respecto, la STC 16/01/1995 expone lo siguiente: " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia"; y la STC de 28/11/95 concluye que " la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )". De esta manera, no existe vulneración de derecho constitucional alguno del apelante, ex art. 24 CE, que pueda derivarse de los razonamientos por los que la Magistrada de instancia otorga mayor verosimilitud a lo declarado por el testigo frente a lo manifestado por el acusado en aras de su defensa.

6. Los indicios probatorios que se han descrito deben conducir, consecuentemente, a confirmar los razonamientos de la sentencia cuando entiende cometido por el acusado un delito de robo con intimidación ( art. 242.1 CP), con uso de arma ( art. 242.3 CP) y menor entidad de la intimidación ( art. 242.4 CP), y no un delito leve de hurto del art. 234.2 CP.

Frente a las consideraciones del apelante, que opone que la apropiación del objeto sustraído se consumó con anterioridad a la utilización de la intimidación por parte de Rosendo, y que ello debería determinar la calificación del ilícito como delito leve vista la cuantía de lo sustraído, la sentencia, con argumentos que esta Sala asume, explica la calificación de los hechos del modo siguiente:

" Es cierto que el modo en el que se produce inicialmente el apoderamiento de la caja de herramienta no traspasa la figura del hurto, pero adquiere la categoría de robo por el empleo de medios violentos o intimidatorios contra la persona que lo persiguió tratando de impedir que el acusado consumara su acción. El acto violento o intimidatorio antes descrito configura el hecho como delito de robo cualquiera que sea el momento del iter sustractivo en que se produce, desde la fase previa a la aprehensión hasta la disponibilidad de lo sustraído, siempre que la obtención del objeto y la realización de la violencia o intimidación se produzcan sin solución de continuidad, sin que entre uno y otro medie un lapso de tiempo y espacio suficiente para atribuir autonomía propia a cada uno de esos actos, de forma que pueda considerarlos integrados en un acto unitario [...] En nuestro caso, se ha puesto de manifiesto cómo el acusado, antes de tener disponibilidad sobre el bien sustraído, emplea intimidación, enseñando un arma contra quién lo persigue, para garantizar su huida, con lo que queda evidenciada la concurrencia de los elementos del tipo de robo con intimidación".

Efectivamente, hemos considerado suficientemente acreditado, como se explica ut supra, el empleo de intimidación con arma por Rosendo para asegurar la eficacia apropiatoria de la aprehensión que había efectuado de las herramientas del establecimiento MGI, de modo que consiguió que el empleado Teofilo, a pesar de su activa oposición a que el acusado se marchara, decidiera desistir de su persecución. El acto intimidatorio no estuvo desconectado, por tanto, de la sustracción sino que formó parte del apoderamiento como medio utilizado por el acusado para asegurar su huida y mantener la posesión de los efectos que había tomado. La transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído ( cf. SAP Madrid, sección 7ª, de 30/01/2023 ). Resulta, por tanto, de evidente aplicación la doctrina recogida, entre otras, en la STS 921/2022, de 24 de noviembre , con cita de la STS 573/2022, de 9 de junio :

" De tal relato fáctico, la comisión de un delito de robo con violencia en las personas, arts. 237 y 242, en grado de tentativa, debe ser mantenida, dado que la violencia surgió antes de la consumación y estuvo causalmente relacionada con la sustracción. No olvidemos que el actual art. 237, redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo , precisa que la violencia o intimidación en las personas puede concurrir "al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen al auxilio de la víctima o que lo persiguieran". Esto es, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material, cuando su utilización se oriente a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos.

En esta dirección ya en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21 de enero de 2000, se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito: el caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros implicados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Resulta evidente, conforme el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que los sujetos hubiesen abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento definitivo. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado, y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo".

7. En suma, no puede sostenerse válidamente que la sentencia yerre en la valoración de la prueba cuando considera las declaraciones prestadas en juicio, ponderación que se efectuó de modo objetivo e imparcial y que responde de forma adecuada al resultado producido en el plenario. La inmediación directa de la que disfrutaba la Magistrada a quo en la instancia fue, en cualquier caso, sustancial para la convicción judicial y para entender que la prueba de cargo practicada era suficiente para la condena impuesta. Aquella convicción se comparte por este tribunal.

8. Conforme a lo expuesto, el recurso deberá ser desestimado.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declararán de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,