Sentencia Penal 416/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 6458/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriores se han declarado probados, después de valorar en conciencia y en su conjunto la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio, testifical y pericial.

Dicha prueba se estima suficiente para el dictado de un fallo condenatorio del acusado en los términos que se dirán, resultando de la misma los siguientes hechos que se consideran acreditados: que Apolonia al tiempo de los hechos tenía 12 años, como nacida en NUM002 de 2009; que el acusado había conocido previamente a Apolonia y era conocedor de que la misma en ningún caso podía ser mayor de 16 años; que el día 25 de septiembre de 2022 Apolonia acudió voluntariamente al domicilio del acusado entrando con él en un dormitorio del mismo; que el acusado penetró vaginalmente a la menor; que en un momento determinado cesó dicha acción del acusado; que dicha penetración vaginal causó a la menor una lesión consistente en desgarro de unos 2-3 cm en cara lateral izquierda que tardó 10 días en curar, tras la sutura de mismo.

En el análisis de la prueba, resulta necesario prestar una especial atención al testimonio de la víctima, testimonio que en delitos como el que nos ocupa reviste una especial trascendencia, al tratarse en muchas ocasiones de la única prueba de cargo, precisamente por incluir la mecánica comisiva habitual la búsqueda de espacios de intimidad y exclusión de terceras personas.

Sobre la declaración de la víctima, no está de más recordar aquí y a propósito de ello, los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo respecto de dicho testimonio de la víctima .La STS de 8 de abril de 2022, remitiéndose también a la STS de 6 de julio de 2021, se ha referido nuevamente al triple test establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima: persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud) y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Todo ello, en el bien entendido de que "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio".

En el presente caso la declaración de la víctima Apolonia, que contaba con 12 años en septiembre de 2022, fecha de los hechos objeto de la acusación, se ha practicado en el acto de la vista mediante la reproducción de la prueba preconstituída de fecha 14 de marzo de 2023, consistente en la exploración o entrevista que llevaron a cabo las psicólogas escritas al IMLCF de Sevilla, Dña. Mariola, y Dña. Marta (F 138), constando a continuación el informe psicológico elaborado por las mismas a partir de dicha declaración (f 139-ss). La menor relató un tanto entrecortadamente que acompañó voluntariamente al acusado a su domicilio, donde había tres personas y un niño pequeño, encerrándose el acusado y ella en una habitación. Según la menor, el acusado la besaba y ella le decía que no. El acusado la cogió del brazo, la tiró en la cama y con los pantalones bajados "se la metió" y ella sangró, si bien ella le dio un empujón y "le dio dos hostias en la cara" y le dijo a él "vámonos ya y se fueron". El acusado también la cogió del pelo "para que se la chupara", pero ella le dijo que no. Según ha manifestado, al acusado no lo conocía de nada, sino que la perseguía por la calle. Él le dijo que tenía 18 años y ella le dijo que tenía 12. Cuando se fueron de la casa, él la acompañó hasta la mitad del camino y al día siguiente le escribió y ella le contestó que se encontraba bien, si bien después lo bloqueó, aunque con posterioridad se lo encontró y él le habló como si no hubiera pasado nada.

Tras el visionado de la prueba preconstituida, resulta evidente que la menor proporciona dichos datos con esfuerzo y de manera entrecortada, con unas evidentes ganas de marcharse, que verbaliza en varias ocasiones, bien por cansancio o bien por su malestar ante la necesidad de recordar los detalles del episodio , no obstante lo cual se continuó la exploración hasta su finalización. Como quizá podía esperarse en dicho contexto, las peritos han expresado en su informe y en la vista, un juicio que no se inclina a la credibilidad de lo manifestado por la menor, precisamente por la constante falta de colaboración por su parte.

Así, sobre la fiabilidad del testimonio, las peritos concluyen que no hay criterios suficientes y elementos que favorezcan la credibilidad, apreciando una falta de estructura lógica, consistencia y coherencia de la narración, proporcionando la menor un discurso ambiguo, cambiante y en algunos aspectos, contradictorio.

Ello no significa, como también han aclarado las peritos, que los hechos no sean ciertos, pero en dicho contexto no puede negarse -y así se percibe tras el visionado- que el testimonio de la testigo principal y en este caso única de los hechos, se encuentra desde luego debilitado por la ausencia de continuidad y de contundencia del relato, expresándose la menor sin un hilo conductor claro y cronológico sobre lo ocurrido, informando sobre determinados aspectos de ello de manera fragmentaria y sólo tras ser preguntada por las peritos de manera insistente y hasta sugestiva en algunos aspectos.

En dicho escenario, cobra especial importancia la declaración del propio acusado, quien ha confirmado que fue él y no otra persona, quien llevó a su casa a Apolonia. Ello sin perjuicio de que el mismo ya fue identificado en diligencias policiales como la persona titular de la cuenta con la que la menor había tenido contacto a través de Instagram, cuenta que el acusado tenía ya sustituida por otra distinta, pero comprobándose por la fuerza actuante que la cuenta anterior la seguía teniendo almacenada. Así lo ha confirmado el agente de la Policía Nacional número NUM004 quien ha confirmado asimismo que exploró a la menor (f 56) y que la misma reconoció fotográficamente a Torcuato (f 57).

El acusado en su declaración ha admitido asimismo que efectivamente conoce a la menor Apolonia, habiéndola conocido en un parque y también a través de Instagram, admitiendo también que llevó a la menor a su domicilio, sito a unos 500 m del parque y que tuvo relaciones sexuales con ella en su casa.

La existencia de una atención médica inmediata recibida por la menor, que se encontraba sangrando por la vagina cuando volvió a casa, como ha explicado su madre, ha quedado reflejada en el parte de asistencia (f 2), habiendo sido posteriormente elaborado el informe médico forense, con valoración de los días de curación del desgarro vaginal sufrido (f 92).

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181.1 CP con penetración prevista en el art 181.3 CP, ambos en su redacción dada por la LO 10/2022, con entrada en vigor después de estos hechos, pero ley más favorable, cuya aplicación han interesado por ello ambas acusaciones.

Según el art 181.1 CP, " El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años " (...).

Dispone el art 181.3 CP, " Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años en los casos del apartado 1 " (...).

Puede estimarse acreditado más allá de cualquier duda razonable, que el acusado sabía que Apolonia tenía doce años, sin que pueda admitirse su alegación de que no sabía cuál era la edad de la niña. El propio acusado ha explicado que conoció a la menor en el parque y que ya había hablado con ella personalmente y por DIRECCION000, admitiendo incluso que la menor le dijo que iba al colegio.

Si bien es cierto que la menor no ha sido vista por este Tribunal y que en la prueba preconstituída no puede observarse a la misma con detalle al tratarse de un plano cenital y estar la menor sentada, es muy evidente tras el visionado, que la menor tiene una voz de niña, se expresa como una niña, verbalizando los hechos torpemente y sin un vocabulario propio sobre la materia y se comporta incluso de manera infantil, enrabietándose con las peritos porque no quiere seguir la exploración.

La madre de la menor ha confirmado que la apariencia de su hija es la propia de su edad y que no usa maquillaje. El agente de la Policía Nacional que exploró a la menor ha manifestado que la menor no aparentaba más de 12 o 13 años, destacando a mayor abundamiento el dato significativo de que la menor incluya en su perfil de DIRECCION000 el "09" final, alusivo al año en que nació, siendo habitual según el agente, que los menores se identifiquen en redes sociales precisamente con el año de su nacimiento.

El médico que atendió a la menor en el HOSPITAL000 ha confirmado que la menor aparentaba los doce años que tenía. En hipótesis y a las preguntas que se le han formulado, ha indicado que podría llegar a aparentar 14, pero nunca más.

Ninguna duda plantea la aplicación del acceso carnal previsto en el art 181.3 CP. Es cierto que en el presente caso no consta análisis de ADN, como suele ser habitual en casos similares, probablemente por su ineficacia habida cuenta del sangrado abundante en la zona genital. Sin embargo, la penetración vaginal no sólo ha sido admitida por el acusado, sino que también causó una lesión en la vagina de la menor, como es de ver y se ha confirmado por el Dr. Isaac del HOSPITAL000 (f 2).

Por último, no puede estimarse admisible la aplicación de las previsiones del art 183bis CP, según ha argumentado la defensa en su fase de informe. Además de cuanto acaba de exponerse más arriba sobre la edad evidente de la menor, ni consta que el acusado, nacido el NUM001 de 2002, sea menos maduro de lo que corresponde a su edad, ni por otra parte concurren datos, rasgos ni actitudes de la menor, que inclinen a pensar en la existencia de una proximidad con el acusado, ni de edad, ni de madurez física ni psicológica, ni ello resulta presumible teniendo en cuenta la edad de la menor.

TERCERO.- Mayores dudas presenta para este tribunal afirmar con las debidas garantías de certeza, la concurrencia del empleo de la violencia por el acusado a los efectos previstos en el art 181.2 CP.

Con carácter previo y sobre este último precepto, no puede dejar de notarse que en el presente caso se ha dirigido la acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular contra Torcuato por el delito previsto en el art 181.3 CP, si bien ninguna de las acusaciones ha especificado en sus escritos a qué apartado del art 181 CP debe entenderse remitido a su vez el art 181.3 CP, visto que éste prevé diferentes penas según el acceso carnal tenga lugar en el contexto del tipo básico del art 181.1 CP, o bien bajo alguna de las modalidades agravadas del art 181.2 CP en relación con el art 178 CP.

No obstante, a tenor de la pena que se ha interesado por las acusaciones (12 años y seis meses de prisión) y el relato de hechos contenido en la conclusión primera de sus escritos, parece ser que la remisión del art 181.3 CP se refiere para dichas acusaciones al art 181.2 CP y más concretamente a la modalidad consistente en el empleo de la violencia física por el acusado.

En dicho contexto ya resulta dudoso que debamos interpretar dicha calificación optando por el precepto más desfavorable al reo sin que el mismo haya sido incluido expresamente en el apartado relativo a la calificación jurídica, máxime teniendo en cuenta que en el auto de procesamiento de 21 de marzo de 2023 (f 147) no se menciona que Apolonia fuera sometida por el acusado mediante el uso de la violencia, indicándose que mantuvo con la menor de 12 años una relación sexual, causándole un desgarro vaginal, revistiendo los hechos indiciariamente y salvo ulterior calificación -como corresponde a dicho momento procesal-, un delito del art 181.1 y 3 CP.

En cualquier caso e incluso dejando al margen tales cuestiones de índole procesal, este Tribunal alberga serias dudas sobre la presencia de tal subtipo del art 181.2 CP en relación con el empleo de violencia por el acusado.

El acusado ha negado absolutamente haber empleado la violencia para mantener relación sexual con la menor, sosteniendo que paró cuando ella se lo dijo.

Esta versión de descargo nos remite nuevamente al relato quebradizo proporcionado por la menor en su exploración, siendo muy complicado como ya hemos expuesto, establecer un hilo cronológico claro y coherente de lo ocurrido, con una llamativa falta de detalles, como también han destacado las psicólogas del IML, particularmente de la secuencia de la penetración, que la menor resuelve fugazmente diciendo que ella le dijo que no, pero el acusado la cogió del brazo y la tiró en la cama con los pantalones bajados y que el acusado "se la metió", si bien aludiendo al mismo tiempo a lo que parece ser el momento de su propia y real oposición, momento en el que manifiesta que ella misma puso fin a la escena de la penetración, "dándole un empujón y dos hostias en la cara" y diciéndole al acusado "vámonos ya, y nos fuimos".

No consta en los partes que obran en autos la presencia de lesiones extragenitales.

Es cierto que la menor presenta una lesión vaginal, consistente en desgarro de 2 a 3 cm de longitud necesitado de sutura y con 10 días de perjuicio personal básico, sin secuelas. Así se describe y valora en el informe emitido por los médicos forenses (f 92), en el que los mismos se han ratificado en el acto de la vista, sin perjuicio de aclarar que nunca exploraron personalmente a la menor, sino que su informe se elaboró a la vista de los partes de asistencia que obran en autos y varios meses después de los hechos.

Dicho informe forense tampoco incluye ninguna valoración sobre la etiología de dicho desgarro u otros pormenores acerca del modo en que puede o suele producirse una lesión similar.

Siendo ello así, el único especialista que habiendo examinado a la menor personalmente y que en el acto del juicio ha venido a realizar una apreciación profesional sobre el dato objetivo de dicho desgarro, ha sido precisamente el Dr. Isaac del HOSPITAL000, que ha indicado que la producción de un desgarro como el sufrido por Apolonia es habitual tanto en relaciones no consentidas como también en relaciones que simplemente se llevan a cabo con insuficiente preparación o lubricación.

Las consideraciones expuestas permiten albergar dudas razonables que justifican la exclusión de la violencia prevista en el art 181.2 en relación con el art 178 CP.

CUARTO .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado voluntaria, directa, material y dolosamente los hechos descritos, según los arts 27 y 28 del Código Penal, convicción a la que llega esta Sala ya que existe prueba de cargo suficiente y bastante, apta para enervar la presunción de inocencia, como es la que se ha venido desarrollando en los puntos anteriores.

QUINTO.- En la comisión del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De acuerdo con lo expuesto y dentro del marco penológico previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6º CP, "1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, dentro de la horquilla resultante de dicho precepto, que oscila entre 6 años a 12 años de prisión, estimamos prudente y justificada la imposición al acusado de la pena de 6 años de prisión, correspondiente a la mínima legalmente prevista.

Ello teniendo presente la edad del acusado, nacido en 2002, así como que el mismo, examinada la hoja de antecedentes penales, es delincuente primario.

También es importante destacar que el acusado, sin perjuicio de las manifestaciones que ha realizado dentro de su legítima línea de defensa, es cierto que ha admitido algunos hechos nucleares para la acusación, como su propia identidad como titular del perfil investigado y como la persona que estuvo con la menor ese día en su casa y la penetró vaginalmente, reconocimiento relevante si se tiene en cuenta que en el presente caso ni siquiera existe una prueba de ADN, y que como ya se ha expuesto, la declaración de la víctima no ha brillado por su fuerza como prueba de cargo.

Con carácter accesorio, y de acuerdo con el art 56.1.2º CP se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se impone de conformidad con lo previsto en el art 57.1 CP la pena de prohibición de aproximación a la menor, su domicilio, colegio o lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros por un período de ONCE AÑOS así como prohibición de comunicación con la misma por el mismo tiempo. Se estima prudente dicha duración como extensión media legalmente prevista y especialmente idónea teniendo en cuenta la vía de contacto del acusado con la víctima menor de edad a través de las redes sociales.

Se impone de acuerdo con el art 192.1 CP la libertad vigilada por tiempo de cinco años, extensión mínima y que ha sido la interesada por las acusaciones, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer conforme al art 192.3 CP la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 15 años, que se considera en este caso prudente atendiendo a la edad del acusado y ausencia de otros antecedentes.

De acuerdo con el art 36.2 CP, no se acordará el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión y previa valoración e informe específico acerca del aprovechamiento por el reo del programa de tratamiento para condenado por agresión sexual.

Se interesó por las acusaciones el cumplimiento total en Centro Penitenciario de la pena de prisión que se imponga y en caso de acordarse la sustitución parcial por expulsión, el cumplimiento en Centro Penitenciario español como mínimo de la mitad de la pena con prohibición de regresar a España durante diez años.

Según el art 89.2 CP, " Cuando hubiera sido un impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español , cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

En el presente caso por la gravedad y naturaleza del delito, la alarma social que genera y los bienes jurídicos protegidos, estando implicados menores de edad, se estima prudente que el acusado cumpla al menos la mitad de la pena en un centro penitenciario español, sustituyéndose el resto de la pena por su expulsión, con prohibición de regresar a España por un período de 10 años, a contar desde la fecha de la expulsión ( art 89.5 CP), periodo que se considera adecuado teniendo en cuenta la falta de arraigo del acusado así como la duración de la pena sustituida.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art 116 CP, el acusado habrá de indemnizar en la suma correspondiente por los daños y perjuicios derivados del delito.

En lo que atañe a la responsabilidad civil por los daños morales derivados del delito contra la libertad sexual, ha de determinarse: en primer lugar, si puede considerarse acreditado que los hechos han ocasionado el daño moral en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sustentan sus pretensiones indemnizatorias en favor de la víctima, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, cuál haya de ser la cuantía de dicha indemnización.

En relación con tales cuestiones, el Tribunal Supremo ha reiterado, en cuanto a la prueba de la realidad del daño moral, que, habida cuenta su contendido inmaterial, los daños morales no precisan de acreditación dado que derivan directamente de las peculiaridades de la acción delictiva, de manera que no es necesaria su prueba si la realidad de los mismos fluye lógicamente del hecho delictivo, añadiendo dicho Tribunal que "en los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones".

En segundo lugar y en lo que atañe a la valoración o cuantificación de tal daño, puesto que ésta no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición, estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio, de manera que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del juez o tribunal, quien, ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, habrá de acudir a valoraciones relativas y relacionadas siempre con las circunstancias del caso.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado a indemnizar a Apolonia en la suma de 10.000 € por los daños morales causados. La acusación particular solicitó que la suma por tal concepto se fije en la cantidad de 20.000 €.

De los hechos que aquí se han declarado probados resulta evidente y fluye naturalmente, el daño moral causado a Apolonia, teniendo en cuenta el dato objetivo de su corta edad sexual y el impacto sufrido a través de esta experiencia invasiva de su indemnidad en dicho ámbito. Estos factores hacen prudente la fijación de la indemnización por tales daños morales en la suma de 8.000 €.

Dicha cantidad es inferior a la interesada por las acusaciones, teniendo en cuenta que no hemos estimado acreditado el empleo de la violencia en la acción desarrollada por el acusado, como ya se ha expuesto, y sin que concurran otros datos adicionales que justifiquen una mayor cantidad. Debe recordarse que en el informe emitido por las psicólogas del IML se indica que no procede la valoración de afectación psicológica. Consta sólo en relación con dicho aspecto una más documental de la acusación particular, informando únicamente de que Apolonia es atendida desde el 24 de abril de 2003 mediante sesiones psicoterapéuticas periódicas a través del Equipo Técnico correspondiente de ADIMA, si bien sin proporcionar ningún dato concreto ni sobre el motivo de dicha atención psicológica, ni sobre su diagnóstico o evolución.

Por último y en cuanto a las lesiones físicas, se estima ajustada y en absoluto excesiva la cantidad de 500 € interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, atendido el tiempo de estabilización de las mismas, consistente en diez días de perjuicio personal básico (f 92), ello como es sabido, tomando como criterio orientativo el baremo correspondiente. Se estima excesiva la cantidad de 1.000 € solicitada por la acusación particular, teniendo en cuenta la inexistencia de días impeditivos así como la ausencia de secuela orgánica, funcional o de perjuicio estético.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, en este caso, con inclusión de las de la acusación particular por ser la pretensión penal finalmente estimada homogénea con la peticionada por ella con respecto al acusado, sin que su intervención haya resultado superflua ni innecesaria.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.