Sentencia Penal 147/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 1897/2024 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que condena a Joaquin por un delito de estafa previsto en el art. 248.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP , su defensa interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la valoración de la prueba, sostiene que en base a la relación de confianza entre las partes, la denunciante DIRECCION001, contratista, le pidió a la denunciada DIRECCION000, subcontratista, que le hiciera facturas para maquillar y mejorar sus cuentas, para así negociar de forma más ventajosa con las entidades financieras, documentando los abonos con pagarés para mejor imagen, de forma que no procedía la devolución de los importes que figuran en las facturas de abono en negativo y los pagarés, ni la compra de materiales en que se sustenta.

Para fundamentarlo, se sostiene, entre otras cuestiones, que las facturas de abono no tienen ninguna medición adjunta con los materiales y/o instalaciones abonadas como sí se hace en las facturas de venta desde la primera certificación hasta la última.

Que posteriormente a la emisión de las facturas de la segunda y tercera certificaciones de obra y facturas de abono vinculadas, DIRECCION000 emitió dos facturas más, 17/11/10 y 18/03/11, y no se giraron las correspondientes facturas de abono (como se hizo en las facturas de la segunda y tercera certificación)

En otro orden de cosas, se incide en el recurso en la impugnación y tacha de la pericial de la acusación Sr. Jastin, arquitecto técnico.

SEGUNDO.- La cuestión debe centrarse en la operación concreta realizada por la que se emitió factura nº NUM000 de 05/02/2010 por importe de 172.925,92 euros (folio 151) junto con segunda certificación (folio 152) y los pagarés emitidos al efecto (folio 154) así como factura de abono correspondiente a la factura NUM000 (folio 164); y factura emitida nº NUM001 de 14/04/2010 por importe de 174.025,49 euros (folio 156) junto con tercera certificación (folio 157) y pagarés (folio 162), así como factura de abono correspondiente a la factura NUM001 (folio 164169).

Se aporta informe de constancia de Banca Cívica obrante al folio 195 por el que se pone de manifiesto que DIRECCION001 presentó para su cobro a su vencimiento, y sin conseguirlo, los pagarés nº NUM002 de 172.925,92 euros y NUM003 de 174.025,49 euros, firmados y sellados con sello de la empresa EM, por lo que no pudieron ser descontados previamente.

Por la parte denunciante contratista se sostiene que le adelantó las cantidades referidas a la denunciada subcontratista para la compra los materiales de la obra, que quedarían almacenados para cuando procediera, evitando así el retraso de la obra por falta de los mismos. Que la subcontratista debía devolverle las cantidades adelantadas, y a cuyo efecto se documentaron pagarés, que resultaron impagados.

Por la denunciada se alega, como ya hemos adelantado más arriba, que le DIRECCION001 le pidió que le hiciera facturas para maquillar y mejorar sus cuentas, documentando los abonos con pagarés para mejor imagen, de forma que no se correspondía con una operación real, sino ficticia. Que no procedía la devolución de los importes que figuran en las facturas de abono en negativo y los pagarés, ni la compra de materiales en que se sustenta.

Se aporta a las actuaciones el testimonio del procedimiento civil cambiario por el que se reclamó por DIRECCION001 el pago de los pagarés (folio 425 y ss), en que recayó la sentencia de 27/04/2022 del Juzgado Mixto nº 2 de Écija por la que se desestimó la oposición de DIRECCION000, confirmada por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 8ª (folio 613).

Se ha podido comprobar por este Tribunal que en la oposición en el procedimiento civil se exponían por las dos partes los mismos argumentos que se exponen en este procedimiento penal: DIRECCION000 como actora de oposición alegaba que los pagarés emitidos y en poder de la actora DIRECCION001 eran usados por este como mecanismo de financiación, presentando los pagarés al descuento, pagarés que respondían a unas facturas de abono emitidas por la actora de oposición DIRECCION000 y en las que figuraba como deudora la demandada de oposición DIRECCION001. Y, por la otra parte, DIRECCION001 como demandada de oposición afirmaba que no había usado esos pagarés reclamados para financiarse al descuento sino que tales pagarés se corresponden con una compra de materiales que la demandada DIRECCION000 había adquirido para la actora DIRECCION001, y en pago e la compra, DIRECCION000 entregó a DIRECCION001 los pagares que se reclaman.

Nos encontramos por tanto con dos procedimientos seguidos en jurisdicciones distintas, la civil primero y la penal después, en que los argumentos de una y otra son los mismos.

El simple impago de títulos cambiaros no conlleva indefectiblemente a colegir la existencia de un delito de estafa.

En el caso que nos ocupa se sostiene por la demandada, no que el impago encuentre su causa en la imposibilidad de hacer frente al mismo, sino que no tenía obligación de pagar pues se trató de una operación ficticia. Luego lo que se alega es que se documentó una operación que respondía a una simulación absoluta,que tiene lugar cuando se crea la apariencia de un negocio jurídico pero en realidad no se desea por las partes que nazca o que tenga vida jurídica.

La cuestión sin duda relevante, que debe ser analizada en primer lugar, es si concurre la existencia de un negocio simulado que permita justificar el impago, cuestión que ya fue objeto del procedimiento civil, y que fue desestimada.

La sentencia recurrida aborda el tema planteado, y considera igualmente que no tiene fundamento, lo que comparte este Tribunal, pues lo que sostiene la denunciante DIRECCION001, -que en juicio interviene su actual Administradora Sra. Violeta-, es que Joaquin cobró los pagarés para la compra de los materiales, que no llegó a comprarlos y que les dijo que les devolvería el dinero con los pagarés librados de 4 de noviembre de 2010, sin que se pudieran hacer efectivos, responde a una operativa que se encuentra perfectamente documentada, con las dos facturas emitidas por DIRECCION000 y los pagarés emitidos por DIRECCION001 y cobrados por DIRECCION000, y por otra parte los pagarés emitidos por DIRECCION000 que no pudieron ser cobrados por DIRECCION001.

Ello se corresponde con el informe de Banca Cívica obrante al folio 195, que determina que se presentaron al coro, sin conseguirlo, y que no fueron descontados previamente, de forma que la idea de que se simuló la operación para facilitarle a DIRECCION001 financiación cae por su propio peso.

Conforme a ello, resultó condenada finalmente DIRECCION000 al pago en el procedimiento civil cambiario promovido por DIRECCION001.

Que alegue DIRECCION000 que emitió dos facturas más, de 17/11/10 y 18/03/11, y que no se giraron las correspondientes facturas de abono como se hizo en las facturas de la segunda y tercera certificación, no resulta definitivo ni revelador a los efectos de sostener la simulación que la demandada plantea, pues desconocemos los pormenores de esta obra, y lo que concierne a estas otras facturas, lo que no permite caer en la simple conclusión que se pretende.

El perito Carlos (informe a los folios 62-117) analiza la operativa en base a lo expuesto descartando la versión de la demandada con la documental aportada, sin que, como bien se dice en sentencia, la circunstancia de que sea arquitecto haga adolecer a su informe de defecto o deficiencia, pues atiende a conclusiones de pura lógica a partir de la documental aportada.

TERCERO.- Partiendo por tanto, con la documental analizada, de que, como sostiene la denunciante, existía un acuerdo entre las partes por el que DIRECCION001 adelantó el importe de los materiales a la denunciada subcontratista DIRECCION000 para la compra los materiales de la obra, que esta debía devolverle, y a cuyo efecto se documentaron pagarés que resultaron impagados, debemos analizar ahora los elementos del tipo de estafa que describe la jurisprudencia, y la diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 : " la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)".

Interesa destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), Sentencia num. 164/2016 de 2 marzo que señalaba que "la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en elartículo 248 del Código Penalvigente ; comete, pues, estafa quien "con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ) .

Los criterios de diferenciación son los siguientes, que hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado ," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección, exigibles a la víctima concreta de que se trate, en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autorresponsabilidad).

Para resolver el recurso debemos centrarnos en el análisis del dolo antecedente o in contrahendo,que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

De la prueba practicada contamos con la declaración de la Administadora de DIRECCION001, hija del Administrador que lo era en la fecha de los hechos, y actualmente fallecido, que como ha podido comprobar el Tribunal con el visionado de la grabación del Juicio, dice conocer de los pormenores de la operación por cuanto tenía contacto diario con su padre y le contaba lo que acontecía en la empresa, y sostiene que los importes adeudados son muy elevados, y que DIRECCION000 se aprovechó de la confianza de muchos años y libró los pagarés con la intención de no pagar.

Por otro lado, las periciales aportadas, abordan una serie de cuestiones relacionadas con la situación económica de DIRECCION000, que no permiten llegar a conclusión concreta alguna en orden a valorar el dolo antecedente que tratamos de dirimir. Tampoco la declaración de la esposa del acusado Trinidad, aporta elementos de consideración que nos lleven a reconocer operaciones de despatrimonialización de la empresa como se ha sostenido (que en cualquier caso irían más con una insolvencia punible que con una estafa). Y que DIRECCION000 "viviera al día" pues precisaba que le adelantara DIRECCION001 el importe de los materiales como sostiene la denunciante, tampoco justifica la concurrencia del dolo antecedente.

Debemos concluir que, de lo actuado, no se ha podido acreditar que el acusado tuviera la voluntad primigenia de no cumplir con la obligación de pago que derivaría del acuerdo alcanzado debidamente amparado mediante facturas y pagarés librados.

Como decíamos, el simple impago de títulos cambiaros no conlleva indefectiblemente a colegir la existencia de un delito de estafa, y en el caso que nos ocupa, tras analizar la prueba practicada no se revela la existencia de un dolo, ni siquiera eventual, presente al tiempo de la operación realizada que excluya encontrarnos ante una infracción penal.

Ello conlleva, consecuentemente, a la estimación del recurso y la absolución del acusado por el delito por el que venía siendo acusado.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se imponen las costas procesales tanto de la primera como de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,