Sentencia Penal 307/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 1886/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO. - El recurrente Luis Angel considera infringido su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución impugnada, cuestión que debe de ser resuelta con carácter preferente, alegando también error en la valoración de la prueba con vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal.

Respecto a la exigencia de motivación si bien se establece en la STS 604/2014, de 30 de septiembre que "... forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE. La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales...", también se indica que "...el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6) ...".

Pues bien, sin perjuicio que el recurrente no comparta el razonamiento por el que el Magistrado declara probado que dejo de abonar la pensión a la que venía obligado "... teniendo capacidad económica para ello...", no podemos considerar que adolezca del defecto denunciado, si bien la discrepancia suscitada debe de resolverse partiendo del relato de hechos declarados probados y los argumentos expuestos en la fundamentación jurídica para justificarlos, y la imposibilidad de modificar dicho relato en esta alzada en contra del recurrente.

Como se refiere en la STS 806/2021, de 20 de octubre "... es jurisprudencia reiterada que: a) en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que consideren acreditados...", precisándose en la STS 905/2021, de 24 de noviembre que "...los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados...".

SEGUNDO. - Para que el recurso de apelación pueda cumplir su función esencial de garantizar una revisión de la condena ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el análisis de este Tribunal ha de extenderse a la totalidad de los aspectos sobre los que se asienta la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, tanto de hecho como de derecho. Una revisión que no se extendiera a tales aspectos no cumpliría tal exigencia, tal como ya declaró el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación, precisamente, con el sistema español de recursos.

El propio Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia 230/2002, de 9 de diciembre, que resume la doctrina anterior, recuerda en este sentido la posición tradicional, según la cual ".... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre)".

Como hemos indicado en otras resoluciones es necesario matizar lo referido a la supuesta "idéntica situación" del órgano de apelación respecto del juez que celebró el juicio, en cuanto que parecería dar a entender la exigencia constitucional de un recurso de apelación pleno, con repetición de la prueba, cuando ni el citado art. 14.5 del Pacto Internacional, ni la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la que se apoya el Tribunal Constitucional español, contienen tal exigencia (ver sobre esta cuestión las SS. TEDH Ekbatani c/ Suecia, de 26 de mayo de 1988, y en especial el parágrafo 56 de la St. Monnell y Morris c/ Reino Unido, de 2 de marzo de 1987, sobre el margen de apreciación del legislador nacional a la hora de establecer el sistema de recursos).

Por otra parte, el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia implica la exigencia de que la condena ha de estar fundada en una prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio para que pueda deducirse de ella racionalmente la culpabilidad del acusado.

Estamos obligados, por tanto, a llevar a cabo una revisión de la actividad probatoria con la extensión necesaria para garantizar tal derecho; revisión que, dada la naturaleza misma del recurso de apelación, ha de tener unas posibilidades revisorías más amplias que las propias del recurso de casación.

Como consecuencia de todo lo indicado, cuando se trata de un recurso contra una sentencia condenatoria, nuestro análisis ha de extenderse a comprobar:

a) si la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad;

b) si tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad;

c) si han sido valoradas de forma razonable y razonada, o si por el contrario su valoración resulta contraria a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos; y,

d) si en la sentencia el juez explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción.

Debe de tenerse en cuenta que como se hace constar en la STS 1147/2011, de 3 de noviembre, con cita de la STS 175/2000, de 7 de febrero, "... se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica...".

En el caso sometido a nuestra consideración nos corresponde determinar si las pruebas de las que dispuso el Magistrado para condenar al recurrente como autor de un delito de impago de pensiones son suficientemente incriminatorias para sustentar un pronunciamiento de condena contra el mismo.

TERCERO.- Como elementos constitutivos del delito de impago de prestaciones tipificado en el artículo 227 del Código penal se exige en la STS 937/2007, de 21 de noviembre "... a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas...".

La STS 185/2001, de 13 de febrero, también configura el delito del artículo 227.1º del Código Penal como un delito de omisión que requiere para su apreciación como elementos esenciales, además de la existencia de una resolución judicial firme que establezca la obligación de abonar una prestación económica y que el impago reiterado tenga lugar durante los plazos exigidos en el precepto legal, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, "... la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida...", si bien, al tratarse de un supuesto de un incumplimiento total como el ahora sometido a nuestra consideración, lo antes indicado ha de completarse en el sentido que "... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida...".

La doctrina expuesta resulta coincidente también con lo establecido en el Auto 1056/2022, de 24 de noviembre, con cita de la STS 419/2022, de 28 de abril, al referir que "...el delito contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal se alinea entre los clasificados como de omisión propia y requiere el concurso de los siguientes elementos constitutivos, siguiendo el esquema ya trazado, entre otras, por nuestra sentencia número 937/2007, de 21 de noviembre...".

CUARTO. - En el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es muy frecuente que la controversia se centre en dilucidar si el denunciado se encuentra en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión, pues si se llega a la conclusión que el obligado carece de todo tipo de ingresos, la conducta de éste resulta atípica, ya que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.

Respecto a la concurrencia, y acreditación, de este requisito subjetivo que exige el conocimiento de la resolución judicial, la voluntad de incumplir la obligación que impone y la capacidad económica del sujeto activo, es decir, la posibilidad objetiva de cumplir con el pago, no bastando por tanto con no pagar sino que debe no quererse pagar, resulta de interés lo referido en el ATS 1161/2014, de 26 de junio, que respecto al mismo hace constar que "... ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "...se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto, el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general" ( STS 08-11-05) ...". También se indica que "... el tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento, sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo...", llegando a la conclusión de la importancia de lo resuelto en el correspondiente procedimiento de familia, "... en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado...".

QUINTO-. El Magistrado para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo manifestado en el plenario por el recurrente y la denunciante, así como documental, pruebas de las que resulta sin contradicción la concurrencia del requisito objetivo del tipo delictivo del delito de impago de pensiones, "... dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial...", al haber admitido el recurrente que "... no ha abonado ninguna cantidad..." desde de abril de 2019 a diciembre de 2020.

Cuestión distinta es la acreditación suficiente de la concurrencia del requisito subjetivo, esto es el conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, teniendo en cuenta lo escueta referencia efectuada en el relato de hechos probados, "...teniendo capacidad económica para ello...", y los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho que, sin hacer mención a los concretos recursos que podrían de manifiesto dicha capacidad económica, se refieren a la inactividad intencionada de procurarse los mismos, circunstancia respecto a la que por otro lado nada se declara probado.

Y ello puede ser debido a la escasa prueba practicada para poder justificar la declarada como probada capacidad económica para abonar la pensión si se tiene en cuenta lo manifestado por la denunciante, "... no le consta que realice ninguna actividad laboral...", y las referencias efectuadas por la misma a alguna atención puntual a sus hijas o a algún viaje, y sobre todo el resultado de la investigación patrimonial, de la que resulta que es titular de dos vehículos con una antigüedad próxima a los veinte años aunque consten abonados los seguros. Pero, salvo que no se ha interesado la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de familia, ni tan siquiera se valoran estas circunstancias.

La argumentación se centra en justificar la inactividad intencionada de procurarse recursos suficientes, "... el acusado debería haber realizado una búsqueda activa de trabajo remunerado, lo cual no ha acreditado en modo alguno, limitándose a manifestar que le mantienen sus padres y que vive en el domicilio de éstos. No es de recibo que un adulto de 56 años realice tales alegaciones, y no haya encontrado algún trabajo que le haya permitido contribuir en el sustento de sus hijas menores que, no debemos olvidar, dependen de sus progenitores. A ello debemos unir que en más de 11 años desde la fijación de la pensión de alimentos, el acusado no ha solicitado una modificación de la misma, lo cual nos inclina a pensar en que realmente posee cierta capacidad económica para poder abonar la pensión, aunque sea parcialmente. Y es que es ahí donde radica la cuestión: lo relevante no es que se haya producido el impago, algo que no puede negar la defensa, sino si el acusado ha tenido voluntad de no pagar, tal y como señala la jurisprudencia analizada. Atendiendo a los datos referidos, y sobre todo, a que no ha abonado ni un euro desde el dictado de las resoluciones que le imponían la obligación de abonar la pensión de alimentos, debemos llegar a la conclusión de que el acusado presenta una actitud rebelde al cumplimiento de la sentencia en la que se fijó la pensión de alimentos. No debemos olvidar que en estos supuestos, una vez acreditado que el acusado presente las mismas condiciones que cuando se dictó la sentencia, su situación de precariedad económica debe ser acreditada, produciéndose una inversión de la carga probatoria, lo cual no ha sido cumplido por su defensa...", pero sin que esta valoración haya tenido reflejo alguno en el relato de hechos declarados probados, pues no es lo mismo tener capacidad económica y no obstante ello no satisfacer la pensión, que no tener recursos porque de forma intencionada no se ha realizado una actividad laboral para obtenerlos.

Si bien esta segunda conducta, de tenerse por acreditada por haberse practicado prueba que sustente esta conclusión, pudiera haber llegado a integrar las exigencias del tipo penal imputado, lo cierto es que las valoraciones efectuadas en ese sentido en la fundamentación de la sentencia no han tenido reflejo en el relato de hechos declarados probados cuya redacción condicionan ahora nuestro enjuiciamiento.

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser estimado y en consecuencia debe de dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena dictado.

SEXTO. -Declaramos de oficio las costas de la instancia y las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.