Sentencia Penal 453/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 7796/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, se interpuso recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, nulidad de actuaciones, error en la individualización de la pena, error de tipo, al no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa, vulneración del principio de intervención mínima y vulneración del derecho de defensa y a un recurso efectivo con los plazos que establece la ley.

En primer lugar, cuestiona el recurrente la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, olvidando que conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( S.TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente supuesto, al contrario, la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", se considera razonada y lógica.

En nuestro caso, como ya se ha dicho, la Magistrada de instancia contó con una serie de pruebas que fueron debidamente interpretadas y explicadas en la sentencia aquí combatida y que, posteriormente, fueron coordinadas unas con otras para llegar a la conclusión de que Jose Francisco entrego a Prudencio el vehículo de su propiedad, marca Volkswagen Passat, matrícula ....- KZR, para que le hiciera una revisión, y que éste, con intención de enriquecerse injustamente y sin autorización de su propietario, lo enajenó a Sergio, el cual pagó la cantidad de 500 euros como parte del precio.

En este sentido, se expone en la sentencia que la base probatoria de la misma se encuentra, en primer lugar, en la declaración del propietario del vehículo, Jose Francisco, el cual corrobora que, efectivamente, entregó el vehículo al acusado para que le realizara una revisión de mantenimiento, no teniendo ninguna intención de venderlo, aclarando que el Sr. Prudencio en ningún momento le comunicó nada acerca de la posible venta del vehículo, por otro lado, en la declaración del comprador/perjudicado, Sergio, el cual manifiesta que conocía a Prudencio y que el mismo se dedicaba a la compraventa de vehículos, que el acusado le ofreció el vehículo marca Volkswagen Passat, matrícula ....- KZR, que éste le enseñó el vehículo y juntos lo probaron, que pactaron un precio de 6.000 euros, haciéndole entrega de 500 euros, en concepto de señal y parte del precio, extendiéndose el oportuno recibo de dicha entrega, que el Sr. Prudencio le entregó una copia de la documentación y que, después de pagar la cantidad anteriormente referida, nunca más volvió a ver a Prudencio, el cual le daba todo tipo de excusas cuando intentaba ponerse en contacto con él, y, por último, en la documentación aportada, en la que destaca el recibo que el acusado extendió para justificar la entrega de la señal por parte del comprador.

De todo ello se infiere la participación en los hechos del encartado, sin que la conclusión de condena a que llega la juzgadora pueda considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia señalar que las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia y en el presente caso, la juzgadora de instancia, como ya hemos indicado, tuvo prueba directa de los hechos que le hacen llegar a la convicción de cómo se desarrollaron los mismos, tal y como recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia, de ahí que no pueda entenderse vulnerado la presunción de inocencia. En este sentido, se dispone en la resolución aquí combatida que la decisión judicial se basa en las pruebas practicadas en el plenario, en concreto en la declaración del propietario del vehículo, Jose Francisco, en la declaración del comprador/perjudicado, Sergio, en la documental aportada, donde adquiere especial protagonismo el recibo que el acusado extendió para justificar la entrega de la señal por parte del comprador, aludiendo también a la falta de una explicación razonable de lo acaecido por parte del acusado.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo y 2 de marzo de 2017, 5 de febrero de 2008, 26 de septiembre de 2007 y 15 de diciembre de 2006, entre otras muchas, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a este le corresponde esa función valorativa, pero sí debe verificar, sentencia de 2 de marzo de 2017 "si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni existe vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto la condena va precedida de una legítima actividad probatoria de cargo, sin que como se ha expuesto pueda hablarse de vacío probatorio, ni de la existencia de dudas sobre la posible intervención del acusado en los hechos por los que han sido condenados.

TERCERO.- Por otro lado, se alega por la parte recurrente una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, desde su punto de vista, estamos ante una cuestión civil, alegando que el Juzgado de lo Penal incurre en incongruencia omisiva, dado que ha aceptado el pago de responsabilidad civil.

Sobre los negocios jurídicos criminalizados dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021, que " el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial".

En la misma línea, sigue diciendo el Alto Tribunal que " cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 Código Civil , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".

Continúa el Tribunal Supremo diciendo que " en puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo".

Finaliza la sentencia de Tribunal Supremo que " lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, hemos de convenir con la sentencia de instancia que los hechos declarados probados son típicos desde el punto de vista penal. En este sentido, cabe decir que consta en autos que, una vez que Jose Francisco, propietario del vehículo, entregó el mismo al acusado, éste, utilizando engaño y haciéndose pasar por dueño del coche, se lo vendió a Sergio, el cual pagó la cantidad de 500 euros como parte del precio, lo que evidencia la existencia de un engaño causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, quedando constancia de que el verdadero propietario del automóvil en ningún momento quiso transferirlo.

