Sentencia Penal 39/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3282/2020 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Interesan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D. Fernando la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida o subsidiariamente de administración desleal que sustenta en que se ha apoderado ilícitamente, o ha dado un destino que no ha podido determinarse, a un total de 918.093,85 € de la mercantil Gesgasóleo SL. a través de las siguientes operaciones:

1.-) Incorporando a su patrimonio importantes cantidades de efectivo correspondiente a las ventas realizadas en la estación de servicio aprovechando que la mayoría de los pagos se realizaban en metálico por los clientes, dinero que no ingresaban en las cuentas que la sociedad tenía en la entidad Caja San Fernando (actual La Caixa) con números NUM006 y NUM007.

De esta forma entiende que se habría apoderado de 710.066 € durante los años 2005 y 2006. Concretamente, durante el año 2005, se habría apoderado de las siguientes cantidades parciales: 60.238 € el mes de febrero, 46.708 € el mes de marzo, 69.999 € el mes de abril, 35.779 € el mes de mayo, 62.096 € el mes de junio, 87.897 € el mes de julio, 112.741 € el mes de agosto, 104.763 € el mes de septiembre, 15.354 € el mes de octubre y 27.072 € el mes de diciembre. Y durante el año 2006 se habría apoderado de un total de 102.588 € a razón de 16.615 € el mes de enero, 42.035 € el mes de octubre, 56.505 € el mes de noviembre y 67.987 € el mes de diciembre.

2.-) Girando pagarés contra las cuentas bancarias de la sociedad a nombre de terceras empresas que no se correspondían con trabajos realmente realizados a Gesgasóleo SL.

En concreto habría librado en nombre de la sociedad Gesgasóleo pagarés a nombre de las empresas EK. Jerez Reparaciones SL e Hicasesa SL., los cuáles fueron descontados a lo largo del año 2007 de la cuenta bancaria de la sociedad con número NUM006, detrayendo así de la misma un total de 156.210,98 €.

Concretamente, los pagarés descontados fueron los siguientes:

-Pagaré n°. NUM008 de 1 de marzo de 2006, a nombre de Ek. Jerez Reparaciones SL, por importe de 43.329,22 €, descontado el 31 de enero de 2007.

-Pagaré n°. NUM009 de 31 de enero de 2006, a nombre de Ek. Jerez Reparaciones SL, por importe de 55.894,60 €, descontado el 3 de abril de 2007.

-Pagaré n°. NUM010 de 15 de noviembre de 2006, a nombre de Hicasesa SL. por importe de 26.100 €, descontado el 16 de marzo de 2007.

-Pagaré n°. NUM011 de 15 de diciembre de 2006, a nombre de Hicasesa SL. por importe de 30.887,16 €, descontado el 6 de junio de 2007.

3.- Y por último, el 3 de abril de 2007 habría realizado un reintegro de la cuenta NUM006 por importe de 49.589,45 € que se ingresaron en otra cuenta cuyo titular no ha podido determinarse, sin que conste factura alguna que justifique la realización de dicho reintegro y sin que haya sido recuperada dicha cantidad.

Pues bien, es el parecer de esta Sala tras la valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, que no ha quedado acreditada con la entidad que requiere el dictado de un pronunciamiento condenatorio que el acusado en su gestión de la mercantil Gesgasóleo SL se apoderara ilícitamente o dieron un destino que no ha podido determinarse de un total de 918.093,85 € en la forma descrita por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En cuanto a la imputación de que el acusado ha incorporado a su patrimonio cantidades de efectivo correspondiente a las ventas realizadas en la estación de servicio, aprovechando que la mayoría de los pagos se realizaban en metálico por los clientes, dinero que no ingresaban en las cuentas que la sociedad tenía en la entidad Caja San Fernando, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevado a definitivas, asume el informe pericial realizado por perito judicial, D. Agustín, el 25 de noviembre de 2017 ( folios 1987 a 1993), informe en el que a la vista de la documentación que obraba en autos concluía con que había una muy deficiente gestión del efectivo, conclusión a la que llegaba tras analizar exclusivamente los estadillos realizados manualmente y que dio por aceptados por las partes puesto que habían sido incorporados a la causa por el acusado Sr. Germán ( folios 300 y ss y 451 y ss), afirmando que existía una divergencia en los años 2005 y 2006 de 710.066 euros entre los saldos de los estadillos y los ingresos bancarios.

Ahora bien, dicho informe no ha sido ratificado en el plenario, al contrario el perito emisor lo ha modificado totalmente tras haber examinado toda la documentación que constaba en la causa y de la que no se le dio traslado en su día.

Y así el perito judicial, Sr. Agustín, explicó en el plenario que calificó en su informe de 2017 la gestión de muy deficitaria porque el efectivo no tenía soporte documental, (ticket del TPV o de la máquina registradora), utilizando por ello exclusivamente los estadillos manuales que dio por ciertos al haber sido aportados por el propio acusado arrojando las desviaciones ( 710.066 euros) que constaban en su informe.

Explicó que ahora, tras examinar el informe de la Agencia Tributaria, así como las operaciones con IVA, llegó a la misma conclusión que el perito de la defensa, D. Alfonso, y afirmó que sí que existe correlación entre las compras y las ventas de gasoil. Aclaró que los estadillos no se corresponden con la realidad pues a tenor de la inspección de Hacienda en los estadillos aparecía mas cantidad por ventas porque se estaban duplicando las mismas, concluyendo con que si existe plena correlación entre ingresos efectivos y gastos.

Y efectivamente, tal y como explicó el perito Sr. Alfonso, la sociedad el 20 de diciembre de 2007 firma un acta de conformidad con la Inspección de Hacienda del Estado relativa al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Hidrocarburos ( IVMDH) correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006, destacando los siguientes datos:

- que son correctas la totalidad de las facturas de compra de productos sujetos al Impuesto, ello se afirma tras el cruce de la información contable de la entidad con las facturas de proveedores y declaraciones fiscales de IVA e impuesto de sociedades así como modelo 347.

- que en cuanto a las ventas de carburantes la mercantil cometió un error en la autoliquidación del IVMDH al computar doblemente las ventas pues las cantidades comprobadas eran coherentes con las declaradas a efectos del IVA.

La consecuencia fue que devolvió a la sociedad cantidades indebidamente ingresadas.

- que son coherentes las existencia iniciales y finales teniendo en cuenta las compras y las ventas registradas contablemente y declaradas en IVA. Y que dichas existencias coincidían con los recuentos físicos realizados por el contribuyente.

De manera que la inspección tributaria valoró como correctas las cifras contables declaradas por la Sociedad en compras, ventas y existencias y la conclusión del perito de parte y del perito judicial a la vista de dicha inspección tributaria es que existe una incoherencia e irrealidad en los datos contenidos en los estadillos de 2005 y 2006 y que el desvío de fondos que de los mismos se deduce ( 710.066 euros) es incoherente con los datos acreditados en la inspección tributaria de los ejercicios 2005 y 2006.

A tenor de estos argumentos considera esta Sala que no se acredita que el acusado haya incorporado a su patrimonio cantidades de efectivo correspondiente a las ventas realizadas en la estación ascendente a 710.066 euros en los años 2005 y 2006, fundamentalmente porque si los ingresos por ventas declarados y comprobados por la Agencia Tributaria coinciden con los litros de combustible comprados, no podemos afirmar que se haya distraído dinero efectivo alguno. Y además porque el informe pericial del Sr. Alfonso analiza las declaraciones de IVA, los extractos bancarios, los registros contables, los recibos de nóminas, y una muestra de pagos de facturas efectuados en metálico que le han permitido determinar el importe de tesorería generado por las ventas de la sociedad, el origen de los fondos y el destino del importe a que se ha dedicado ese dinero generado por la sociedad llegando a la conclusión de que se ha justificado correctamente las aplicación de los fondos obtenidos en las ventas realizadas, lo que no ha sido impugnado ni cuestionado por las acusaciones.

El Ministerio Fiscal, a pesar de que ambas periciales descartan esta apropiación, considera que el contenido de los estadillos es relevante en la parte en que existen anotaciones distintas al contenido elaborado por el Sr. Fernando, anotaciones que el acusado reconoció en su declaración ante el Juez de instrucción que fueron realizadas por él, y que vienen referidas a la retirada de importantes cantidades de dinero, lo que considera conformaría el delito de apropiación indebida corroborando las declaraciones del testigo Sr. Fernando.

Este argumento no es compartido por esta Sala. En primer lugar porque ambos peritos han explicado, y así lo hemos recogido en este fundamento jurídico, que existe una incoherencia e irrealidad en los datos contenidos en los estadillos de 2005 y 2006, y que el desvío de fondos que de los mismos se deduce ( 710.066 euros) es incoherente con los datos acreditados en la inspección tributaria de los ejercicios 2005 y 2006. Y en segundo lugar, porque el propio perito judicial explicó que las anotaciones de retirada no son relevantes pues siempre que se reintegren las cantidades retiradas no se ocasiona ninguna desviación, afirmando que retirar cantidades no significa despatrimonializar siempre que se reintegren, reintegro que parece haberse producido a tenor de las conclusiones de la inspección tributaria.

Antes de concluir este fundamento cuestionamos la crítica que el Ministerio Fiscal realiza a las conclusiones a las que llega la Inspección de Hacienda, no por mala o inadecuada praxis de los actuarios, sino porque imagina que ignoraban datos relevantes, en concreto que el acusado se encontraba inmerso en un procedimiento penal por apropiación de combustible, en concreto la apropiación de 289 litros de gasóleo A, por los que resultó condenado en sentencia de 7 de octubre de 2015, deduciendo de ello que ilegítimamente disponía de mas gasoil que la que compraba oficialmente.

Lo primero es advertir la ínfima cantidad de combustible a tenor de los miles de litros que se compraron legalmente, y lo segundo lo absurdo que resulta que en su caso la venta de estos litros ilegales se realizara en Gesgasóleo cuando él era titular de otras estaciones de servicio. Lo que sin mas nos conduce a mantener el valor probatorio que la inspección de hacienda realizó desechando la valoración que ofrece el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La segunda de las conductas en la que el Ministerio Fiscal sustenta su acusación es que Germán habría girado pagarés contra las cuentas bancarias de la sociedad a nombre de terceras empresas que no se correspondían con trabajos realmente realizados a Gesgasóleo SL.

En concreto habría librado en nombre de la sociedad Gesgasóleo pagarés a nombre de las empresas EK. Jerez Reparaciones SL e Hicasesa SL., los cuáles fueron descontados a lo largo del año 2007 de la cuenta bancaria de la sociedad con número NUM006, detrayendo así de la misma un total de 156.210,98 €.

Ciertamente considera esta Sala que no se ha acreditado que las facturas se correspondan con la realización de obras en la gasolinera, fundamentalmente porque el Sr. Fernando declaró que todas las obras concluyeron en 2004, justo antes de que se iniciara la explotación en enero de 2005. También la testigo Rosa, encargada de la gasolinera en el periodo de autos, declaró que allí no se había realizado ninguna obra. Y por último, los representantes legales de las mercantiles EK. Jerez Reparaciones SL e Hicasesa SL. negaron haber allí realizado obra alguna.

En concreto, D. Luis Carlos, administrador de EK Jerez en 2006, declaró por videoconferencia desde el centro penitenciario donde se encuentra destinado en la actualidad, que Gesgasóleo le encargó una obra ficticia pues no realizó ninguna, que él presentó las facturas falsas siguiendo los borradores que le dieron, y que no cobró su importe. Además indicó que con él contactó un tal Aureliano y que no conoce de nada a los acusados.

Por su parte, D. Carlos José, administrador de Hicasesa en 2005 y 2006, no recordaba haber realizado ninguna obra en la gasolinera de autos, ni siquiera haber repostado combustible en Ayamonte, tampoco recordaba si en la fecha de las facturas era el administrador de la mercantil pues abandonó Hicasesa por una gran depresión; de otro lado exhibidas las firmas de los pagarés indica que bien pudieran ser suyas y que pudiera ser que los dejara firmados antes de su baja. Y por último recuerda que con Gesgasóleo ha tenido una relación comercial limitada a repostar combustible en la gasolinera de Dos Hermanas, en Ayamonte nunca.

Vemos pues que en principio no se acredita que se realizaran obras en la gasolinera de autos por las mercantiles que presentaron las facturas.

Ahora bien, a pesar de ello, ninguna prueba vincula al acusado con las empresas emisoras de las facturas, - Hicasesa y EK Jerez-. En la primera la única vinculación que se acredita es con la gasolinera de Dos Hermanas donde esta la sede de D. Fernando; y en la segunda con un tal Aureliano desconocido absolutamente en esta causa. Razones que en respeto al principio in dubio pro reo nos impiden asegurar sin asomo de duda que fue el acusado quien gestionó estas facturas falsas para apropiarse de su importe en perjuicio de Gesgasoleo.

Ambos peritos explicaron que existía plena correlación entre las facturas emitidas, los medios de pago y la salida del dinero, y que ignoran, por no ser objeto de su pericia, si las facturas se corresponden o no con trabajos realizados.

El testigo D. Juan Ignacio que en los años 2005 a 2007 trabajaba en la entidad bancaria Cajasol, en la oficina donde Gesgasóleo tenía cuenta, explicó que todos los pagarés que le fueron exhibidos están mecanizados lo que significa que fueron cobrados, y además indicó que como eran nominativos era obligatorio presentar para su cobro además del DNI el poder de la mercantil para actuar en su nombre.

La teoría que desplegó el Ministerio Fiscal para imputar este hecho al acusado le lleva a implicar a D. Juan Ignacio, cuñado del acusado, que trabajaba en la entidad bancaria donde se descontaron los pagarés, y contra el que no se ha dirigido la presente causa.

Argumenta que cree que quien cobró los pagarés fue el propio acusado auxiliado por el citado Sr. Juan Ignacio lo que deduce de la irregularidad que advierte entre las fechas de la factura, aquellas en que se libra el pagaré, las de sus vencimientos y por último aquellas en que se cobra, superando siempre los 3 días que prevé la ley cambiaria y del cheque, y lo deduce también del dato de que la cuenta de Gesgasóleo carecía normalmente de liquidez y justo antes de cobrarse los pagarés se había realizado algún ingreso en las mismas.

Pues bien, considera esta Sala que el Ministerio Fiscal realiza deducciones que si bien pudieran justificar el inicio de la investigación judicial, carecen de la entidad necesaria para considerarlas verdaderas pruebas con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia que justifiquen la condena. Como hemos indicado todo apunta a que las obras no fueron realizadas, pero no existe prueba alguna que nos permita afirmar que fue el acusado quien contactó con las mercantiles para que realizaran las facturas falsas para apropiarse del dinero, y mucho menos que a la postre fuera él quien cobró sus importes al contar con la colaboración de un empleado de la entidad bancaria pues reiteramos ninguna prueba nos permite llegar a dicha afirmación, máxime cuando al contrario, la documental revela que las facturas fueron cobradas por los administradores de las mercantiles.

En consecuencia la conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha acreditado que el acusado se apropiara del dinero de las citadas facturas en perjuicio de Gesgasóleo.

CUARTO.- Y para concluir, la última de las conductas en la que el Ministerio Fiscal sustenta su acusación es que el 3 de abril de 2007 el acusado habría realizado un reintegro de la cuenta NUM006 por importe de 49.589,45 € que se ingresó en otra cuenta cuyo titular no ha podido determinarse, sin que conste factura alguna que justifique la realización de dicho reintegro y sin que haya sido recuperada dicha cantidad.

Con ser cierto que se produjo el citado reintegro, el perito judicial tras examinar la nueva documentación presentada, ( los folios 2044 a 2048) que revela que de la cuenta en La Caixa NUM007 de la que es titular Gesgasóleo figura una entrada el 27 de marzo de 2007 de 49.589,45 euros (folio 2045) proveniente de una cuenta de la que no es titular la sociedad, considera que la despatrimonialización no ha existido y que el reintegro de los de 49. 589,45 euros de fecha 3 de abril de 2007 con destino a una cuenta de la que no es titular la sociedad no significa que indebidamente se los haya apropiado el acusado, significa que se han devuelto a quien los ingresó en su día, operativa que en cierto modo explica el testigo D. Juan Ignacio al declarar que era habitual que en la cuenta de Gesgasóleo se ingresara dinero de otras cuentas de otras empresas titularidad del acusado, y que tenía autorizada a La Caixa para hacer frente a pagos de Gesgasóleo si estaba sin fondos, que lógicamente cuando en ésta había saldo disponible se procedía a su reintegro.

Entendemos que el ingreso previo el 27 de marzo de 2007 sin causa contractual alguna de una cantidad exacta a la que escasos días después se dispuso, el 3 de abril de 2007, no significa que el acusado se apropiara de 49. 589,45 euros de Gesgasoleo, si no que recuperó los que había ingresado sin que en consecuencia se haya producido la apropiación y despatrimonialización imputada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La conclusión de lo hasta ahora analizado nos conduce a la absolución del acusado al no haberse acreditado que con su proceder se haya apropiado o haya distraído de la mercantil Gesgasóleo cantidad alguna, pronunciamiento extensible a la acusada Erica unicamente acusada por la Acusación Particular y respecto a la cual ni siquiera se ha desplegado prueba alguna sobre su participación en la gestión de Gesgasóleo o en la despatrimonialización no probada de la citada mercantil, y sin que la acusación particular haya formulado argumento alguno para mantener su acusación.

QUINTO.- La defensa de Dª Erica interesa que la acusación particular sea condenada en costas.

Para que se proceda a ello es necesario que expresamente se solicite, tal y como ha acontecido en nuestro supuesto, pues así lo viene exigiendo la jurisprudencia del TS manifestada en Sentencias 847/2017, de 21 de diciembre; la 400/2018, de 12 de septiembre; o la 629/2019, de 18 de diciembre. Esta última -citando a las anteriores, que a su citan otras más-, señala: "...si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras)."

Las costas no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara, y en nuestro supuesto la ausencia total de actividad probatoria tendente a acreditar la participación de la Sra. Erica en los hechos por los que venía acusada, y la ausencia absoluta de justificación de las razones que, a juicio de la Acusación particular, permitían mantener contra ella la acusación ya retirada por el Ministerio Fiscal, justifican la condena que se interesa, en concreto de las costas causadas por Dª Erica, y declaramos de oficio las causadas por D. Germán.

Por cuanto antecede: