Sentencia Penal 210/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 1693/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Hugo y Federico como autores de un delito contra la salud pública, por cultivo de sustancias que no causan grave daño a la salud, de los artículos 368, 369.5ª y 374 del Código Penal, y de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º CP, su representación procesal interpone recurso de apelación e interesa la absolución por error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Magistrado de instancia. De forma subsidiaria se solicita la reducción de la pena impuesta y la devolución del vehículo cuyo comiso se acordó en sentencia.

SEGUNDO.- Visto el tenor del motivo que opone el apelante en su escrito de recurso, podemos concluir con cierta seguridad -a pesar de la abundante argumentación sobre política criminal que desgrana la defensa y que dificulta en ocasiones el análisis concreto de las razones que aduce para revocar la sentencia-, que se pretende de esta Sala que efectúe una nueva valoración de la prueba personal practicada en la vista celebrada en el Juzgado de lo Penal, y que se acoja la valoración propia que realiza la parte recurrente, y que resulta -como es esperable- de su exclusivo interés.

Sin embargo, es obligado recordar que, conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM, y en cuanto a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración, en cuya virtud corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio al practicarse las pruebas en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados que efectúa el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación -como recuerda, entre otras muchas la STS 272/1998, de 28 de febrero - salvo que se aprecie un error manifiesto y patente en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que ese relato sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Las SSTC 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 exponen que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia, de forma que el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, no cuenta con fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que solo este Juez a quo ha podido " ver con sus ojos y oír con sus oídos", según expresión de las SSTS de 30/01/1989 y 02/02/1989 . Por ello, en los casos en que la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación deberá prevalecer salvo que se aprecie un evidente error, porque solamente el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el propio comportamiento del que la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etc. ( SSTS 05/06/1993 , 21/07/1994 y 18/10/1994 ).

De igual modo, y en lo que atiende a la presunción de inocencia de los acusados, es obligada la cita de la doctrina contenida en la STS 23/01/2017 : " una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala".

TERCERO.- Los argumentos del recurso no alcanzan a desvirtuar la coherencia y razonabilidad de los fundamentos de la sentencia de instancia sobre la comisión por los acusados de un delito contra la salud pública por cultivo de estupefaciente y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, que deberán prevalecer. La representación de Hugo y Federico cuestiona los criterios de valoración que desglosa la sentencia recurrida, e interesa que este Tribunal los rechace y efectúe una valoración nueva de las manifestaciones de los acusados y de los testigos que declararon en el juicio. Sin embargo, esta labor no es posible procesalmente porque carecemos de la inmediación imprescindible, a lo que se añade que no puede calificarse como irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida y que concluye con la implicación de los recurrentes en los actos de cultivo y defraudación.

Efectivamente, después del examen de la grabación del juicio, esta Sala no puede resolver que las conclusiones a que llega el Magistrado de instancia sean arbitrarias o contrarias a las reglas de la lógica o la razón. De modo muy diferente, y como se explicará, el argumento que incorpora la sentencia del Juzgado de lo Penal es perfectamente coherente y se fundamenta en prueba que se ha apreciado de forma válida, practicada en tiempo procesal oportuno -la vista oral- y que permite la condena.

1. El recurso insiste en el autoconsumo como motivo para excluir la tipicidad penal de los hechos por los que se formuló acusación, y que señalan la incautación en poder de los acusados de una cuantía total de 943 plantas de cannabis, con una pureza en plantas frescas de 2,4 % de THC y en flores secas de 13,37 % de THC, según resultó de la entrada y registro practicada en el interior de la nave sita en calle Mozárabe, 36, del Polígono Industrial Parque Plata, de Camas. Los recurrentes refieren al respecto la preexistencia de una asociación destinada al consumo de esta sustancia que habría sido constituida días antes de la entrada y registro, así como las notables ventajas -de salud, económicas y sociales- que derivaban de este cultivo privado amparado por esta asociación, que llamaron "Horizonte Terapéutico Verde".

Sin embargo, la sentencia justifica con argumentos asumibles por esta Sala la inexistencia de esta cobertura legal que pretenden los acusados y, por tanto, del error de prohibición alegado. Recordemos que este error constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad, de modo que el autor de la infracción penal ignora que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ). Explica la STS 708/2016, de 19 de septiembre , que para indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. A su vez, la STS de 17 de octubre de 2006 precisaba que " la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad". La STS 816/2014, de 24 de noviembre aclara que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito -la conciencia de la antijuridicidad- o de su reverso -el error de prohibición- se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Es suficiente con conocer la ilicitud del propio obrar: el anterior art. 6 bis a) CP utilizaba la expresión " creencia errónea de estar obrando lícitamente", y el vigente art. 14.3 CP dice error "sobre la ilicitud del hecho" ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 986/2005, de 21 de julio ; y 429/2012, de 21 de mayo ).

Pues bien, en el caso de Hugo y Federico, los indicios de inexistencia del error pretendido y, más bien al contrario, de la conciencia de ilicitud de la actividad ejercida por los acusados de cultivo de estupefaciente, son perfectamente desgranados por la sentencia de instancia, cuando explica los sólidos datos que apuntan a que ambos conocían el alcance antijurídico de la acción que ejecutaban, y a que la asociación "Horizonte Terapéutico Verde" solo constituía una ficción creada de propósito ex post para otorgar cobertura a la versión exculpatoria sostenida.

Así, el número de personas que componían la presunta asociación no se ha acreditado, ni se ha aportado por los acusados la declaración testifical de alguno de estos presuntos socios que pudiera haber apoyado el autoconsumo que se arguye. Constituye un indicio no despreciable de la voluntad ilícita de los acusados su decisión de alquilar una nave industrial en la que les constaba que existía una conexión ilícita al suministro eléctrico, de modo que podrían obtener energía suficiente y sin coste para atender las necesidades de cultivo de la plantación; esta operación pone de manifiesto la nula intención de realizar una contratación regular de electricidad que hubiera de ser sufragada por los presuntos socios de la asociación que se constituía. De igual modo, es indicio de la ilicitud de su actuación el ocultamiento a la entidad arrendadora G. R. Sevilla, S.L. de la intención de cultivar una plantación de cannabis en la nave, dado que el destino del arrendamiento que se consignó en el contrato era muy diferente: " almacén y distribución de neumáticos" (f.57). El propio investigado Hugo admitió en su declaración en juicio que los arrendadores no habrían aceptado la operación de alquiler si hubieran conocido el destino que se le iba a dar a las instalaciones.

Tampoco refuerzan el argumento del pretendido autoconsumo social de cannabis otros factores concurrentes, como el desconocimiento del número de socios que formaran la asociación, de su grado de adicción y, por tanto, de su necesidad de consumo. Debemos considerar al respecto el importante número de plantas (943) que fueron incautadas. No se ha indicado por los apelantes de qué manera se iba a efectuar la distribución de plantas entre los presuntos socios, y no se ha demostrado la existencia del local donde, al parecer, se iba a depositar la referida sustancia para el consumo y desarrollo ulterior de las actividades de la presunta asociación. Es indudable que la testifical de un cierto número de socios de la entidad que habrían constituido los acusados era potencialmente hábil para ofrecer, si así era el caso, información suficiente sobre la realidad de un uso compartido de la plantación de cannabis. Al respecto, solo declaró como testigo la tercera persona firmante del acta fundacional de la Asociación, Santiago, y miembro de esta en calidad de socio al parecer por motivos terapéuticos, dada la patología que presentaba (epilepsia); el testigo, sin mayores precisiones, refirió que había más socios que recibían tratamiento para sus dolencias. Como explica la sentencia de instancia: " los acusados, sin saber exactamente cuántos socios iban a conformar la Asociación en fecha de 1 de noviembre de 2019 , se conminan a alquilar una nave industrial que ya tiene un enganche ilegal de suministro eléctrico y deciden plantar un número importante de plantas de cannabis, con todos los aditamentos técnicos para conseguir una producción estable y considerable, para que un futuro no determinado e incierto, poder servir de autoconsumo a los que se hicieren socios de la Asociación, argumento, que por pura ilógica decae por inverosímil".

Lo cierto es que, en efecto, sobre la realidad del acto asociativo alegado, solo consta como primer acto indubitado la solicitud de NIF a la Agencia Tributaria en fecha 20/07/2020 (f.184), después de que se hubiera materializado la entrada y registro en la nave y descubierto la plantación de cannabis en fecha 01/07/2020. A los efectos de exculpar la implicación de los acusados en los hechos objeto de condena, la aportación de un acta de constitución de la asociación (folios 200- 201), firmada solo de forma manuscrita y fechada de forma unilateral el 24/05/2020, sin constancia de sello oficial de tipo alguno, no aporta indicio eficaz que avale la versión del recurso. Solamente los recibos de presentación administrativa de los documentos de la presunta asociación, en cualquier caso en fecha posterior a la entrada y registro -pues son de 27/10/2020, 17/12/2020 y 22/01/2021 (ff.186-199)-, pueden traslucir la presunta intención de constituir un ente de muy discutible finalidad. Porque no puede obviarse lo que ya menciona el acta fundacional de la Asociación aportada por los recurrentes (f.200): " se hace constar expresamente que la Asociación no tiene por objeto actividades de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación de cualquier consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entren en los supuestos expresamente autorizados por los convenios y las normas administrativas vigentes en España". De forma muy diferente a esta previsión, la entrada y registro en la nave de autos constató una plantación que vulneraba una normativa que los presuntos asociados se obligaban a respetar. La mención aludida en el acta fundacional permite, de forma inmediata, excluir el pretendido error de prohibición de los acusados: estos conocían la ilicitud de la plantación incautada porque resultaba proscrita expresamente por ellos mismos. Ambos se pronunciaron, además, en su declaración en juicio reclamando un reconocimiento social y legal para una actividad que no consideraban reprochable. En un supuesto similar, la STS 788/2015, de 9 de diciembre , expuso de modo diáfano lo siguiente:

"[que] los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación".

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 571/2017, de 17 de julio , y 484/2015, de 7 de septiembre .

Abunda, por otro lado, en la irrelevancia de la pretendida asociación, como justificación de la incautación efectuada, la ausencia de cualquier mención a su existencia por parte de los acusados cuando prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción en fecha 03/07/2020 tras ser detenidos (ff.85, 88); entonces se acogieron a su derecho a no declarar y solo cuando se presentó escrito de defensa se aportó la documentación que presuntamente indicaba la constitución de esta asociación. Todos los indicios apuntan, por tanto, a que su formación fue un instrumento utilizado por los acusados para excusar su participación en el cultivo denunciado. Debemos insistir en que solo los propios acusados podían aportar pruebas testificales que justificaran, por ejemplo, el abultado grupo de socios pretendido -en número de doscientos, según manifestó en juicio Hugo, o de más de trescientos, según Federico-, que serían usuarios de la plantación intervenida. La versión de, al menos, un número mínimo de ellos podría haber constituido un indicio relevante de la coordinación asociativa que mencionan los recurrentes. En cualquier caso, debemos recordar que la jurisprudencia es especialmente clara cuando analiza la existencia de delito en los clubes sociales de cannabis (entre otras, STS 378/2020, de 8 de julio y 855/21 de 10 de noviembre ); según refiere esta última, en ningún caso puede apreciarse autoconsumo compartido en un presunto club social de cannabis si se ha acreditado la organización de un sistema de cultivo, acopio o adquisición de marihuana de proporciones considerables para su distribución a terceros, aunque estos terceros estén incorporados como miembros de esta asociación. En concreto, la STS de 19 de febrero de 2021 , con cita de otras, solo admite la aplicación de la atipicidad del autoconsumo a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

" 1.º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2.º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3.º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4.º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario".

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico".

En el supuesto de Hugo y Federico no se llenan los presupuestos anteriores, porque no consta que reunieran la condición de consumidores habituales; que, aunque la tuvieran, el consumo fuera a realizarse en un lugar cerrado -que no ha sido concretado-; ni que, por último y como veremos a continuación, nos hallemos ante cantidades reducidas para un consumo inmediato.

2. La impugnación que, de otro lado, efectúa el recurso de la consideración como estupefaciente de la sustancia incautada y, específicamente, de la cuantificación de 943 plantas de marihuana con un peso inicial de 107.596 gramos, no se compadece con la falta de oposición al informe que elaboró el Área de Sanidad y Política Social de Sevilla (ff.115-116), en tanto que los recurrentes, en su escrito de defensa, interesaron la práctica de documental por lectura de los folios 1 al final, con inclusión, por tanto, del citado informe técnico.

Los apelantes rechazan, por otro lado, el análisis de muestras seleccionadas de la sustancia en lugar de la cuantía completa, por parte del órgano técnico que emitió el informe obrante en autos (ff.115-116). La rigurosidad en el protocolo de actuación del Área de Sanidad y Política Exterior, a la hora de tomar muestras y efectuar su análisis, no ha sido contradicha de forma bastante. Al respecto, debemos recordar lo expuesto en la STS 111/2010, 24 febrero , cuando concluye que " la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10 ). En igual dirección la STS. 836/2004 de 2.7 , desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia -en ese caso pastillas- homogénea, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptados". Esta misma sentencia se refiere al caso de impugnación extemporánea de los informes sobre análisis de muestras de sustancia realizados por organismos oficiales: " Las SSTS. 675/2004 de 28.3 y 1040/2005 de 20.9 , recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones, máxime cuando en el caso presente bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis de la droga intervenida con muestras de todos los fardos, al no hacerlo en momento procesal oportuno, supone conformidad con el ya efectuado. Por ultimo, la STS. 892/2009 de 18.9 , precisa que si el examen de las muestras es de auténtico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia".

Sin perjuicio de lo reseñado, y frente al relato de hechos probados, que fija la cuantía de sustancia incautada en 107.596 gramos, lo cierto es que el informe del Área de Sanidad y Política Social -a valorar conforme al art. 788.2 LECRIM- concluye con la recepción de las siguientes cantidades para su análisis, una vez eliminadas las " partes farmacológicamente no activas de las mismas (tallos, raíces, etc.)" -según precisa el informe-: 45.130 gramos de planta de cannabis (hojas frescas y algunas sumidades floridas), con un porcentaje de THC de 2,4 %, y 237 gramos de planta de cannabis (sumidades floridas secas), con un porcentaje de THC de 13,37 %.

A pesar de las alegaciones del escrito de recurso, no se ha impugnado de forma eficaz el cálculo y análisis que incorpora el citado informe de organismo oficial, y no se ha contradicho por una pericial alternativa. Por ello, no existe la duda razonable que predica la parte en cuanto a la consideración como estupefaciente del conjunto de la sustancia incautada, con un peso global, ahora sí, de 45.367 gramos.

3. Resulta probado, por tanto, y en primer lugar, la subsunción de los hechos en el tipo básico del art. 368 CP, porque se ha acreditado la ausencia de intención de autoconsumo social a través de una pretendida asociación cannábica, y, además, de autoconsumo individual en el caso de ambos acusados. Recordemos que la conducta por la que se condena a los recurrentes no es la distribución de droga a terceros, sino el cultivo de plantas de marihuana, conducta castigada en el art. 368 CP siempre que el cultivo no esté destinado al autoconsumo. La Sala 2ª del TS, en Acuerdo del Peno de 19/10/2001, ha atendido a la Tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que a su vez fija las dosis medias de consumo de las sustancias; al efecto, señala que un consumidor se suele proveer de sustancia para unos 5 días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad estaría destinada al tráfico ilícito ( STS 281/2003, de 1 de octubre ). En el caso de la marihuana, las cantidades que aquella tabla determina son de 1,5 a 2 gramos como dosis de abuso habitual; de 15 a 20 gramos para la frecuencia de uso diario; y de 100 gramos como máximo para la previsión de 3 a 5 días de consumo.

En el supuesto de autos, un consumo propio que excluya la tipicidad de la acción no es compatible con la incautación realizada de hasta 45.367 gramos de sustancia. Junto a dicha cuantía, el hallazgo de una plantación de 943 especímenes, organizada y dotada de todos los instrumentos necesarios para un cultivo masivo, persistente en el tiempo y hábil para obtener cantidades de marihuana susceptibles de difusión entre potenciales consumidores -dada la extrema dificultad para controlar el destino que los productores pudieran dar a la sustancia-, se alza como indicio bastante para subsumir la conducta imputada en el tipo del art. 368 CP.

En segundo lugar, se impone la agravación ex art. 369.5ª CP, por notoria importancia de la sustancia incautada. Debemos mencionar la STS 855/2021, de 10 de noviembre , que explica lo siguiente:

" Las cantidades establecidas como de notoria importancia las hemos obtenido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios, por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Así, una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo ), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero )".

Parece claro, entonces, que el peso total de la sustancia analizada, 45.367 gramos, determina que la pena a imponer sea la superior en grado al tipo básico del art. 368 CP, y comprenda la horquilla de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

3.1. Respecto de la pena de prisión a imponer, la sentencia a quo fijó una pena privativa de libertad de cuatro años, que se encuentra en la mitad superior de la horquilla de pena imponible. Los acusados interesan en su recurso, de forma subsidiaria, que se rebaje la pena impuesta. La no apreciación de circunstancias atenuantes ni agravantes permite, conforme al art. 66.1.6ª CP, recorrer toda la extensión de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para individualizar la pena, y ante la falta de argumentos al respecto en la sentencia de instancia, se deberán tomar en consideración los siguientes parámetros: (i) la inexistencia de antecedentes penales en Hugo y el registro de antecedentes penales no computables para esta causa en el caso de Federico; (ii) el volumen de la sustancia estupefaciente finalmente incautada; (iii) la colaboración prestada por ambos acusados, al permitir el acceso a la nave de la fuerza policial para su registro; (iv) la relevancia y alcance del proyecto criminal de los acusados, dado el importante número de plantas incautadas (943) y el desarrollado mecanismo de producción instalado en la nave alquilada por los investigados, que incluía 50 lámparas, 9 ventiladores, 10 dispositivos split de aire acondicionado, fertilizantes e insecticidas, entre otros instrumentos que estaban destinados de propósito a la producción de marihuana, y que lograron instalar después de ocultar al arrendador de la nave que el destino del inmueble era acoger esta plantación; y (v) el riesgo de difusión a terceros tanto de la sustancia incautada como de la potencialmente cultivable en ejecución del proyecto finalmente cauterizado.

Estos factores aconsejan que la pena de prisión no se ubique en su mitad superior, pero tampoco en su límite inferior, de modo que se fijará en tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.2. En cuanto a la obligada pena de multa, consta en autos una " diligencia de pesado y valoración de la sustancia intervenida" en el atestado policial nº NUM000 (f.20); este informe no ha sido impugnado por las partes en el particular referido a la cuantificación que realiza con base en un importe de 5 euros por cada gramo de la sustancia incautada, según la tarifa de la Oficina Central Nacional de Estupefaciente aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito. La diligencia policial de valoración de la sustancia fija su valor de mercado en 537.980 euros, que resulta de multiplicar por 5 el total del peso neto estimado (107.596 gramos). Como hemos referido, la cantidades finalmente sometidas a análisis son más reducidas. A la vista del peso total comprobado en la sustancia analizada como estupefaciente por el Área de Sanidad, 45.367 gramos, el valor de mercado será de 226.835 euros, que debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la multa.

La multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia determina una horquilla de 226.835 euros a 907.340 euros. Para fijar el importe final deberán tomarse en cuenta los parámetros considerados ut supra al determinar la pena de prisión. Habiéndose fijado una pena privativa de libertad de tres años y seis meses (dentro de la horquilla 3 años y 1 día / 4 años y 6 meses), la pena de multa se fijará proporcionalmente en 453.670 euros. Conforme al art. 53.2 CP, se impondrá una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para el caso de impago.

4. El motivo del recurso que solicita la absolución de Hugo y Federico por un delito de defraudación de fluido eléctrico debe ser desestimado. Recordemos que el art. 255.1 CP castiga con la pena de multa de tres a doce meses al " que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación [...]". Los apelantes, como resulta del recurso, no niegan el aprovechamiento en la nave de autos, donde fue hallada la plantación, del enganche ilícito a la red de suministro eléctrico que permitía su obtención sin abono de precio alguno a la empresa suministradora, y admiten expresamente que conocían de la existencia de aquel mecanismo de defraudación y que lo utilizaron. Su conducta, por tanto, reúne los elementos de la primera modalidad de defraudación del art. 255.1 CP.

Por esta infracción la sentencia de instancia impuso a los recurrentes una pena de 12 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, individualización que solo es impugnada en cuanto al importe de la cuota diaria. Al respecto, no podemos olvidar que dicho importe constituye una cuota residual que puede ser fijada aun con desconocimiento de la solvencia del acusado. Es conocido que el Tribunal Supremo fijó inicialmente una cuota residual de multa de mil pesetas o seis euros, en atención al poder adquisitivo del dinero ( SSTS de 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 ; de 11 de julio y 26 de octubre de 2001 y de 3 de junio de 2002 , entre otras). A su vez, la STS 1377/2001, de 11 de julio , ya indicaba que el reducido nivel mínimo absoluto de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas es adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de que lo alcance -ponía como ejemplo al efecto una cuota diaria de mil pesetas, hoy seis euros-. A su vez, en STS 162/2019, de 26 marzo, la Sala de lo Penal exponía: " Aun cuando ha habido pronunciamientos no siempre coincidentes, la postura de esta Sala se ha ido decantando hacia el criterio de que la imposición de una cuota en la zona baja, cercana al mínimo legal no requiere de expreso fundamento. En esa dirección las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que sostuvieron, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que `una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positivaŽ".

Pues bien, en el supuesto de Hugo y Federico no consta en modo alguno una circunstancia extrema, como indigencia o necesidad imperiosa de los acusados, que pueda motivar la declaración de la cuota diaria de 6 euros como excesiva. El recurso, por último, no deja de reconocer los ingresos que, por su trabajo como porteros en establecimientos de hostelería, obtienen los apelantes.

5. El recurso plantea, como último motivo, la devolución del vehículo matrícula .... KKQ a su propietario Hugo, y que quede sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acordaba su comiso y entrega al Estado, en virtud del art. 374 CP, en tanto que era el medio utilizado por el acusado para desplazarse a la nave donde se efectuó la incautación de estupefaciente y transportar útiles necesarios para mantener la explotación, según argumenta su Fundamento de Derecho Tercero. El motivo deberá ser igualmente desestimado.

5.1. El art. 374 CP establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso, entre otros efectos, los bienes, medios, instrumentos y ganancias " con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: [...] 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado".

5.2. El recurso considera falta de apoyo legal la decisión del comiso, dado que el vehículo en cuestión había sido adquirido con anterioridad al desarrollo del cultivo objeto de acusación y solo constituía la herramienta de trabajo de su propietario, que utilizaba para desplazarse al hotel donde ejercía de portero. Sin embargo, de forma simultánea el recurso admite que este vehículo era el que su propietario empleaba para desplazarse hasta la nave donde se ubicaba la plantación, con el fin de cumplir el encargo que se le habría realizado como jardinero, porque " conocía algo el cultivo de cannabis", según explica.

Recordemos que el art. 127.1 CP determina que la pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo " la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar". La consideración del vehículo FORD matrícula .... KKQ, no tanto como ganancia del delito contra la salud pública objeto de acusación, sino como instrumento para su preparación, resulta del relato de hechos probados de la sentencia, que ratifica su utilización por Hugo para acudir a ejecutar las labores de mantenimiento de la plantación, según se evidencia en los seguimientos y vigilancias policiales documentados en el atestado inicial nº NUM000 del Grupo Policial de Camas, y admite el propio recurso. Finalmente, el propio titular, en su declaración en juicio, expuso que él mismo se encargaba de las labores de vigilancia y cuidado de las plantas.

Los argumentos del recurso, en definitiva, no desvirtúan la pertinencia del comiso acordado del vehículo, que debe ratificarse.

6. Debe concluirse, conforme a lo argumentado, con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, en la forma que se dirá.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,