El engaño surge cuando el acusado se hace pasar por dueño del coche, simula un propósito serio de contratar, oculta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales y se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado, con claro y terminante ánimo de satisfacer su ilícito afán de lucro propio.

Parece evidente que el engaño así estructurado, plasmado en un negocio jurídico aparentemente lícito, otorgado por el recurrente, carecía de todo atisbo de causa negocial pues ya el autor, desde el inicio, sabía que no era el propietario del vehículo y urdió un plan para no dar cumplimiento a las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que pone de relieve que nos encontramos ante unos hechos antijuridicos.

Respecto al dinero consignado, en primer lugar, debemos decir que en el relato de hechos probados de la sentencia aquí impugnada se especifica de manera expresa que " (el acusado) h a consignado 500 euros para la satisfacción de la responsabilidad civil" y, de otra parte, que, como recoge la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022, "l a devolución de un importe (...) no altera la consideración delictiva del operativo llevado a cabo por los recurrentes, al tratarse de una actuación que a tenor del resultado de hechos probados está perfectamente configurada por el delito de estafa del artículo 251 del Código Penal por el que han sido condenados".

CUARTO.- Alega también la parte recurrente una posible nulidad de actuaciones, ya que, según dice, ha planteado una cuestión de competencia civil.

Esta Sala no termina de entender los motivos de nulidad alegados pues en el escrito de recurso se habla de que se ha planteado cuestión de competencia civil y, a lo largo del procedimiento no se constata la misma. En este sentido, hay que decir que el ahora recurrente no alegó dicha circunstancia como cuestión previa al juicio oral y que, aunque es cierto que en la fase de conclusiones definitivas, sí se habla de la posibilidad de dirimir la cuestión en vía civil, no se ha planteado cuestión de competencia alguna.

Evidentemente, a los efectos previstos en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no existe razón alguna para declarar la nulidad, razón por la que debemos rechazar el motivo de recurso planteado.

No obstante lo anterior, debemos dejar constancia de que, si lo que pretende la parte recurrente es volver a plantear que nos encontramos ante un tema civil que cae extramuros del derecho penal, hay que remitir la cuestión a los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

QUINTO.- De otra parte, alega la parte recurrente error en la individualización de la pena al entender que no es aplicable en el caso de autos la agravante de reincidencia ya que los antecedentes penales son susceptibles de ser cancelados. Este motivo de recurso, debe ser estimado.

Dispone el artículo 136 del Código Penal que "los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

Continúa diciendo el citado precepto que " los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional (como es el caso que nos ocupa), el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

En el caso de autos, hay que decir que consta en las actuaciones, de una parte, que Prudencio fue condenado por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Tarragona, el pasado 13 de noviembre de 2013, como autor de un delito de estafa, a la pena de tres meses de prisión, de otra parte, que dicha pena fue suspendida por dos años el mismo día de la sentencia y que consta que dicha pena fue remitida el pasado 11 de diciembre de 2015, y, por último, que los hechos que dan lugar a esta causa se cometieron el día 13 de noviembre de 2016.

De lo anterior se colige, que, habiéndose obtenido la remisión definitiva, el díes aquo de cómputo se retrotrae al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de dicho beneficio, es decir, tres meses después del día siguiente al de la fecha de la sentencia firme, o sea, el 14 de febrero de 2014. Teniendo en cuenta que el plazo de cancelación es de dos años, el mismo se debe entender cumplido el 14 de febrero de 2016, lo que determina que en la fecha en que ocurrieron los hechos, 13 de noviembre de 2016, los antecedentes penales estaban cancelados, máxime cuando, aunque haya habido condenas posteriores, ninguna de ellas se refiere a hechos acaecidos entre el 14 de febrero de 2014 y el 14 de febrero de 2016.

Por todo lo anterior, no es posible apreciar la agravante de reincidencia, con las consecuencias penológicas que después concretaremos.

SEXTO.- Se alega por el recurrente que de conformidad con el principio de intervención mínima y de última ratio del derecho penal no procede el dictado de una sentencia condenatoria. Esta alegación puede ser acogida.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de octubre de 2018 y 27 de octubre de 2015 se hacían eco de la doctrina jurisprudencial obstativa a la apreciación del principio de intervención mínima al señalar: "No consideramos en esta segunda instancia admisible la invocación como motivo del recurso de apelación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, principio que atañe al legislador, ya que los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002, advierte que "reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal".

La sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en el Rollo número 1338/15 se pronuncia en parecidos términos al señalar que ".. .. ha de tenerse en consideración que es principio dirigido más al legislador que al Juez, que solo ha de plantearse si la conducta que enjuicia encaja o no en las previsiones del precepto". En similares términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en resolución de fecha 21 de marzo de 2016, cuando dice: "...en cuanto al primero de los motivos alegados, la aplicación del denominado principio de intervención mínima, dicho principio está reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Y así, la STC de 18-12-2003 afirma que "... la sentencia 1/1996 manifiesta expresamente que no basta una mera ilegalidad que pudiera ser corregida por vía de recurso, sino que el Derecho penal se reserva "para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irrazonabilidad de la resolución de que se trate conforme al principio de intervención mínima "; exigiendo el elemento objetivo "la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trate de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho". Y respecto del segundo se exige "actuar con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta"....

....En el presente caso no cabe duda que la conducta llevada a cabo por el acusado está prevista y penada de manera expresa y concreta en el artículo 245.2 que castiga al que ocupare sin la autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieran en ellos contra la voluntad de su titular, todo ello sin violencia o intimidación, y en consecuencia es una conducta que el legislador ha creído conveniente regular, no solo a través de la protección civil o administrativa (infracción administrativa en la Ley de protección de Seguridad Ciudadana), sino también desde el punto de vista penal, protegiendo el bien jurídico de carácter personal como es en este caso la propiedad respecto de una vivienda, inmueble o edificio, y por lo tanto, la labor de los tribunales ha de ser la aplicación de la ley y si concurren o no los presupuestos concretos legales para aplicar dicho precepto, cosa que así sucede en el presente caso en el que el acusado ocupó la vivienda sin la preceptiva autorización de su titular manteniéndose en la misma de manera ilegal, ocupación ilícita que por otra parte no se ha discutido en el presente recurso de apelación, por lo que el motivo debe ser rechazado...".

Aplicando al caso de autos tales criterios expresados en las anteriores resoluciones, cuyo contenido se comparte, no es de aplicación al presente supuesto el principio de intervención mínima que se interesa en el escrito de recurso, pues si el legislador ha castigado en el artículo 251.1 del Código Penal, a quién, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero, no puede, con el pretexto de la aplicación de dicho principio, despenalizar conductas en las que concurran los elementos objetivos y subjetivos de esa infracción, como ocurre en el presente caso.

SÉPTIMO.- Por último, alega la parte recurrente vulneración del derecho de defensa y a un recurso efectivo con los plazos que establece la ley, manifestando que el Juzgado de lo Penal Número Doce no suspendió el plazo del recurso conforme al artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso tampoco puede prosperar.

Consta en las actuaciones que el Juzgado de lo Penal Número Doce de Sevilla dictó sentencia el pasado 8 de septiembre de 2021, que la misma fue notificada al Procurador y al Letrado del encartado el pasado 28 de septiembre de 2021, notificándose a éste último, de manera personal, el día 18 de diciembre de 2021, constando también en autos que el recurso se presentó de manera telemática el día 5 de octubre de 2021, y que fue admitido a trámite mediante providencia de 8 de octubre de 2021, no teniendo constancia esta Sala de que la parte haya interesado la suspensión del plazo para recurrir, conforme al artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni de que el Juzgado haya denegado tal solicitud, razón por la que no terminamos de entender el motivo de recurso.

OCTAVO.- Habiéndose dejado si efecto la agravante de reincidencia y habiéndose rechazado el resto de los motivos de apelación, procede concretar de nuevo la pena. En el caso de autos concurren dos circunstancias atenuantes, razón por la que conforme al artículo 66.2 del Código Penal, no concurriendo agravante alguna, se debe aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el caso de autos, teniendo en cuenta que el artículo 251.1 del Código Penal castiga el comportamiento aquí enjuiciado con penas de prisión de uno a cuatro años, que la cuantía de los estafado, 500 euros, no se puede considerar excesiva y está cercana a la frontera con el delito leve, que dicha cantidad ha sido consignada judicialmente y que desde que se dictó la sentencia origen de este recurso al encartado tan solo le consta un nuevo hecho delictivo, optamos por aplicar la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley (prisión de tres meses seis meses menos un día) en su extensión media, es decir, se impone una pena de prisión de cuatro meses y quince días.

NOVENO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación