Sentencia Penal 463/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 5406/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Simón como autor de un delito de hurto, se interpuso recurso de apelación por la defensa y `por la Acusación particular.

Comenzando con el recurso presentado por la defensa del acusado se alega en el mismo la indebida inaplicación del art. 29 del CP y de la eximente incompleta o, subsidiariamente, la atenuante de drogadicción.

El apelante concreta en su escrito que el acusado unicamente prestó su finca para la guarda del gasóleo extraído pero ninguna prueba existe de que se coordinara o se pusiera de acuerdo con terceros para recibir una remuneración por vigilar la infraestructura o por mantenerla en su finca. No se dedicaba a vender el carburante sino que lo utilizaba para consumo propio. Que los bidones se podrían haber colocado en cualquier otro lugar de los alrededores o cualquier otro lugar cercano al acueducto y que el acusado no tenía en modo alguno el control de los hechos sin posibilidad de intervenir en el desarrollo de los mismos, prestando una colaboración sustituible y no necesaria para la comisión del ilícito encausado, siendo su colaboración accidental, no condicionante y de carácter secundario por lo que debe limitar su participación a la de mero cómplice, con la consiguiente rebaja de la pena.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha señalado que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. ( S.T.S. de 7 de mayo de 2003 y de 6 de noviembre de 1996 y las recogidas en esta última). La jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha considerado que el supuesto previsto en el apartado b) del art. 28 supone, por parte del interviniente, el apoyo a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado, lo decisivo en la cooperación necesaria es la eficacia, la necesidad y la trascendencia en el resultado finalístico de la infracción -A. TS. de 26 mayo 1993-.

En el presente caso la sentencia de instancia condena al recurrente al entender que de las pruebas practicadas se infiere que, aun cuando no consta que interviniese en la perforación del acueducto, queda probado que el mismo proporcionó el cobertizo de su Finca para la guarda y almacenaje del gasóleo sustraído.

Pues bien en estas circunstancias, resulta lógico y razonable el juicio deductivo realizado por el Magistrado a quo de que considerar al recurrente autor del delito como cooperador necesario. El recurrente con su conducta, autorizando el uso de su propiedad para que por parte de terceros se procediese al almacenamiento en bidones de plástico y posterior distribución del gasóleo previamente sustraído, permitió la realización de unos actos ilícitos que sin proporcionar su finca no se hubieran producido, consintiendo que perforaran su pared para extraer el combustible y permitiendo su almacenamiento al haber en el cobertizo diez depósitos de plástico con una capacidad de 1000 litros cada una y que cuando se produjo la entrada en su domicilio había seis depósitos llenos y una a medias pues se estaba llenando- 6.000 litros en total con un valor de 5.658 euros-, cooperando en la realización del hecho ilícito. Lo anterior hace necesario un pronunciamiento favorable a la existencia de cooperación necesaria, sin que constituyan impedimento las alegaciones que en su escrito efectúa el recurrente, como que se podrían haber realizado en cualquier otro lugar de los alrededores pues el proceso técnico realizado para su extracción no es sencilla así como que no resulta tan fácil el colocar seis depósitos de plástico para el almacenaje del gasóleo sustraído. Lo cierto es que hay que atender a las circunstancias del caso concreto y resulta indudable que la participación del acusado ha de considerarse esencial permitiendo el uso de su finca para la comisión del hecho ilícito, sin el cual no podría haberse realizado.

Como hemos expuesto la cooperación necesaria supone la contribución consciente, eficaz y relevante en el hecho delictivo de otro, en tanto en cuanto es una modalidad de participación que implica un concierto entre el autor principal y el cooperador. La acción del acusado en el caso de autos supone la realización de un acto necesario e imprescindible en la trama defraudatoria, que eleva su su participación, en todo caso, a la de cooperador necesario.

En segundo lugar, discrepa el recurrente sobre la no apreciación en sentencia de la eximente incompleta o, al menos atenuante de drogadicción. Considera que acreditada su condición de drogodependiente, a través de los informes médico aportados en el acto del juicio, y estando necesitado de dinero para sufragar su consumo de estupefacientes, ello fue lo que condicionó su conducta y la comisión de este ilícito penal. Aunque no se haya podido acreditar que actuara bajo un síndrome de abstinencia concreto ello no resulta necesario según la jurisprudencia para aplicar la atenuante de drogadicción. El informe de Antaris prueba que el acusado es consumidor de cocaína y heroína de larga evolución y ello es de por si suficiente para su aplicación, al menos, como atenuante.

El examen de lo actuado nos lleva a señalar, desde ya, que procede la desestimación de dicho motivo del recurso al estimarse, de todo punto acertados y correctos, los razonamientos del Sr. Juzgador a quo para no apreciar una atenuación de su responsabilidad penal, por drogadicción en el acusado Sr. Simón.

En efecto, la pretensión de la defensa de estimar la concurrencia de la referida atenuantes, no podía haber tenido favorable acogida, bastando para ello acudir a dos premisas fundamentales en esta materia: a) la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; y b) lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos y se comprueba que de lo actuado resulta un déficit probatorio de que el recurrente al tiempo de los hechos tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas por un prolongado y abusivo consumo de sustancias estupefacientes, o que estuviese en estado de abstinencia.

Dicho perjudicado en el plenario, - que es donde han de practicarse las pruebas bajo los principios de oralidad, inmediación de partes, contradicción y defensa -, declaró que el combustible lo usaba para su vehículo particular por lo que nada refiere a que lo necesitara para su consumo- como alega el recurrente en su recurso-

De otro lado la documental aportada por la defensa en el acto del juicio, folio 277, tampoco puede demostrar y probar como se encontraba el apelante al tiempo de los hechos, acontecidos sobre enero de 2016, ya que dicha documental se refiere a un informe de Antaris de 6 de junio de 2019 en donde debe destacarse que acude por primera vez con posterioridad a los hechos-10 de diciembre de 2018-, refiere que era consumidor de heroína aunque lleva años abstinente en ese aspecto- lo que nos impide considerar determinar su estado en el momento de los hechos- y, respecto a la cocaína, expone que consumía a diario pero tampoco se acota el periodo temporal. En síntesis, hay un prolongado lapsus temporal, de suficiente entidad y relevancia como para poder considerar, en base a dicha documental, que el Sr. Simón cuando cometió los hechos enjuiciados en ésta causa tenia limitadas y atenuadas sus facultades.

Por todo ello y haciendo nuestro los razonamientos que se contienen en la sentencia que revisamos, debe ser desestimada la pretensión de que se aprecie dicha circunstancia modificativa.

En definitiva, debe desestimarse en su integridad el recurso formulado por la representación procesal del acusado, Sr. Simón.

SEGUNDO.- La Acusación particular en su recurso solicita se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y subsidiariamente como autor de un delito de hurto agravado con aplicación de la circunstancia agravante previstas en el art. 235.1.3º del CP. En concreto discrepa de la teoría sostenida por el Magistrado a quo y considerar que que sustraer combustible mediante la perforación de la tubería de un acueducto si cumple los requisitos del apoderamiento con fuerza en las cosas insito en el art. 238.3 del CP en base a los daños causados en el oleoducto que alcanzan los 46.422 euros y y el medio utilizado-taladro-.

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la cuestión consiste en determinar si los hechos tiene encaje en un delito de robo y no de un delito de hurto.

A este respecto, resulta bastante ilustrativa la STS 3798/2019 de 25 de noviembre de 2019 con ocasión de un supuesto exactamente igual donde el recurrente es parte en el procedimiento, resultando interesante destacar " .. Para el recurrente la sentencia descarta que haya robo, porque entiende que el autor no empleó en el apoderamiento fuerza en las cosas en sentido legal, pues el oleoducto es un conducto sellado cuya finalidad es transportar el combustible, pero no tiene una finalidad de protección, de forma que el autor no tuvo que vencer ninguna dificultad puesta por el propietario para apoderarse del combustible. Sin embargo, debe entenderse que existió fuerza en las cosas y que nos hallamos ante una conducta que encaja en la modalidad de fractura interna del art. 238.3 del CP concurriendo todos los elementos del tipo..

El Tribunal incardina tales hechos en el delito de hurto del art. 234 del Código Penal . Justifica tal incardinación en el hecho de que "el autor se apoderó, con ánimo de lucro, del combustible que circulaba por el oleoducto en cantidad superior a 400 euros, sin emplear en el apoderamiento ninguna modalidad de fuerza en las cosas en el sentido legal" -FJ duodécimo-. Nos dice, también, que "para integrar un delito de robo es preciso, además, que la fuerza típica se ejerza sobre los medios o instrumentos decierre puestos por el dueño en defensa de su propiedad de los bienes", para concluir, aseverando que "la perforación de una tubería para sustraer fluido que circula por ella no puede integrar un supuesto de fractura constitutiva de un robo, porque la función esencial de la tubería no es la de impedir o dificultar la sustracción de ese fluido, en este caso el combustible, sino la de conducirlo de un punto a otro, y el hecho de que ese conducto sea cerrado se debe a necesidades técnicas y no a un función de protección".

El art. 238.3 del Código Penal nos dice que: "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo".

La fractura o rompimiento, efectivamente, sólo podrán determinar la apreciación del delito de robo con fuerza en las cosas cuando no constituyan el medio natural de apertura del objeto de que se trate. Así, como recoge la sentencia recurrida, el rompimiento de una hucha de barro, o el de los precintos que lleve una caja, no podrán estimarse como fuerza en las cosas en el sentido típico del término porque el interior del objeto no se entiende cerrado a los efectos del número 3 del art. 238 si se halla en la situación que, normalmente, permite su apertura (en este sentido se manifiesta la STS de 20/06/1989, recurso nº 751/86 )."

Igualmente cita la sentencia de instancia, invocando numerosos fallos de las Audiencias Provinciales, como similar en cuanto a dinámica comisiva, -aunque reconociendo en nuestro caso que su magnitud es incomparablemente mayor-, el caso de la sustracción de combustible de un automóvil mediante el "corte o perforación del manguito o conducto que va del depósito al motor" .

La representación de la recurrente, en cambio, cita: la SAP de Jaén 129/2015, de 26 de mayo , en el caso de perforación depósitos gasoil de camiones, en que se condenó por robo; SAP de Valencia 117/2017, de 16 de febrero , que entendió que la perforación de un depósito de gasoil, constituía robo. Y la SAP de Las Palmas de 19 octubre 2012 , en el caso de rotura de una tapa de depósitocon destornillador, que consideró robo.

4. Ciertamente, hemos de partir de que la Doctrina considera al hurto propio como la figura base de los delitos patrimoniales de apoderamiento físico de los bienes, sobre el que se construyen las figuras específicas y más graves del robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidación en las personas, tal y como puede deducirse, además a la vista de su ubicación sistemática en el Capítulo I, antepuesto al de robos, del T.XIII, del Libro II CP.

Aún cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integran en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art. 238 CP . Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93 ; 14-9-94 ). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo.

Además, debe añadirse que cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo . El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP .

5. La jurisprudencia más clásica dice que la distinción del hurto con el robo con fuerza se halla determinada por la acción constituyente del acto criminal, en cuanto se utilicen o no, en su externa manifestación los medios violentos sobre las cosas - vis in re - por lo que el delito de hurto se caracteriza por la total ausencia de fuerza física sobre las cosas, y la sustracción o toma del bien mueble ajeno, tiene lugar mediante la astucia, a través de formas o de medios subrepticios, furtivos o clandestinos, o sea sin la voluntad del perjudicado, que denota, ausencia, carencia o falta de la misma, mientras que en el robo necesariamente se da la fuerza mayor o menor, pero existente, latente y externa en la cosa ( SSTS de 11-5-1983 ; 5-11-96 ).

Una línea jurisprudencial más moderna ya matizó que para que la fuerza en las cosas pueda ser estimada como típica, es preciso que la fuerza se ejerza, no in re, sino ad rem , es decir, no sobre la cosa misma, sino para el acceso a ella , distinguiendo entre el "objeto continente" y "objeto contenido", y es el último el que ha de ser el motivo del apoderamiento, esto es, que hay fuerza al quebrantar la protección para acceder al contenido, no cuando se ejerce en el objeto protector o " continente " para apoderarse de él; criterio luego consagrado en el CP de 1995 de modo expreso ( SSTS, por ejemplo de 17-12-91 y 27-2-93 ).

Es por ello que la agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc, y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo ( SSTS 14-9-94 , 18-3- 2000 , y 27-5-2000 ).

En todo caso, no debe olvidarse que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica ) para " acceder " al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín " accedere ", acercarse. Entre los significados del término, según el DRAE, está "entrar en un lugar o pasar a él". Acceso, por su parte, significa, "acción de llegar o acercarse", y también "entrada o paso". A su vez " llegar ", que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar propio del robo con fuerza, debe comprenderse en su significado gramatical, tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar, como la llegada a su interior , y por lo tanto a las cosas que él se encuentra , mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas ( STS de 22- 1-2004 ).

Y hay que reiterar que no toda fuerza instrumental para lograr el apoderamiento es típica del robo ; y así no lo son los distintos supuestos en que la fuerza se ejerce -en la línea antes señalada- sobre la cosa misma, pudiéndose citar a guisa de ejemplo los siguientes: -arrancamiento de espejos retrovisores o de faros de vehículos-; desprendimiento de una estatua de su pedestal al que se hallaba adherido por obra de albañilería etc. Y es que lo decisivo en la configuración de esa norma es la existencia de dos objetos diferentes , y que losimpedimentos puestos por el propietario provengan de la guarda del objeto de la sustracción en otro diferente. Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Cfr SSTS 30-11-90 ; 17-12-91 ; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992 ; y 27 de febrero de 1993 )...".

En definitiva, consideramos acertada la decisión del Magistrado a quo en la calificación jurídica de los hechos, por lo que el motivo de oposición ha de ser desestimado.

El segundo motivo invocado consiste en la aplicación de la agravación prevista en el art. 235.1.3º pues las razones esgrimidas por el Magistrado a quo- coste de reparación del servicio no supera los 50.000 euros y no se produjo un desabastecimiento, al no llegarse a interrumpir por completo el transporte de combustible- son erróneas pues se produjo un grave quebranto del oleoducto, interrumpiendo el suministro de hidrocarburos.

El recurrente sostiene que se trata de una infraestructura de suministro de hiodrocarburos y que se ocasionó un grave quebranto a los mismos, discrepando de lo que sostiene el Magistrado a quo que en su fundamento de derecho segundo atiende a que el suministro no quedó en ningún momento paralizado, que no afectó a ningún servicio público y que el valor de la reparación no alcanzó la suma de 50.000 euros para descartarlo.

El artículo 235.3º del Código Penal se refiere al supuesto en el que " se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos."

Este motivo de oposición ha de desestimarse pues el recurrente con ocasión de su recurso pretende la agravación de la condena sin que los hechos probados de la sentencia contengan referencia alguna a que la conducta enjuiciada haya causado un quebranto grave a los servicios prestados por la empresas denunciantes.

El Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en numerosas ocasiones. Ya el 28 de marzo de 2006, se adoptó un acuerdo en Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, del siguiente tenor: " los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

Igualmente, la STS 721/2010 de 15 de julio explica que " (...) en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo (...)". Y más adelante prosigue "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero ).

Así, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

En la Exposición de Motivos de la mencionada Ley se expresaba: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. E n relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad."

Este precepto, entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 y se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor (Disposición transitoria única), viene a confirmar que no puede el tribunal de alzada modificar la sentencia y sustituirla por otra de signo condenatorio sino, a lo sumo y siempre que se hubiere producido una infracción como la descrita, decretar su nulidad, algo que por otra parte no cabe hacer de oficio conforme al artículo 240 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dicho de otra forma, las facultades revisoras del tribunal de la apelación en el caso de sentencias absolutorias están especialmente restringidas pues ya no pueden ser en segunda instancia susceptibles de ser revocadas sustituyendo su referido pronunciamiento absolutorio por otro de contenido condenatorio, como no sea eventualmente tras la declaración de su nulidad y remisión al tribunal de primera instancia para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio en el caso de insuficiencia o falta de motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 792.2, párrafo 3º).

Pero es que tras la calendada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera es posible alterar el fallo absolutorio de una sentencia o agravarlo, cuando no se haya instado la nulidad de la sentencia impugnada, como en el caso no se ha hecho.

Por todo ello, debe desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

TERCERO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación