Sentencia Penal 528/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 3355/2021 de 22 de noviembre del 2022

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación al no haberse acreditado uno de los requisitos esenciales del mismo, cual es el engaño.

Recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2020 como elementos del delito de estafa, los siguientes: "1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa". En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013 y 19 de mayo de 2020, entre otras muchas.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el elemento esencial en torno al que pivota el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que, por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndole a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. El engaño debe ser precedente al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe existir ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen las negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito ( SS.TS. de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002). En definitiva, para que el engaño pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debemos estar ante un engaño bastante, lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un engaño cualificado, esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de "autoprotección" exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse "bastante" cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Es evidente que uno puede sentirse engañado al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error ocasionado por aquel.

Segundo.-Antes de examinar la prueba debe recordarse que conforme al principio acusatorio que rige en el proceso penal corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda, los hechos que integran el presupuesto fáctico del precepto penal cuya aplicación se pretende. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En el presente caso, tras el examen y valoración conjunta y en conciencia de toda la prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no consideramos que exista actividad probatoria suficiente que denote, con la total certeza que exige un pronunciamiento condenatorio, el requisito esencial en la estafa -el engaño-.

La acusación particular, única parte acusadora pues el ministerio fiscal pidió la absolución del acusado, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas viene a concretar la actuación o ardid engañoso llevada a cabo por el acusado en los siguientes aspectos: en que se aprovechó del estado depresivo de la víctima y de que ésta se encontraba en paro; en aparentar una solvencia empresarial inexistente; y en la promesa de que en un futuro no lejano contrataría a la víctima como administrativa en una de sus empresas. Sin embargo, no consideramos que ese supuesto ardid o maniobras engañosas que se citan hayan quedado acreditadas.

La declaración de la denunciante carece de consistencia no pudiendo servir como prueba de cargo con entidad suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Dijo Adoracion en el plenario que: conoció a Juan Pedro en la Hermandad de la Esperanza de Triana sobre el mes de junio de 2018; que durante el tiempo que estuvieron en contacto le habría visto solamente en dos o en tres ocasiones; que se comunicaban normalmente a través de las redes sociales; que le comentó a Juan Pedro que quería hacer un crucero por Grecia y él se ofreció a comprarle los billetes a través de un conocido que trabajaba en una agencia de viajes, para lo cual le hizo dos giros postales por un importe total de 1.200 euros, sin que después le remitiera los billetes; que al no recibir los billetes le llamó por teléfono y contestó su pareja, quien le dijo que Juan Pedro estaba en el hospital y que ya antes había engañado a otras personas; que le denunció por ese hecho y poco después retiró la denuncia porque Juan Pedro le dijo que le iba a devolver el dinero; que después le siguió enviado dinero a Juan Pedro quien le convenció aprovechándose de que ella se encontraba con depresión y sin trabajo, y haciéndole creer que cuando se produjera una vacante en una de sus empresas la contrataría como administrativa; que el dinero se lo dejaba para gastos de trabajo, viajes y estancias en hoteles y que él le acreditaba dichos gastos; que le prestó una Tablet nueva para que pudiera trabajar y que no se la ha devuelto; que le hizo creer que estaba pendiente de obtener una suma muy importante de una herencia; y que a finales de noviembre de 2018 le entregó un cheque por importe de 4.000 euros pero que le dijo que no lo presentara al cobro hasta finales del mes siguiente.

El acusado, que reconoció en el plenario que debía a Adoracion el importe de las transferencias que le hizo y que obran documentadas en la causa, dijo también: que ella le ayudo de forma consciente y voluntaria; que nunca le prometió un trabajo; que tenía problemas y le pidió ayuda y ella se la prestó; que nunca le prestó ninguna Tablet; que es cierto que estaba pendiente del cobro de una herencia; y que cuando le entregó el cheque a Adoracion le dijo que no lo presentara al cobro hasta pasado un tiempo ya que no había dinero en la cuenta y estaba pendiente de cobrar ciertas cantidades.

Junto a las referidas declaraciones se cuenta con diversa documental que pone en tela de juicio el supuesto engaño del que la denunciante dijo haber sido víctima. Si se examina la declaración de la víctima, así como la documental incorporada a la causa podemos concluir lo siguiente:

- Hay un informe clínico de Adoracion de fecha 5 de junio de 2019 -folio 7-, donde en la anamnesis se recoge que ha estado en tratamiento psicológico con antidepresivos desde febrero de 2016 hasta marzo de 2019 con interrupción de uno o dos meses, sin que en dicho informe se recoja el juicio clínico, ni se haga mención a su estado psíquico.

Obra también unido a las actuaciones un informe clínico de una consulta de fecha 2 de octubre de 2018 -folio 8-, donde se hace constar que la paciente está afable, comunicativa, locuaz y sintónica; que la misma niega tristeza y sintomatología depresiva, estando solamente preocupada por la pérdida de peso temiendo que pudiera presentar una enfermedad grave, pero negando cualquier otra alteración psicopatológica. Tampoco en este segundo informe se incluye juicio clínico alguno.

Dichos informes no acreditan, en ningún caso, que en la fecha de autos Adoracion presentara un estado mental que le impidiera ser consciente de sus actos o de controlar los mismos. No se desprende de los mismos ningún dato que permita afirmar que sus facultades volitivas o intelectivas estuvieran por mínimo que fuera mermadas o afectadas.

De hecho, en el mes de julio de 2018 tras realizar los dos giros postales al acusado por importe de 1.200 euros, la denunciante acudió a la Guardia Civil a denunciar un supuesto delito de estafa, lo que pone en duda esa supuesta falta de consciencia que alega. Además, cuando se producen las posteriores entregas de dinero, entre octubre y diciembre de 2018, según el segundo de los informes médicos mencionado, la denunciante no parecía presenta sintomatología depresiva alguna.

- Obra también en las actuaciones la denuncia que Adoracion presentó ante la Guardia Civil -folio 86 y 87- el 29 de julio de 2018, en la que hizo constar que realizó al acusado dos giros postales por importe de 900 y 300 euros, respectivamente, para la compra de los billetes para un crucero a Grecia, y que, al no recibir los billetes y pensar que se podía tratar de una estafa, le llamó por teléfono cogiéndolo su pareja, quien le dijo que Juan Pedro estaba en el hospital y que no era a la primera persona que estafaba. También consta unida a las actuaciones -folios 92 y 93- la comparecencia realizada al día siguiente por la denunciante ante la Guardia Civil para retirar la denuncia y donde expresamente dice: " que ya le ha remitido los billetes del viaje y ha quedado todo arreglado".

La denunciante en el plenario confirmó la denuncia y la posterior retirada de la misma, pero indicó, a diferencia de lo que aparece en el atestado policial, que realmente no recibió los billetes del crucero y que retiró la denuncia porque el acusado le garantizó que le iba a devolver el dinero, sin que lo hiciera.

Adoracion no da ninguna explicación satisfactoria de porqué manifestó a los agentes que el denunciado le había remitido los billetes del crucero; tampoco supo dar razón de porqué, si como dijo en el juicio no se produjo tal devolución de los billetes y la pareja del acusado le informó que no era a la primera persona a la que estafaba, con posterioridad a partir de octubre, en distintos momentos, le vuelve a enviar dinero.

- Existen incorporados a las actuaciones diversos WhtasApp que se cruzaron denunciante y acusado que ponen de manifiesto la existencia entre ellos de una relación cercana.

Pese a que la denunciante dijo que el acusado le hizo creer que le iba a contratar como administrativa en una de sus empresas cuando quedara un puesto vacante (hecho negado por el acusado), en ninguno de los numerosos mensajes de WhatsApp que aportó la denunciante el acusado hace la menor referencia a esa supuesta oferta de trabajo, ni tampoco la denunciante se refiere a ella. Cuesta creer que si se hubiera producido tal promesa o creado esa expectativa y la denunciante estaba tan interesada en que se concretara no exista la menor mención a ella en los referidos mensajes. La conclusión no puede ser otra que no existe la menor prueba de que se le hubiera prometido un trabajo a la denunciante.

_- Dice la denunciante que dejó a Juan Pedro una Tablet completamente nueva que le dijo necesitar para trabajar y que no se la ha devuelto. El acusado niega tal hecho. En los mensajes de WhatsApp no se incluye la menor referencia a este supuesto préstamo y tampoco se aporta otra documentación en apoyo de la versión de la denunciante.

- Se alude también por la denunciante a que el acusado fingió una solvencia empresarial de la que carecía, pero lo cierto es que la documental no acredita tal simulación; siendo, por otra parte, difícil que se pueda aparentar solvencia empresarial cuando en reiteradas ocasiones le pide ayuda económica para poder pagar los viajes y las estancias para seguir trabajando.

- Dice también Adoracion que el acusado para hacerla creer que disponía de dinero y que le iba a devolver todo lo que ella le había prestado le entregó a finales de noviembre un cheque por importe de 4.000 euros. Y aun la entrega del cheque no se cuestiona, resulta en cambio discutible que con ello el acusado tratara de aparentar solvencia o que hiciera creer a la denunciante que se iba a producir la devolución del dinero que le había prestado.

En efecto, la denunciante reconoció que cuando Juan Pedro le entregó el cheque le dijo que no lo presentara al cobro inmediatamente, sino que dejara pasar unos días o semanas al estar pendiente de recibir un dinero. Es decir, en el momento de la entrega le estaba reconociendo que carecía de fondos en la cuenta. Si a ello se añade que con anterioridad había tenido un problema con los billetes del crucero y que no le daba sino largas sobre la devolución del dinero prestado, cuesta creer que la denunciante pensara que la entrega del cheque le garantizaba la devolución de lo prestado.

Por otro lado, debemos señalar que la mayor parte de las transferencias realizadas por la denunciante al acusado fueron anteriores a la entrega del cheque y, por tanto, éste no tuvo ninguna influencia en esos desplazamientos patrimoniales que precedieron a su entrega; y por lo que se refiere a las entregas posteriores, indicar que la denunciante era plenamente consciente que en la cuenta del acusado no había fondos.

- La denunciante señaló que el acusado le pedía el dinero para poder seguir trabajando, que lo necesitaba para pagarse los viajes y la estancia en hoteles, admitiendo que el acusado le mandaba la documentación acreditativa de tales gastos.

Conforme a lo hasta ahora expuesto resulta más que cuestionable que se pueda hablar de la existencia de engaño idóneo, hábil y bastante en los términos ya examinados. Aun dando por sentado, a efectos meramente dialécticos, que hubiera existido engaño, entendemos que el mismo no puede considerarse como bastante. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010, el engaño conformador de la estafa ha de ser bastante, en el sentido de tener la suficiente consistencia y apariencia de credibilidad como para que haya sido creído por el perjudicado. Se trataría de una puesta en escena ante la víctima con la suficiente verosimilitud como para moverla, en su propio perjuicio y fruto de ese engaño, a efectuar un acto de desposesión patrimonial. Y esa idoneidad del engaño se ha venido exigiendo desde siempre por la doctrina penalista. Algo lógico, por lo demás, para poder distinguir el engaño de la simple mentira intrascendente, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono o falta de debida diligencia.

En nuestro caso, las maniobras o ardides para conseguir el desplazamiento patrimonial a los que alude la acusación, no han quedado debidamente acreditados. Ni consta que se fingiera una solvencia inexistente, ni que le prometiera un puesto de trabajo para un futuro próximo, ni consta que la denunciante se encontrara con sus facultades mentales mermadas, ni la supuesta víctima es una persona sin formación (había sido docente en el Ayuntamiento y había trabajado también en Instituciones Penitenciarias) fácilmente manipulable.

En definitiva, lo único acreditado es la existencia de unas entregas de dinero por parte de la denunciante que no han sido devueltas por el acusado, sin que ello pueda ser criminalizado pues no se constata la existencia del engaño idóneo y bastante. La estafa no supone criminalizar todo incumplimiento, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios fuera de los principios de subsidiariedad y última ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual. Así, en relación a los dos giros efectuados en el mes de julio para la compra de los billetes del crucero la propia denunciante no ofrece, como se ha dicho, una versión clara, coherente y sin contradicciones sobre lo realmente acontecido. Y en cuanto al resto de las entregas, realizadas a partir de octubre de 2018, lo único que consta es que el acusado se limitó a solicitar a la denunciante un dinero para poder seguir trabajando y ella se lo presta sin que conste que se viera violentada o forzada a hacerlo; lo hizo consciente y voluntariamente a una simple petición del denunciado y lo estuvo haciendo hasta que vio que la cantidad empezaba a ser importante y que las promesas de que se lo iba a devolver no se cumplían. No habría un ardid, un engaño suficiente como para quebrar la voluntad de un ciudadano medio. El engaño, de serlo, sería un engaño no esencial y por tanto irrelevante a efectos penales. Se trata simplemente de las vicisitudes que ocurren en el curso de una relación entre partes, cuyo incumplimiento origina una deuda y un perjuicio a la denunciante, que en su caso deberá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción civil.

Procede, en consecuencia, la libre absolución del acusado, pues aun cuando éste no dio explicaciones a algunas de las cuestiones que se le plantearon no es a él a quien le corresponde acreditar su inocencia sino la acusación quien debe acreditar los hechos en los que fundamenta la acusación.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede.