Sentencia Penal 254/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 2994/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.-Alega el recurrente como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba y subsidiariamente en caso de condena no procede la demolición de lo construido.

SEGUNDO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad de los acusados.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es tarea de la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de las recurrentes y la de los otros denunciados, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea de la Juzgadora de instancia, que ha podido ver y oír a quiénes ante ella declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas.

En las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también con los gestos, expresión facial, tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

TERCERO .- La Magistrada de lo Penal valora correctamente la prueba practicada, considerando acreditado los hechos declarados probados. La titularidad del terreno es del acusado desde el año 2015 si bien no ha aportado contrato de compraventa por lo que se desconoce la fecha exacta, pero en su declaración en sede de instrucción y en el plenario admitió que había adquirido la parcela identificada como lote 8 por un precio aproximado de 15.000 euros en el año 2015,sin poder concretar fecha.

El informe pericial realizado por la Arquitecta Municipal obrante al folio 35 de los autos valorado juntamente con la deposición de los agentes de la Guardia Civil con números de TIPs NUM000, NUM001 y NUM002, permite tener por adverada la existencia, características y fecha de las construcciones existentes en el terreno propiedad del acusado, así como la ubicación, calificación y clasificación del suelo en que están erigidas y el carácter no autorizable de la obra ejecutada.

El informe de la arquitecta técnica fue ratificado por esta en el acto del juicio.

La sentencia tras recoger al jurisprudencia aplicable respecto a la valoración probatoria de los informes periciales, valora la prueba pericial como suficiente sobre los elementos facticos y normativos recogidos en la jurisprudencia reseñada. Y ello porque se trata de una pericia realizada por persona con conocimientos técnicos suficientes para emitir, con fundamento, las conclusiones que expresa; porque fue realizada por perito imparcial y objetivo, como es la arquitecta técnica del Ayuntamiento de Morón de la Frontera; porque la informante ha realizado actos suficientes de comprobación de la realidad peritada como para obtener un conocimiento exacto de la misma y llegar al convicción racional que ha sido expuesta; y porque su resultado no ha sido controvertido por el resultado de ningún acto de prueba.

La perito realizo una inspección personal a la parcela del acusado en el mes de julio de 2016, como el acusado reconoció en el juicio, y pudo comprobar las edificaciones y obras que se habían realizado, las cuales se encontraban en fase de ejecución inacabada y son las relatadas en los hechos probados de la sentencia. Sobre la antigüedad de las construcciones la perito ha tenido en cuenta las ortofotografías adjuntas a su informe ( Anexo III) las cuales muestran que las edificaciones existían en los diferentes años en que se tomaron las imágenes.

Las conclusiones de al perito son coincidentes con lo manifestado por el acusado en el acto del juicio y ninguna otra prueba ha demostrado que al calificación y clasificación del suelo que recoge el informe sea errónea o desacertada.

Los agentes de la Guardia Civil realizaron una inspección general de la parcela sin acceder las subparcelas en que se dividía. Estas declaraciones testificales tienen como principal virtud ratificar la existencia de las construcciones existentes en la subparcela, ya reflejadas en el informe pericial, extremo que el agente nº TIP NUM002 comprobó al hacer una posterior visita en octubre de 2018 a la subparcela para dar efectividad a la medida cautelar acordada en fase de instrucción, según declaro en el plenario. Lo que lleva a concluir que el acusado, a pesar de la inspección que hizo al arquitecta municipal en julio de 2016, y de la advertencia que le hizo sobre la posible ilegalidad de las obras, termino después de ese mes de julio las obras que estaba realizando de manera que en octubre de 2018 se encontraban conclusas. El propio acusado admitió que efectivamente concluyo determinados detalles de la obra entre julio de 2016 y octubre de 2018, sobre todo en el interior de la edificación principal, después de haber recibido la visita de la arquitecta municipal.

Valora también al sentencia el conocimiento que el acusado tenía del carácter ilícito de las obras ya que el mismo admitió que no pidió ningún tipo de licencia, pese a que para abrir su negocio de supermercado si había solicitado del ayuntamiento todos los permisos y licencias municipales requeridas. De donde extrae la Magistrada que el acusado conocía que para llevar a cabo una construcción al igual que para aquel negocio debía solicitar los permisos y licencias necesarios. Por lo que valora de increíble el hecho de que el acusado manifieste que no sabía que tenía que pedir licencia para construir las edificaciones que realizó, pues cualquier ciudadano medio conoce que para la construcción de obras es preciso obtener los correspondientes permisos y licencias.

Del informe pericial y declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil se concluye que las obras se realizaron desde julio de 2016 a octubre de 2018 y así lo reconoció expresamente el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra.

Analiza la sentencia al concurrencia de los elementos del tipo penal por el que es acusado el recurrente concluyendo que concurren el presente caso y que el acusado realizó una obra no autorizable en suelo no urbanizable.

En efecto, entendemos como lo hace la resolución recurrida, que en el presente caso se cumplen todos los requisitos del tipo por el que es condenado el acusado y la prueba practicada y valorada correctamente en la sentencia es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Consta claramente la construcción no autorizada y que el acusado fue quien promovió la obra no autorizable en suelo no urbanizable

Consta documental en particular, las ortofotografías unidas a las actuaciones que revela el estado de las edificaciones en distintas fechas .asi como pericial de la arquitecta técnica del ayuntamiento y declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que acreditan que el acusado era conocedor de la ilegalidad de las obras, pues en la visita girada por la arquitecta en julio de 2016 ya se le advirtió de la posible ilicitud de las mismas y pese a ello continuo la construcción de la obra hasta octubre de 2018, que la concluyó; extremos reconocido por el mismo. Respecto a la ilicitud de al obra entendemos que el informe pericial es claro respecto a la calificación y clasificación de la parcela y se trata de una obra no autorizable en suelo no urbanizable

Respecto al dolo, elemento subjetivo del tipo, no existe error sobre la ilicitud del hecho, pues la mera alegación de ignorar que no se podía construir en dicho lugar o que se requería licencia para ello, es irrelevante a la vista de que el acusado, en base a lo expuesto era conocedor que para construir es necesario la solicitud de permisos y licencia de obras.

Las alegaciones del recurrente son irrelevantes pues se limita a realizar una valoración de la prueba distinta a la efectuada en la sentencia sin apoyatura alguna a la vista de la contundente prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. Alega error invencible, que no consta acreditado y así se recoge en los fundamentos de la sentencia en relación con el conocimiento que el acusado tenia de la necesidad de licencia para la construcción de la edificación y la advertencia que en su día realizo la arquitecta municipal en la inspección realizada en el año 2016, sobre la posible ilicitud de edificación.

Alega igualmente el recurrente el Principio de intervención mínima del Derecho Penal, en cuanto a la alegación sobre la última ratio del Derecho Penal, porque reducir la intervención del mismo, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal que en base a la prueba practicada no es de aplicación

En orden la la alegación del Principio in dubio pro reo, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional "el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas".

En atención a lo expuesto el principio ""in dubio pro reo"" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, y en el caso de autos existe prueba de cargo suficiente y válida, que ha sido valorada por el juez "a quo", por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.-Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración.

El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general.

La sentencia dictada analiza los requisitos que precisa la configuración del tipo y respecto al requisito subjetivo recoge la definición de promotor establecida legalmente, que concurre en el acusado.

Respecto al elemento intencional, el dolo que requiere la acción, el acusado realizó la construcción a sabiendas de que no podía hacerlo.

QUINTO.-Esta Sala, se ha pronunciado, en ocasiones anteriores, entre otras en sentencia de 5 de octubre de 2009, de fecha 14 de junio de 2012 dictada en el rollo 2765/12, y de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada en el rollo 2756/14 sobre el concepto de edificación.

En efecto, para delimitar este objeto de la acción punible hemos de contar ante todo con la significación gramatical de la palabra "edificación", que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 22ª edición, se equipara al "edificio", el cual a su vez se define como: "Construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos".

Por lo tanto, edificio es no sólo la construcción destinada a "habitación o reunión de personas", pues también es definible como tal la que se destina a otros usos, poniendo el núcleo del concepto en la nota de que se trate de una construcción fija, hecha con materiales resistentes.

El art. 25.1 de la vigente Ley de Costas, Ley 22/1988, de 28 de julio, se mueve en esta misma línea cuando señala que en la zona de servidumbre de protección estarán prohibidas, entre otras, las "edificaciones destinadas a residencia o habitación" (ap. a), lo que da a entender que las que tienen este destino constituyen una clase o categoría dentro del genérico "edificaciones" el cual, por lo tanto, no se circunscribe a ellas.

Es criterio pacífico de esta Sala, que el acento debe ponerse no tanto en el método constructivo empleado, con mayor o menor número de elementos prefabricados, o con mayor o menor dificultad de desmontaje, como en el efecto o resultado final producido y en la vocación de permanencia en el ataque al bien jurídico protegido.

A este respecto, la STS 7479/2006, de 29 de noviembre, establece que "construcción", a efectos del delito urbanístico es toda actividad de modificación sustancial de la configuración original del terreno, con vocación de permanencia, realizada por el hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, las características de la obra construida que se describen en los hechos probados, resulta patente la relevancia e importancia de la obra en cuestión como para integrar los elementos del tipo dada la entidad de la construcción, y que esta tiene vocación de permanencia en el lugar.

Por todo ello, en el presente supuesto, concurren, los elementos del tipo penal del delito contra la ordenación del territorio por el que el recurrente ha sido condenado.

SEXTO.- Respecto a la demolición acordada en la sentencia. La cuestión planteada debe resolverse partiendo de los criterios establecidos por la jurisprudencia ( STS 529/2012,de 29 de junio; 443/2013, de 22 de mayo y 816/2014, de 24 de noviembre...), que han sido tenidos en cuenta en reiterados pronunciamientos de las Secciones de esta Audiencia Provincial y de otras ( por citar las últimas, Sentencias 14/2015 y 84/2015, de 13 de enero y 10 de febrero de esta Sección 1ª; Sentencia 249/2015, de 20 de mayo de la Sección 3ª; Sentencias 87/2014 y 167/2014, de 18 de febrero y 4 de abril de la Sección 4ª; Sentencias 54/2015, de 30 de enero y 183/2014, de 28 de abril, de la Sección 7ª; Sentencia 130/2015, de 17 de marzo de la Sección 9ª de la AP de Málaga; Sentencia 101/2015, de 30 de marzo, de la Sección 1ª de la AP de Cádiz, y Sentencias 85/2015 101/15, de 14 y 28 de abril de la Sección 2ª de la AP de Jaén...", en el sentido de la procedencia de acordar la demolición para restablecer la legalidad urbanística.

Como se refiere en la STS 529/2012, de 29 de junio "...la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive...", lo que exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas.

Respecto a la demolición de la obra o reposición a su estado originario de la realidad física alterada, se hace constar que según la doctrina mayoritaria "... se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal...". Con carácter general se establece que ".... la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción (de) la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial....", aunque "...podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción...", pero precisándose que las excepciones no pueden hacerse extensivas "... a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado... En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo....".

Por su parte la STS 443/2013, de 22 de mayo reitera los criterios ante expuestos en el sentido que las excepciones a la regla general de acordar la demolición no pueden extenderse a "...tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal...", reproduciendo los argumentos de la sentencia antes citada, e insistiendo en que "...la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta...".

Con cita de las anteriormente mencionadas en la STS 816/2014, de 24 de noviembre se hace constar que como quiera que el artículo 319.3 no se señala criterio alguno para decidir sobre la procedencia de acordar la demolición, en la práctica deberán de tenerse en cuenta ".... la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...".

En el presente supuesto atendiendo a las circunstancias del hecho y la naturaleza de la construcción, la demolición se considera proporcional y adecuada.

Alega el recurrente que en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla, dictada con posterioridad en un caso relativo a otra edificación en el mismo lugar no se acordó la demolicion a la vista de la declaración de la arquitecta municipal al manifestar que con la nueva regulación ( Ley 7/2021 de 1 de diciembre de impulso para al sostenibilidad del territorio de Andalucía) la edificación podía ser legalizable. No obstante sobre este extremo informa el Mº Fiscal, con criterio que compartimos, que la ley por si sola no legaliza nada sino que abre la posibilidad de construir en determinadas condiciones en suelo no urbanizable lo que permitiría la modificación de los planes de ordenación municipales en este sentido que son los que verdaderamente determinaran el margen de actuación de conformidad también con el Reglamento en desarrollo de la Ley andaluza (diciembre de 2022).No obstante lo anterior, la propia ley establece determinadas prohibiciones que afectan a parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable ( artículos 20 b) ultimo párrafo y 91,7ª de la misma ley, asi como la regulación establecida en el Reglamento que desarrolla la Ley (decreto 550/22 de 29 de noviembre) articulo 22 b).

Por todo lo anterior en la presente causa se tarta de parcelación ilegal en suelo no urbanizable de especial protección, extremo que consta acreditado por la documental e informe pericial, por tanto no le es aplicable la nueva regulación, procediendo igualmente la desestimacion de este motivo del recurso.

SEPTIMO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación. Se declaran de oficio las costas procesales