Sentencia Penal 260/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 4300/2023 de 25 de junio del 2024

RECURSO DE APELACION DE Raimundo

PRIMERO. - En cuanto al primer motivo alude a la imparcialidad en el que cuestiona la pérdida de neutralidad de la magistrada que presidió el juicio. Parcialidad, según el recurso, que se pone de relieve, por un lado, como consecuencia de las expresiones utilizadas de forma recurrente en el desarrollo de la vista oral, que más allá de suponer una mera forma de expresión y dirección del proceso, reveló de forma ostentosa, la existencia de evidentes prejuicios o prevenciones del órgano judicial frente al acusado. Por otro lado, se pone de manifiesto esos prejuicios desde la perspectiva de una errática dirección de la vista oral con la adopción de resoluciones dentro de las facultades que otorga en los arts. 683 y siguientes de la LECRim, y que llevó al Juez a quo, mediante la proyección de esos prejuicios, a la realización de actos que carecían de sentido práctico para la resolución final del asunto.

La queja que formaliza el recurso no se reduce a las expresiones vertidas en el juicio sino que su actuación debe de ponerse en íntima conexión con la intervención del acusado en este juicio, así como la naturaleza de los hechos denunciados. Considerando el apelante que la juzgadora no fue capaz de abstraerse a la presión mediática que generaba el asunto y en el desarrollo de la vista vertió comentarios que dejaba patente que el proceso del que derivaba el presente asunto influía de manera definitiva en su actuación. Dejó de entrever conexiones o interrelaciones con un crimen ya juzgado, con sentencia firme y con imposibilidad de que pudiera ser juzgado de nuevo. Esas actitudes y comentarios generaban un prejuicio evidente frente al acusado, condenado en su día como encubridor del crimen de la hija de los acusadores particulares.

El acusado viene imputado por un delito de falso testimonio presuntamente cometido en el Rollo 725/11 cuando prestó declaración ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial. Después de la lectura de los escritos de acusación de las partes coincidentes en la descripción de las supuestas falsedades emitidas por el acusado, éste reconoció el hecho de que efectivamente no declaró la verdad en su testimonio, y manifestó que no iba a responder a ninguna pregunta. Ante este reconocimiento expreso de los hechos, la cuestión a resolver era estrictamente jurídica, sobre lo planteado por la defensa, en cuanto a si el acusado tenía obligación a declarar y a faltar a la verdad sin consecuencias, el día 25 de octubre de 2011 cuando declaró bajo juramento en el procedimiento de mayores, y en atención a la reclamación de las acusaciones particulares y popular si procedía la concesión de daños morales, y en qué cuantía.

Continúa el recurso indicando, que centrada en esos términos las cuestiones, sorprendentemente, después de manifestar el acusado que no iba a responder a ninguna pregunta, la Juzgadora permitió efectuar preguntas a la Fiscal y al resto de acusaciones, cuando ni siquiera lo habían solicitado las partes, y es a raíz de ello, cuando la defensa del acusado insistió en que su patrocinado no iba a contestar a las preguntas, a lo que añadió la juzgadora que la daba igual porque las preguntas pueden constar de todas las acusaciones. Después de hacerse constar todas las preguntas, la Defensa, solicitó que las mismas fueran declaradas improcedentes por reiterativas ya que todas venían a incidir en los hechos que había reconocido el acusado, ante lo cual, manifestó que: "A ver, le he dejado formular las preguntas porque al reconocer su cliente todos los hechos relacionados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal son (sic) normal, lógico y coherente qué surjan dudas. A mí también me surgen. Tú reconoces los hechos, me parece estupendo, pero ¿dónde mintió?, ¿por qué mintió?". Añadiendo el apelante, que de las expresiones y de la reacción ante la negativa del recurrente a contestar a las preguntas, ha de interpretarse, desde una perspectiva objetiva, que ya tenía formada una opinión previa al juicio, como consecuencia de su vinculación con el otro procedimiento anterior, y las manifestaciones que refleja en su escrito y que nada tenían que ver con el procedimiento que se estaba juzgando denotaba que tenía una animadversión frente al acusado y una opinión formada sobre él, que condicionaba objetivamente la resolución de este procedimiento. Exteriorizó una valoración de cuestiones que estaban fuera del procedimiento, si bien centraba la cuestión en el delito de falso testimonio entremezclando frases atinentes al otro procedimiento, de las que se desprendería una parcialidad que condicionaría objetiva y subjetivamente el resultado del caso y puesta de manifiesto durante el desarrollo de la vista oral.

Se invoca pues la nulidad de la resolución combatida a la vista de la grabación del plenario ya que se considera que, por parte de la Magistrada a quo, se emitieron una serie de afirmaciones que vienen a dejar en mal lugar la imparcialidad de la que los órganos judiciales tienen que hacer gala en cualquier procedimiento. No obstante, en aquellas no apreciamos que actuara con un manifiesto prejuicio condenatorio. Por ello, conviene examinar distintas Jurisprudencia sobre la tacha de nulidad planteada por el Letrado del apelante, permitiéndonos hacer algún subrayado en los textos originales a fin de resaltar ciertas ideas reflejadas en los mismos orientadas a la resolución del presente caso.

1.- Como refiere la STS 463/2019, de 14 de octubre : "...El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende el derecho a un juez o tribunal imparcial, al tiempo que al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. ( SSTC 47/82 de 12 de julio; 44/85 de 22 de marzo; 113/87, de 3 de julio; 145/88, de 12 de julio; 106/89, de 8 de junio; 138/91, de 20 de junio ; 136/92, de 13 de octubre ; 307/93, de 25 de octubre ; 47/98, de 2 de marzo ; 162/99, de 27 de septiembre ; 38/2003, de 27 de febrero. El propio TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26 de octubre de 1984 ); Hanschildt (S. 16 de julio de 1987), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16 de diciembre de 1992 ); Holm (S. 25 de noviembre de 1993); Saraira de Carbalnon (S. 22 de abril de 1994 ); Castillo-Algar (S. 28 de octubre de 1998 ) y Garrido Guerrero (S. 2 de marzo de 2000 ).

Sobre este derecho, la sentencia del Tribunal Constitucional 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un juez imparcial, indicando que la imparcialidad del juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él " (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo y 11/2000, de 28 de octubre).

Sin embargo, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han definido que la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías no deriva de la mera aparición de dudas en la mente de la parte, siendo preciso determinar caso a caso si las inseguridades presentan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ; 69/2001 de 17 de marzo y STC 60/1995, de 16 de marzo ; así como la SSTS 883/2012, de 24 de octubre o 79/2014, de 18 de febrero ).

En el mismo sentido se ha venido a pronunciar el TEDH en su reciente sentencia dictada el caso Otegi Mondragón vs. España, de 6 de noviembre de 2018 . Tras destacar que no existe una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no solo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo), sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo), recuerda que las dificultades de rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez (véase Kyprianou, § 119, y Micallef, § 94), justifica una potenciación de la exigencia de imparcialidad objetiva como garantía adicional (véase Pullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III); lo que no excluye que la duda sobre su afectación tenga que descansar en hechos acreditados.

Destaca el TEDH que al analizar si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez o una Sala carecen de imparcialidad, puede ser importante el punto de vista de la persona afectada, pero en modo alguno esta sensación de parte es decisiva. Lo determinante es si dicho temor está objetivamente justificado, lo que no solo ocurrirá cuando entre el juez y los otros protagonistas existan vínculos que por su naturaleza e intensidad impliquen una falta de imparcialidad por parte del tribunal, sino también cuando haya razones objetivas que puedan resentir la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática...".

En la STS 885/2022, de 10 de noviembre, el Tribunal Supremo, en un supuesto en que declara la nulidad del juicio por tacha de imparcialidad realiza un estudio de la ésta minucioso invocando, entre otras la STS 769/22, de 15 de septiembre, y diversas del STC y del TEDH, resumiendo los parágrafos 52 a 57 de la sentencia 6 de noviembre de 2018, a cuyas consideraciones jurisprudenciales nos remitimos.

2.- En igual sentido se pronuncia la STS 779/2023, de 18 de octubre , que dice así: "...Como hemos dicho en la reciente sentencia 92/2023, de 13 de febrero , la imparcialidad constituye un hábito intelectual y moral del Juez, que se concreta en la total ausencia de interés personal en el resultado del proceso, más allá de la satisfacción de la realización de la Justicia.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, y en el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10).

El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial, no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre ).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para establecer si un Tribunal puede ser considerado "independiente", hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH , Findlay contra el Reino Unido, de 25 de febrero de 1997 , ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la "imparcialidad" de un Tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo , hay que tener en cuenta, no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del Tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( STEDH, Bulut contra Austria, de 22 de febrero de 1996 , ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 de junio de 1996, ap. 30). Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido, que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH , Salov contra Ucrania, de 6 de septiembre de 2005 , ap. 82). En todo caso, si bien contempla que cualquier decisión de carácter procesal adoptada por un Juez debe expresarse cuidadosamente al objeto de ser neutral y evitar cualquier injerencia en el principio de la presunción de inocencia que establece el artículo 6.2 del Convenio, destaca que ello no significa que el contenido de la decisión suponga que el Juez se convierta necesariamente en el aliado u oponente de ninguna de las partes ( SSTEDH Borgers contra Bélgica, de 30 de octubre de 1991, ap. 26 o Salov contra Ucrania, de 6 septiembre de 2005 , ap. 85).

La jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina. Decíamos (...) que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio , F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo , F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero , F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es, sin embargo, decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre de 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio de 2002, Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero contra España ).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico...".

Como indicó la STS 283/2023, de 20 de abril , con cita de la 721/2015, de 22 de octubre , que "...en consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones...".

3.- Por su parte, la STCnúmero 46/2022, de 24 de marzo , indica: <<... Doctrina del Tribunal Constitucional. El derecho al juez imparcial aparece expresamente reconocido en el art. 6.1 CEDH. [...]". Como es conocido, nuestro texto constitucional no recoge este derecho de forma singularizada. Sin embargo, eso no fue obstáculo para que, inicialmente, se considerara englobado en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2). A partir de la STC 113/1987, de 3 de julio, FJ 2, y, sobre todo, de la STC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5, el derecho al juez imparcial se reconoce integrado en el derecho a un juicio con todas las garantías, "aunque no se cite en forma expresa" en el art. 24.2 CE . Se continuaba así con la progresiva confluencia ( art. 10.2 CE) entre nuestra doctrina y la desarrollada por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 CEDH, representada en aquel momento por las SSTEDH de 1 de octubre de 1982, asunto Piersack c. Bélgica, y de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica, y plasmada posteriormente -entre otras muchas- en las SSTEDH de 24 de mayo de 1989, asunto Hauschildt c. Dinamarca; de 25 de noviembre de 1993, asunto Holm c. Suecia; de 28 de octubre de 1998, asunto Castillo Algar c. España; de 22 de junio de 1989, asunto Langborger c. Suecia, o más recientemente, en las SSTEDH de 6 de enero de 2010, asunto Vera Fernández-Huidobro c. España, o de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España.

Este tribunal ha conformado un cuerpo doctrinal sobre el derecho al juez imparcial que, de forma sistematizada y en lo que ahora interesa para la resolución de este recurso, puede exponerse de la siguiente manera: a) El derecho al juez imparcial es una garantía fundamental del sistema de justicia. Este tribunal ha afirmado que el derecho a un juez imparcial "constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial" ( SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 2, y 133/2014, de 22 de julio, FJ 2). En efecto, "ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por jueces y magistrados" ( STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5). "Esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 2)" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3). b)La imparcialidad judicial comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva. En línea con lo anterior, "se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3, o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)" ( STC 133/2014, de 22 de julio, FJ 2). En el mismo sentido, se destaca que "[j]unto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, [...] que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" ( STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3). c) La imparcialidad objetiva debe ser ponderada en cada caso concreto. Como "causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva" se han considerado la "realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio que dificulte su correcto enjuiciamiento posterior; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, FJ 3; 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 151/2000, de 12 de junio, FJ 3; STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick, § 48 a 52) o, más en general, el pronunciamiento sobre los hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC 138/1994, de 9 de mayo, FJ 7; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4, y SSTEDH de 7 de julio de 1996, caso Ferrantelli y Santangelo, y de 26 de agosto de 1997, caso De Haan). Debemos subrayar en cualquier caso que ni esta relación de causas de parcialidad objetiva tiene el carácter de cerrada ni la concurrencia de tales supuestos comporta necesariamente tal tacha, cuestión que habrá de analizarse en cada caso a la luz de sus concretas características ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5)" ( STC 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). "La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad. [...] '[l]a determinación de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando esta sea solo indiciaria y provisional' [...] [d]eben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto" ( STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3). d) La imparcialidad judicial se presume. Según la misma doctrina, "aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes [...], no basta con que tales dudas o sospechas sobre [la] imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por ello la imparcialidad del juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3). e) El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del incidente de recusación. El instrumento primordial para preservar el derecho al juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no solo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4)... Pues bien, [esa] exigencia legal de que la recusación se proponga tan luego o tan pronto como se tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde no carece de toda trascendencia constitucional. [...] Por ello es lícito que el legislador imponga la carga de impugnar esa idoneidad subjetiva con premura y que, en consecuencia, limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación cuando esta se dirija, no ya a apartar al iudex suspectus del conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él. Precisamente por ello el art. 223.1 LOPJ requiere, por razones inmanentes al proceso mismo en el que se trata de hacer valer el derecho a la imparcialidad judicial, un obrar diligente de la parte a la hora de plantear la recusación, so pena de verse impedida para hacer valer la causa de recusación como causa de nulidad de la sentencia. Existen, pues, muy poderosas razones para impedir que la alegación de las causas de recusación que traducen dudas sobre la imparcialidad subjetiva de un tribunal se exteriorice una vez conocida la resolución final del proceso desfavorable a los intereses de la parte, cuando esta abrigaba tales dudas con anterioridad a que se emitiera el fallo. Resulta, en consecuencia, constitucionalmente lícita la aplicación de un criterio riguroso a la hora de enjuiciar tanto si la parte obró con diligencia para hacer valer la recusación en un momento anterior a la sentencia, como la realidad de la concurrencia de la causa de recusación que eventualmente se invoque".

4.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado últimamente en diferentes resoluciones, entre las cuales, se cuenta la STC 59/2023, de 23 de mayo , que en el FD 2, viene a indicar: "2. El derecho a un juez imparcial. Doctrina constitucional.

[...] Este tribunal ha afirmado reiteradamente (SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 2; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 5; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 2; 133/2014, de 22 de julio, FJ 2, y 25/2022, de 23 de febrero, FJ 2.1, entre otras muchas), en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica; de 10 de junio de 1996, asunto Pullar c. Reino Unido ; de 28 de octubre de 1998, asunto Castillo Algar c. España; de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta , y de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España , por todas) que el derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional."

[...] Más concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a un proceso con todas las garantías, del que forma parte el derecho a un juez imparcial, otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del juez la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3). Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FFJJ 1 y 2, y 18/1989, de 30 de enero, FJ 1), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas ( STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5). También ha señalado la doctrina constitucional que el juez puede traspasar el límite que le impone el principio acusatorio cuando, perdiendo su apariencia de juez objetivamente imparcial, ha llevado a cabo una actividad inquisitiva encubierta al desequilibrar la inicial igualdad procesal de las partes en litigio, al respaldar una petición de una de ellas formulada en clara conculcación de lo dispuesto en la legalidad sustantiva o procesal y que puede deparar un perjuicio a la otra ( STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2).

[...] En tal sentido, y por lo que se refiere al supuesto de que por parte del juez (o el presidente del Tribunal) se proceda en la vista oral a formular una serie de preguntas al acusado, a la presunta víctima del delito o a los t estigos, al amparo de diversas habilitaciones de la Ley de enjuiciamiento criminal, este tribunal ha destacado que no cabe apreciar vulneración del derecho al juez imparcialcuando las preguntas versen sobre los hechos objeto de acusación y pueda entenderse razonablemente que han sido llevadas a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción del juzgador para la adopción de su decisión , en busca de la verdad material, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva en la que se sustituya a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de esta y de ellas no se derive ninguna indefensión para el acusado [ SSTC 229/2003, FJ 14; 334/2005, FJ 3, y 143/2006, FJ 4 b)].

SEGUNDO. - Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial existente en la materia, no podemos considerar que las expresiones más o menos acertadas que pudo haber proferido la Magistrada no comprometieron su imparcialidad objetiva en la discusión mantenida con uno de los Letrados de la Defensa y con el fin de centrar el objeto del proceso, sin que las frases proferidas supusieran un prejuicio frente al acusado. De hecho, en el segundo día de juicio el enfrentamiento verbal lo mantuvo con la Letrada de la acusación particular, insistiendo a ambas partes que el objeto del proceso se centraba en un delito de falso testimonio.

Las frases que destaca en su escrito el apelante no pueden sacarse del contexto en las que fueron pronunciadas por la Magistrada. Pues debemos destacar que la Magistrada fue discordante tanto con las peticiones de las Defensas como con las de la acusación particular, sin que el resultado desfavorable del fallo para la defensa torne esas frases en una tacha de imparcialidad objetiva de la juzgadora con el objeto del proceso. Los comentarios que efectuó no revelan una pérdida de imparcialidad objetiva, sin que esas frases denoten un prejuicio hacia el acusado, otra cuestión, es que subjetivamente así lo aprecien, pero sin respaldo en otros datos. Y, desde luego, no son esos datos, el que hubiera hecho constar, a su iniciativa, las preguntas que le hubieran efectuado las partes acusadoras al acusado, quien se acogió a su derecho a no declarar, pues aun cuando pudiera parecer una actividad probatoria inquisitiva, sin embargo, esas preguntas carecían de todo valor probatorio, y de hecho, ni siquiera las valoró en sentencia, por lo que puede ser más o menos criticable jurídicamente esa dirección del juicio pero no supone un prejuicio hacia el acusado.

No estamos en el supuesto en que la Magistrada efectuase preguntas al acusado que ha ejercido su derecho a no declarar, pues sólo hizo constar las mismas, sin exigir que las contestara el acusado, supuesto, en el que sí se ha estimado que vulnera la facultad otorgada en el art. 708 de la LECRim, tal como indica la STS 291/2005, de 2 de marzo, al constatar que el acusado se acogió a su derecho a guardar silencio, formuló "...toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente". Idéntico criterio fue proclamado por el TS cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, de 3 de julio).

Asimismo, en el curso del presente proceso, cuando esas frases fueron proferidas, ninguna de las Defensas anticipó su recusación o tacha de imparcialidad de la juzgadora.

En definitiva, no apreciamos la tacha de imparcialidad objetiva invocada pues no alcanza la consistencia que nos permita asegurar que estaba justificada, por el temor subjetivo manifestado por la apelante de un prejuicio contrario a los intereses del acusado, por su participación en los hechos del juicio que trae causa el presente.

En atención a lo expuesto, desestimamos dicho motivo del recurso y la consiguiente nulidad del juicio interesada.

TERCERO. - Para el caso de ser inadmitida la nulidad anterior, se nos plantea como segundo motivo del recurso, la infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 458.1 del CP en relación con el delito de falso testimonio.

1.- El recurso parte de la redacción de hechos probados de la sentencia y que ésta considera que estos configuran un delito de falso testimonio, por haber faltado a la verdad el apelante al haber reconocido haber faltado a la verdad, cuando dijo en el juicio que no había estado en el domicilio del número DIRECCION000, sino con unos amigos, en franjas horarias distintas a las reales, marchando a su domicilio sobre las 23:30 horas donde se encontró con Amadeo que había salido a tirar la basura, para seguidamente subir hasta su casa y no salir más, cuando la verdad era muy diferente conforme ha quedado acreditado en las sentencia del Juzgado de menores n º 3 de Sevilla y la de la Sección 7ª de la AP de Sevilla.

Indicando el recurso, que su defendido no debía declarar en la condición de testigo en el juicio celebrado ante la Sección 7ª de la AP, dado que estaba incurso en un procedimiento penal en el Juzgado de Menores por los mismos hechos. Centrando la cuestión a decidir, en primer lugar, si el apelante pudo o no faltar a la verdad en el proceso celebrado ante la Sec.7ª cuando declaró el 25 de octubre, y, en segundo lugar, si cuando prestó declaración le asistía el derecho a no declarar en calidad de testigo. Para el caso de ser admitido, de si pudo o no faltar a la verdad en el juicio, procedería la estimación del recurso. Considera que el apelante, había sido sometido a un proceso judicial en el Juzgado de Menores por el que se condena por un delito de encubrimiento a 3 años de internamiento, recurriendo la sentencia ante la AP de Sevilla, que en fecha 20 de octubre de 2011 se dicta la sentencia de apelación, que no se le comunicó al menor, por lo que desconocía el menor el contenido de esa sentencia de apelación, por lo que pensaba que aun su situación procesal pendía de la misma, no era firme, la del Juzgado de Menores.

Añade, que no le fue notificada personalmente la sentencia de apelación del Juzgado de menores.

Como quiera que la firmeza de la sentencia no fue conocida por el apelante no debió de declarar en calidad de testigo en un procedimiento donde sus manifestaciones podrían inculparle o colocarle en una posición procesal diferente. Pero aun cuando se diera la firmeza de la sentencia, está la posibilidad de formular recurso de casación por unificación de Doctrina. Aun cuando se diga que ese recurso no suspende la firmeza de la sentencia y que no supone la suspensión de la ejecución de la sentencia, cualquier manifestación pública que pudiera realizar el apelante podría ser utilizada de contrario en la contestación a tal recurso extraordinario.

Asegura el recurso, que el apelante en esa posición cuando prestó declaración en el Juicio de mayores debió haber recibido cautelas legales que hubieran impedido declarar bajo juramente como testigo. Igual situación se plantea, a lo que la LECRim no da respuesta, cuando se trata de coimputados y un juicio celebrado en rebeldía, donde el coimputado debe acudir con posterioridad a la firmeza de su sentencia a un juicio por los mismos hechos por los que en su día él fue juzgado. O, en supuestos de la jurisdicción de menores y ordinaria conociendo de un mismo asunto.

Se indica en el recurso que resulta inadmisible que se exija el reconocimiento de un hecho acusatorio, que conoce en su condición de autor, encubridor, cómplice, conspirador o provocador de un delito por medio de la figura del testigo. Invocando la Consulta de la FGE 1/200, de 14 de abril, que determina que quien ha sido enjuiciado conserva su ulterior derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y queda excluido de la obligación de prestar juramento o promesa de decir verdad. Apoyando su recurso en las SSTS 1332/2004 y la 1007/2007.

Solicitando de la Sala que de admitirse dicho motivo se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

2.- El acusado Raimundo viene acusado en esta causa por faltar a la verdad en el juicio celebrado en la Sección 7ª en el que, entre otros, se encontraba procesado, su amigo Florentino, por hechos similares a los que a él le imputaron por la Fiscalía de menores, con casi igual participación y ocurridos en la tarde- noche del día 24 de enero de 2009 en el domicilio en que se encontraba Florentino, sito en DIRECCION000 de esta Ciudad.

Por esos hechos imputados, el hoy acusado fue condenado por el Juzgado de Menores nº 3 de Sevilla, en el Expediente de Reforma nº 65/2009, en sentencia de 24 de marzo de 2011 , notificada personalmente al mismo y a su Letrado el mismo día 24/03/2021, en la que se le impuso como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del CP, concurriendo la circunstancia de actuación en grupo la medida de 3 años de internamiento en régimen cerrado, y se le absolvía del delito de asesinato, de dos agresiones sexuales siendo uno de ellos en condición de cooperador necesario, de un delito contra la integridad moral y de un delito de profanación de cadáveres.

Contra dicha resolución se les indicaba a las partes que cabía recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, el cual se interpuso por parte de Raimundo, correspondiendo el conocimiento del Expediente a la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, quien dictó sentencia nº 508/2011 en fecha 20 de octubre de 2011 , en la que desestimó los recursos de apelación formulados por la representación procesal del menor Raimundo, por la Acusación Particular que ejerce Olegario, con declaración de oficio de las costas causada en la alzada. Estima el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la condena al pago de responsabilidades civiles del menor y sus padres determinados en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

En fecha 20 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial notificó al Letrado del menor su sentencia haciéndole saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

3.- Alegó la Defensa del acusado, que a su patrocinado no le fue notificada personalmente la sentencia de la Sección 3ª, considerando que era de aplicación conforme al art. 160 de la LECRim, de tal forma que cuando declaró en el juicio de la Sección 7ª no la conocía, y, en todo caso, se interpuso recurso de casación. Sin embargo, debemos considerar desacertado dicho criterio, por cuanto es su Letrado el que estaba obligado a transmitir al menor lo decidido, sin que sea de aplicación lo establecido en el precepto indicado que se refiere a la notificación de las sentencias dictadas en primera instancia, pero, no para las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial vía recurso de apelación que no han de ser notificadas personalmente al acusado implicado, debiéndose entender la notificación con el Procurador y, en el caso de la jurisdicción de menores con el Letrado de la defensa del menor.

En los procedimientos abreviados, ha venido indicando el Tribunal Supremo que si bien en el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece con carácter general para el procedimiento ordinario que las sentencias se notificaran a las partes y a sus Procuradores, en la regulación específica prevista en el artículo 792 del mismo texto legal para las sentencias dictadas en apelación en el procedimiento abreviado tan sólo se prevé que "... se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa...", y no que deba efectuarse personalmente al recurrente una vez notificada a su representación.

En este sentido se pronuncia nuestro Alto Tribunal en el Auto nº 20566/2022 de 20 de julio de 2022 en el que, desestimando el recurso de queja, recuerda que:

"...Sin embargo, como reiteradamente ha señalado este Tribunal Supremo, por todos en nuestro auto de fecha 7 de octubre de 2019 "...en los supuestos de las sentencias dictadas para resolver los recursos de apelación, contra las cuales solo cabe el recurso extraordinario de casación ( art. 847 LECrim .), tras la celebración de la vista correspondiente ante la Audiencia Provincial, en el caso de ser preceptiva o conveniente ( art. 791.1 LECrim .), a la que no se prevé la asistencia del recurrente como obligatoria y, por tanto, como causa de suspensión, sino solo la de su representante procesal y la de su abogado ( S.T.S.S.2 1618/2002 de 3 oct . F.D.1), debe considerarse suficiente la notificación al Procurador del recurrente. En definitiva, si se tratase de una sentencia dictada en la instancia, sería obligatoria la notificación directa al acusado ( arts. 160 y 182 LECrim. ) y habría que estar a la fecha de esa notificación personal o a la del momento en que se tiene por suficiente la efectuada al Procurador al constatarse que no se localiza al acusado. Pero esta es una sentencia dictada en apelación que no requiere notificación personal: basta la efectuada al Procurador (en el mismo sentido, autos de fechas 18/07/17, 22/02/18, 27/02/18, 13/05/2021) ...".

Por otra parte, tratándose de recurso de apelación contra las resoluciones del juzgado de menores, conocerá la Audiencia Provincial y se sustanciará según las normas del procedimiento abreviados, según lo establecido en el art. 41.3 de la LRPM (o en su caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para el caso de las resoluciones del Juez central de menores de la Audiencia Nacional).

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial conforme al art. 42 de la Ley Orgánica de la responsabilidad penal de los Menores, cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse por cualquiera de las partes en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia en escrito dirigido a la Audiencia Provincial, en este caso, sería la Sección Tercera.

Como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre ellas, la STS 737/2023, de 5 de octubre , que, a su vez, refiere la STS 115/2003, de 3 de febrero, en la que viene a decir que: "... Dijimos en la STS 115/2003 de 3 de febrero , con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina - y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley -en el ámbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial, pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho....[tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral ], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr ...".

En definitiva, el hoy acusado no debía ser notificado personalmente de la sentencia de apelación y tampoco consta que su Letrado no informara al mismo de forma inmediata en un tema tan mediático, que hasta en el acto del juicio oral de la Sección 7ª, originó que el mismo día en que declaraba el hoy acusado el letrado de la acusación particular, con motivo del conocimiento por los medios de comunicación de la sentencia de la Sec. 3, recusara al Tribunal de la Sec. 7ª por la influencia que esa sentencia de apelación en que se ratificaba la condena del hoy acusado pudiera influir en el tribunal a la hora de dictar la suya.

3.-Después de notificarle la sentencia a su Letrado, el condenado acudió el 25 de octubre de 2011, a la citación a juicio en calidad de testigo a la sección 7ª en donde se conocía el enjuiciamiento del Sumario 1/2011 que se seguía contra su amigo Florentino y otros procesados, con motivo de la muerte de la menor Sonia, por cuyos hechos él ya declaró ante la policía, la Fiscalía de Menores y el Juzgado de Menores, y fue condenado por un delito de encubrimiento y absuelto de los otros delitos.

En cuanto a lo esencial de la declaración del testigo Raimundo, se debe atender a los razonamientos que se expusieron en la sentencia dictada por la sección 7ª, pues fue en esta en la que prestó declaración como testigo y se le apercibió de juramento y promesa y con la consecuencia de poder incurrir en delito de falso testimonio, y de dónde se extrae la base esencial o no de sus manifestaciones falaces, y de las que desprenden las acusaciones que ha faltado a la verdad.

En ese Sumario el testigo (hoy acusado) ya fue llamado en tal calidad en fase sumarial, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, en fecha 10 de marzo de 2009, donde fue informado, de que iba a declarar por hechos en virtud de los cuales estaba sometido a la Jurisdicción de menores y privado de libertad, por lo que, pese a su condición de testigo en esta causa, no se le recogía juramento o promesa de decir la verdad y podía negarse a declarar a cualquier pregunta. En esta declaración negó toda participación en los hechos, en la desaparición del cuerpo de la menor, en sacar su cuerpo del domicilio y llevarlo hasta el río, indicando que esa declaración fue una invención, y que si lo dijo fue por presiones de la Policía del grupo GRUME. De la sentencia del Juzgado de Menores se destaca las distintas declaraciones del hoy acusado sobre los hechos.

En el juicio de la Sección 7ª fue de nuevo preguntado por lo mismo que a él se le preguntó en el juicio del Juzgado de Menores, cuando era acusado, respondiendo en esencia en igual sentido. En la sentencia dictada por la Sección 7ª, en su FJ 36, procede deducir testimonio del menor por las declaraciones vertidas en el juicio oral, ya que en el mismo no sólo negó haber estado en el domicilio de DIRECCION000 en la tarde noche del día 24 de enero de 2011, sino que también fue mendaz en decir que estuvo esa tarde noche con amigos en franjas horarias que estos han negado. Así el Sr. Carlos manifestó que sólo estuvo con él hasta las 20:30 o 20:45 horas del día 24 mientras que otros amigos sólo lo ven a partir de las 22:30 horas de dicho día.

En el presente juicio, al inicio del plenario, el acusado reconoció los hechos que le fueron leídos, los del Ministerio Fiscal, no los de las acusaciones particular y popular, pese a que así lo solicitó el Letrado de la Defensa, si bien en esencia, salvo en el particular de la responsabilidad civil, obedecían a los mismos hechos falaces, y finalmente, en atención al reconocimiento se asume en la sentencia los hechos probados del Ministerio Fiscal sin que se haya impugnado por las acusaciones su contenido vía de recurso.

CUARTO. - En ese segundo motivo, además, se planteó por la Defensa del acusado, la cuestión jurídica expuesta en el plenario, consistente en la discrepancia en la calificación jurídica de los hechos probados, por eso habla de aplicación indebida del art. 458,1 del Código Penal. El recurso parte del reconocimiento de los hechos probados, planteando que el apelante no debió de declarar en la condición de testigo en el juicio ya que él se encontraba incurso en un procedimiento penal en el Juzgado de Menores por los mismos hechos. En todo caso, insiste, que lo que ya declaró y fue preguntado versa sobre lo mismo que fue preguntado como imputado, estimando que no procedía haberle tomado juramento y promesa, ni derivar en un delito de falso testimonio a quien todavía se consideraba como imputado, pues no reconoce que hubiera tenido conocimiento de la sentencia de la segunda instancia, y tenía derecho a declarar lo que ya había declarado y no por ello incurrir en delito de falso testimonio.

A continuación, expondremos distintos extractos de jurisprudencia en las que procederemos a realizar un subrayado en las originales a fin de destacar frases que luego tendremos en cuenta para resolver las cuestiones planteadas.

En la sentencia no se dio respuesta con la suficiencia necesaria a una cuestión jurídica tan controvertida como la planteada por el Letrado de la defensa del acusado por parte de la Magistrada del Juzgado de lo penal, quien se limitó a indicar en la sentencia que resultaba irrelevante la cuestión planteada desde el momento en que el acusado había reconocido que había faltado a la verdad, lo cual ha supuesto un esfuerzo motivador por parte de este Tribunal.

Pese al reconocimiento de los hechos por parte del acusado, persiste el decidir si el ya condenado en una causa por unos hechos, que luego es llamado a declarar en otra de otro participe enjuiciado por los mismos hechos, en qué calidad compareció y, el alcance de su declaración, no sólo probatorio, sino de sus consecuencias. En principio, no está cuestionado que debía ser traído en el ulterior juicio contra el otro copartícipe en calidad de testigo, pues ya no podría serlo en calidad de acusado, lo que si era controvertido era su alcance probatorio, en especial, dada la existencia de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la valoración de las declaraciones de los coimputados. Y en lo que al caso obliga, las consecuencias de su declaración en esa condición de testigo, entre ellas, la de incurrir en delito de falso testimonio.

Así la cuestión controvertida trató de resolverla el Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, con motivo de la resolución de un recurso de casación que luego originó la sentencia nº 7/2009, de 7 de enero, como explicaremos a continuación.

Antes de dicho Pleno existía una doctrina de la que son ejemplos, la STS 1332/2004, de 11 de noviembre y STS 1007/2007, de 23 de noviembre, siguiendo la consulta de la FGE de 14/04/2000, según las cuales el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él.

En cambio, sentencias como la STS 1079/2000, de 19 de julio; STS 1268/2000, de 30 de octubre; STS 68/2003, de 26 de febrero, ó STS 1338/2003, de 15 de octubre, (que extracta la STS 7/09), sostienen que cuando ya se ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECRim, pues se declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual la única forma posible de comparecer es en calidad de testigo ( STS 274/2009, de 18 de marzo).

Los condenados en procedimiento anterior son testigos en el nuevo procedimiento seguido frente a coimputados por los mismos hechos.

Ninguna duda cabe sobre el carácter testimonial de las declaraciones de los coimputados que habían sido ya sentenciados, pero ello no supone que sus declaraciones no requerían corroboración para surtir efectos desvirtuadores de la presunción de inocencia. Es cierto que esta Sala ha dicho (STS 1268/2000, de 30 de octubre), que es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado" "la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 de la LECRim, pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo ( STS 1007/2007, de 23 de noviembre).

Continúa indicando, la STS 1007/07, "... Esta Sala ha señalado (STS 1332/2004, de 11-11) citando lo que precisamente sostiene la Fiscalía al resolver la consulta con fecha 14 de abril de 2000, que el derecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentencia condenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a la misma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulación especial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia sus manifestaciones consistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento o promesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase de ejecución de la sentencia.

El mantenimiento del derecho a no declarar y a no prestar juramento o promesa por quien ya ha sido condenado se justifica en virtud del principio de no exigibilidad de otra conducta, así como en que el objeto del proceso es único.

"Resultaría cuando menos chocante que a una persona, después de haber sido condenada en sentencia, pueda exigírsele bajo la amenaza del delito de falso testimonio que se ajuste a la verdad en la declaración que haya de prestar en el juicio para otro coparticipe, obligándola así a la vez a reconocer lo que en el juicio propio tuvo derecho a negar. Esta especie de reconocimiento de culpa ulterior del ya condenado no sólo es inexigible humanamente, sino que, desde el punto de vista jurídico, podría acarrearle consecuencias contrarias a su derecho de defensa en fase de ejecución. Además, como argumento que refuerza lo anterior, en estos casos de fragmentación del juicio oral en tantos actos como participes en el hecho, no debe perderse de vista la idea de que el objeto del proceso es único. La relación que cada uno de los sujetos del proceso mantiene condicho objeto, lo que le confiere un determinado status, no puede ser alterada por la concurrencia o no de eventual imprevisibles determinantes de la necesidad de aquellas circunstancias condicionantes de la necesidad de dividir o no el juicio oral en sucesivos actos para los diferentes acusados.

El condenado que sea citado a prestar declarar en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él. Cabe argumentar, además, que existe apoyo para sostener la no obligación de declarar en la interpretación analógica del art. 418 LECRim . A tenor de este precepto "ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa o importante, ya a la persona, ya a la fortuna de algún de sus parientes a que se refiere el art. 416". Si el perjuicio se deriva para sí mismo, como sucede en el caso que se examina, el fundamento de la no obligación de declarar resulta evidente. En este sentido conviene recordar que, como señala la STS 971/98, de 27 de junio , el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismo se extiende tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a la realidad del hecho mismo imputado. Este último aspecto parece difícil que no pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen. Por tanto, lo expuesto cabe concluir que el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él, podrá negarse a declarar y, de otra parte, no incurrirá, aun cuando no se ajustara a la verdad, en el delito de falso testimonio. La exigencia de juramento o promesa de decir la verdad conduciría a situaciones inaceptables. No cabe admitir la hipótesis de un condenado que resultara posteriormente acusado de falso testimonio por las declaraciones, negando los hechos objeto de condena, vertidas en el juicio celebrado posteriormente para los restantes participes. Y esta clara doctrina adquiere total confirmación en supuestos como el que nos ocupa, donde el acta de la vista revela que los coacusados, ya condenados, ahora comparecidos como testigos, nada nuevo aportan con sus manifestaciones, en las que adoptan una actitud renuente, si no obstructiva...".

Con motivo del dictado de la STS 7/2009, de 7 de enero, el Tribunal Supremo intenta resolver esa contradicción existente y adopta el Acuerdo de 16 de diciembre de 2008, en el que sólo se indica:

" Sobre la validez de la declaración en el plenario del coimputado juzgado con anterioridad que acude como testigo al juicio de otro acusado, la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al j uicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos,declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad."

La propia sentencia 7/2009, de 7 de enero , destaca como relevante la cuestión de saber el status en el momento de prestar declaración en el juicio del otro coparticipe del que ya ha sido condenado por los mismos hechos previamente, si lo fue como coimputado o como testigo:

" ...Dar respuesta a esta cuestión es relevante porque ya se sabe que la declaración del coimputado exige de corroboraciones para poder valorarlas y determinar su credibilidad pues en caso contrario, es insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando es prueba única, si por el contrario, se trata de un testigo, su declaración deberá ser valorada -- motivadamente-- por el Tribunal en orden a determinar su credibilidad pero sin que sea, pero sin que ab initio, dicha declaración sea "intrínsecamente sospechosa" como se dice en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -- STC 68/2002 de 21 de Marzo en relación a la declaración del coimputado--, ni por tanto sea ab initio insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia...".

"...El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia extrema que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada...".

"... la cuestión no es baladí dada la diferente situación en que se encuentra el coimputado y el testigo. La declaración de aquel heteroincriminatorio es intrínsecamente sospechosa -- STC 68/2002 -- y precisa de corroboraciones para adquirir la condición de prueba suficientemente capaz de revocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por decirlo claramente la declaración del coimputado exige: 1º) integrar su suficiencia con las corroboraciones y 2º) verificar su credibilidad. La prueba del testigo cuando es única, es en sí misma prueba suficiente para fundar la condena, exigiéndose solo una adecuada motivación para acreditar su credibilidad, lo que puede verificarse desde la triple perspectiva de: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud y c) persistencia...".

Sin embargo, dicha sentencia cuenta con un más que motivado voto particular que insiste en que:

"...A) El régimen de la declaración del coimputado, también cuando ha sido previamente condenado en la causa, porque no es la de mero testigo, solamente satisface la exigencia de suficiencia para enervar la presunción de inocencia si es corroborada en los términos que exige la doctrina del Tribunal Constitucional como Órgano Supremo en materia de garantías constitucionales.

B) No puede enervarse la presunción de inocencia en virtud de la declaración del coimputado previamente condenado si en la vista del juicio posterior contra otro coacusado es coaccionado por el Tribunal que le advierte, indebidamente, de que puede incurrir en responsabilidad penal si se niega a declarar o declara inversamente.

C) Tampoco puede eximirse de la exigencia de suficiencia por corroboración externa -como se exige para el coimputado no penado- la declaración de un ya penado cuya sinceridad se encuentra potencialmente afectada por la eventual consecución de beneficios dependientes del sentido de la declaración.

Desarrollando cada uno de esos puntos, descartando la posibilidad de deducir testimonio por delito de desobediencia caso de no querer declarar por aplicación del principio de no exigibilidad de conducta contraria, principio que no decae por el hecho de que haya precedido su condena que no aboga el derecho a guardar silencio. O si declara faltando a la verdad, no pueda ser condenado por delito de falso testimonio, pues así deriva del derecho a no confesarse culpable.

La no exigibilidad de verdad en la declaración se justifica tanto por razones meramente humanitarias como porque puede verse afectado su derecho de defensa en la fase de ejecución de la pena. Conforme al principio nemo tenetur se detegere incluso en caso de admitirse que declare, el castigo por faltar a la verdad sería incompatible con el derecho a no perjudicarse a sí mismo con lo declarado. Perjuicio que puede derivar de una eventual condena, pero también de otras consecuencias como la denominada self-infamy, es decir de la pérdida que para su fama puede derivar de su propia manifestación.

Asegurando al final del Voto Particular que "Ciertamente la decisión de la mayoría, en este caso, no llega tan lejos que implique la tipificación de la negativa a declarar o la declaración inveraz en tales supuestos como delictiva.". "... Hasta el punto de que sería un exotismo encontrar alguna sentencia condenando a alguien ya condenado por negarse a declarar posteriormente en la misma causa contra otro acusado o por hacerlo faltando a la verdad de manera consciente...".

Con posterioridad se ha venido manteniendo esas consideraciones del Pleno en la STS 274/2009, de 18 de marzo.

Ahora bien, posterior al Pleno, se mantenía la llamada como testigo, pero sin dejar de reconocer la naturaleza de su declaración original y su valoración probatoria. En este sentido:

La STS1094/2009, de 19 de octubre , que indicaba: "...1.- Esta sala se ha planteado en varias ocasiones la naturaleza de la declaración prestada en Juicio oral en que se acusa a otro participante en el mismo delito por el que el declarante ya fue juzgado y condenado en juicio anterior, y es lo cierto que varias resoluciones han originado distintas valoraciones. Como recuerda la Sentencia de esta sala de 7 de enero de 2009 en unas se ha considerado no es coimputado el que declara sobre otro después de haber sido ya juzgado, y en otras sentencias se ha dicho que el status de coimputado debe en todo caso ser mantenido. Al primer criterio se adscriben entre otras las Sentencias 1079/2000, de 19 de julio; 1268/2000, de 30 de octubre; y 168/2003, de 26 de febrero. En sentido contrario pueden citarse las sentencias 1332/2004, de 11 de noviembre; y 1007/2007, de 23 de noviembre. Esta divergencia de interpretación quedó resuelta por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 que aprobó considerar que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". Criterio recogido ya en Sentencias posteriores de 7 de enero y 31 de marzo de 2009.

La vía testifical para incorporar la declaración de un imputado anteriormente condenado por los mismos hechos no altera la naturaleza originaria de la declaración incorporada.

A partir de esta premisa condicionante de la valorabilidad de la declaración sumarial contradictoria, ha de despejarse la cuestión del régimen de su valoración como elemento probatorio: en efecto el que a través de la testifical practicada en el juicio oral se haya incorporado, por la vía del art. 714 de la LECrim, la declaración sumarial al plenario no modifica que ésta fuera cuando se practicó, y por tanto siga siendo cuando se incorpora, una declaración de coimputado.El mecanismo testifical de la vía de incorporación no altera la naturaleza originaria de la declaración incorporada puesto que tal naturaleza, de la que depende el régimen de su validez y valoración, está condicionada por todos aquellos factores y circunstancias concurrentes en el momento de practicarse la declaración sumarial que justifican que sea uno u otro el régimen jurídico a que se somete su valor como elemento de prueba...".

No obstante resoluciones posteriores al Pleno, en atención a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, vinieron -en la línea del voto particular- a matizar la necesidad de una corrobación mínima de ese testimonio para que pueda servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Abundando en su necesidad de que su declaración como testigo, obligado a declarar, pueda valorar sus declaraciones sumariales, pero, destaca que mantiene su derecho a no declarar contra si mismo, e incluso el no exigirle prestar juramento o promesa, pretendiendo, siempre, la valoración de su testimonio en el plenario y sus anteriores manifestaciones de forma racional, que unido a corroboraciones mínimas periféricas podría constituir prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del otro coimputado contra el que se sigue el juicio.

Así se indica en la STS 325/2009, de 31 de marzo , cuando decía: "...Es cierto que se trata de la declaración de quien, aunque haya comparecido como testigo, ha sido condenado con anterioridad por estos hechos, de manera que la sospecha sobre su testimonio es similar a la que planea sobre el de todo coimputado, que ha llevado al Tribunal Constitucional a exigir corroboraciones externas, no ya como elementos de la racionalidad de la valoración, sino como requisitos previos al proceso de valoración sobre la credibilidad y la suficiencia de lo declarado. Y a exigirlas, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( STC nº 55/2005). Esta Sala ha entendido que quien comparece a declarar ante el Tribunal, habiendo sido ya condenado por su participación en los mismos hechos de enjuiciamiento , lo hace en calidad de testigo (Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008) aunque es evidente que su declaración puede y debe verse con cautela y que conserva todos sus derechos respecto a aquello que pudiera afectarle...".

"...En el caso, no puede dejar de valorarse en relación con lo que se acaba de decir, que, cuando el ahora testigo realizó su declaración incriminatoria para el recurrente, ocupaba en el proceso la cualidad de imputado, habiendo negado en su declaración en el plenario lo que antes había declarado ante el Juez...". (...) En consecuencia, la declaración del testigo, antes coimputado, aparece reforzada por una corroboración externa, lo que permite considerarlo prueba de cargo suficiente

En este sentido, la STS 937/2009, de 25 de septiembre , que refería: "...la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos lo hace como testigo, no como coimputado. Sobre las dudas y vacilaciones que han existido sobre esta cuestión, ha de señalarse que nuestro Acuerdo Plenario de fecha 16 de diciembre de 2008, ya quedó claro que: "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". Ahora bien, que acuda como testigo, no quiere decir que no se le exijan igualmente las oportunas corroboraciones, y que su testimonio no deba ser valorado judicialmente en términos racionales, tal y como ocurre con otros tipos de testimonios, particularmente en materia de agresiones y delitos sexuales, en donde ordinariamente se requieren tales controles de veracidad a los testigos de cargo. De esta forma, no es de recibo la afirmación del autor del recurso, cuando impugna sus declaraciones, porque se le dispensó la consideración "como si de un testigo se tratara", porque ésta era, en efecto, su estatus procesal, derivado del anterior Acuerdo Plenario. De modo que corroboraciones de la declaración del testigo, no han faltado ciertamente, máxime a luz de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en cuanto la entidad de la corroboración exigida, conforme a la casuística de su jurisprudencia, y a las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, del Pleno del mismo Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: a) Que no ha de ser necesariamente plena. B) Que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso. Ideas que fueron precisándose en SSTC 76/2004, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo, etc..

Que el imputado que declara después como testigo no tenga la carga negativa de cometer un delito de falso testimonio, resulta de la doctrina dimanante de nuestra STS 1007/2007, de 23 de noviembre , pero de modo alguno puede predicarse de tal resolución que impida que se introduzca su declaración precedente, ante el silencio del testigo que en el acto del juicio oral que afecta a otro coimputado, anteriormente declarado en rebeldía . Pues, como ha dicho también esta Sala (STS de 30-10-2000, núm. 1268/2000): es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado" la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio es decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo. Pero también se ha señalado ( STS de 11-11-2004, núm.1332/2004) que el derecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentencia condenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a la misma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulación especial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia, sus manifestaciones consistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento o promesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase de ejecución de la sentencia ...".

El Tribunal Supremo en la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , vuelve a tratar la declaración del coimputado condenado anteriormente en el juicio posterior seguido contra otros acusados, y mantiene, siguiendo al Pleno que su posición procesal es la de testigo, pero realiza ciertas consideraciones sobre el alcance de esa testifical, aparte de cómo debe ser valorada : "...A mayor abundamiento no debemos olvidar la posición procesal de este coimputado que fue condenado en la primera sentencia, aquietándose con tal condena, y a quien no afectó su posterior nulidad, y que compareció en el juicio posterior sobre los nuevos hechos por los que ya fue condenado como testigo en relación a los otros acusados, que con carácter general, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, con independencia de que las sentencias concretas han tenido la precaución de fijar elementos corroboradores del contenido de su declaración ( STS. 1268/2000 de 30.10), esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 16.12.2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que "la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad, tal como ocurrió en el caso presente en el que la Sala de instancia valora en tal condición de testigo la declaración de Pedro Enrique para confirmar que la droga que le fue incautada iba destinada a Justino...".

En la STC 111/2011, de 4 de julio (FJ6 b) y c)), se va modulando la exigencia de esa valoración del testigo-coimputado por parte de la Jurisprudencia, en el sentido que: "...nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio, FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas.

Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado , hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos , como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración...".

Resulta incuestionable, que no ya el Pleno, sino la distinta jurisprudencia del TS al igual que la del TC, establecen que será llamado como testigo al copartícipe que ha sido imputado o condenado en otra causa por los mismos hechos. El testimonio del imputado que ya ha sido juzgado en anterior causa por los mismos hechos sólo puede ser llevado al juicio ulterior seguido contra otros participes, en calidad de testigo, pues nuevamente como imputado cuando ya había sido enjuiciado por esos mismos hechos resultaba imposible en nuestro engranaje jurídico, al no poder darse un doble enjuiciamiento.

Por ello, debe ser rechazada la petición del apelante, pues el hoy acusado debió ser llamado necesariamente en la causa de mayores en calidad de testigo.

Ahora bien, no estamos ante un testigo al uso, pues ya no es coacusado, ni un imputado, al haber recaído sentencia firme por hechos iguales de enjuiciamiento, pero que, en virtud del Pleno se le cita como testigo. Y como bien indican distintas sentencias, le incumbe la obligación de comparecer y de declarar, y no otras obligaciones distintas a estas, y, es más, le cabe la dispensa del art. 418 de la LECrim, salvo que mantenga vínculos con el proceso para serle de aplicación el art. 416 de la LECRim. No se trata de un testigo stricto sensu. Es una figura híbrida, la del testigo-coimputado, aun cuando haya sido condenado, que no se encuentra regulada en nuestra legislación, y que el Pleno asimila a un testigo al sujeto anterior coimputado juzgado por los mismos hechos en el proceso de otro copartícipe, a los solos efectos de cómo debe ser valorado su testimonio sui generis indicando que debe ser en términos racionales para determinar su credibilidad.

No se extiende a otros pronunciamientos el Pleno, ni especifica las consecuencias de esa declaración, por lo que no puede extenderse a las del testigo común cuando la figura creada es la de un testigo sui generis.

Resulta claro que cuando sigue adoptando la condición de imputado en su propia causa el testigo (sólo en un supuesto de menores, pues el mayor de edad ya estaría condenado o juzgado anteriormente) que comparece en la otra causa de otros copartícipes mantiene sus derechos como tal imputado, y, por tanto, podrá negarse a declarar, a faltar a la verdad, sin prestar previa promesa o juramento, y sin poder deducirse contra él por presunto delito falso testimonio. Y así, se ha indicado en las diversas sentencias que hemos referido.

El Pleno especifica la obligación de comparecencia como testigo, si bien no ha expresado, dado el carácter híbrido de ese testigo el alcance de su obligación de contestar a las preguntas, ni la de contestar a la verdad a lo que diga, y la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio con la necesidad de prestar o no juramento o promesa. Sobre nada de ello se pronunció el Pleno, sólo sobre su llamada al proceso como testigo a los efectos de valorar su testimonio, pero, insistimos, nada indicó sobre las consecuencias de otras cuestiones, como, el caso de su falta a la verdad en su declaración, cuando antes había sido imputado y carece de la naturaleza propia de un testigo genérico.

La figura del testigo-coimputado no se encuentra regulada, sólo se ha indicado por el Pleno no jurisdiccional su valor probatorio a efectos de su credibilidad en el proceso en que se emite, sin que se determinase por el Pleno, si ese sui generis testigo incurriría en delito de falso testimonio caso de faltar a la verdad en datos esenciales del proceso. Nada se dijo, por lo que difícilmente, podemos extender las consecuencias pretendidas cuando no han sido determinadas por la única fuente que la originó.

Pero, además, en el presente supuesto cuando depuso el acusado en la causa de mayores, la medida que se le impuso, acababa de ser firme, y no había comenzado a ejecutarse, por lo que resultaba más que lógico pensar que tuviera la inquietud de que le pudiera perjudicar el decir algo diferente a lo que ya había indicado, e incluso le pudiera traer nuevas responsabilidades, no olvidemos el perfil genético mezclado hallado en el domicilio. Y, conociéndose la declaración de este, se le debió dispensar de contestar aquello que considerarse que le podía perjudicar, cosa, que no consta en el soporte de la grabación, pero tampoco, el testigo se negó a contestar alguna pregunta o mostró reticencia a hacerlo. Dispensa, que le corresponde a todo testigo, y se encuentra no sólo como imputado sino como ya penado pues tiene el derecho a no confesarse culpable, a lo largo de las fases de su procedimiento, no cuando se encuentre en fase de investigado.

En este sentido se ha pronunciado, como hemos visto, las resoluciones del Alto Tribunal cuando indica que el derecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentencia condenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a la misma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulación especial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia, sus manifestaciones consistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento o promesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase de ejecución de la sentencia.

La declaración del hoy acusado en el juicio en calidad de copartícipe en un mismo hecho y como testigo a la vez en otro proceso por los mismos hechos, ante el vacío legal, el Tribunal Supremo ha tratado de soslayar el derecho a no declarar invocado por el apelante, obligando a comparecer al llamamiento en el juicio como testigo y su obligación de declarar a fin de poder traer su testimonio a ese otro juicio perfilando su valoración con el inicial Pleno, añadiendo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en su Jurisprudencia, matizaciones por la necesidad de corroboraciones del testimonio de un imputado traído como testigo al plenario de conformidad con la doctrina del coimputado, pero, nunca ha llegado a pronunciarse sobre el alcance de las consecuencias por unas falaces manifestaciones en el juicio por parte de ese testigo híbrido. Sin que pueda aplicarse las obligaciones del testigo común a una figura híbrida creada por la Jurisprudencia con un determinado alcance limitado, a unas consecuencias no establecidas ni fijadas hasta este momento.

De hecho, después del Pleno, distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo han ido en la línea de perfilar ese carácter híbrido y centrándose en su valoración en el proceso en el que se vierten, sin perder de vista su condición de coimputado, ya condenado. ( SSTS 1094/2009 ó la 937/2009).

Merece especial mención la STS 326/2013, de 1 de abril , que engarza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigibilidad de corroboración externa y perfila la figura del testigo ya enjuiciado cuando declara en juicio posterior de otro copartícipe, descartando la deducción de falso testimonio contra ese testigo-imputado:

"... Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006, 125/2009, de 18 de mayo, 57/2009 de 9 de marzo, ó 111/2011, de 4 de julio. En el supuesto ahora examinado, como se anunció antes, es también exigible esta corroboración externa. Hay que rechazar el argumento de la sentencia destacando la sobrevenida condición de testigo del ya enjuiciado. Pese a que estuviese ya condenado y compareciese como "testigo" aunque con peculiaridades, la valoración de sus declaraciones ha de efectuarse desde los parámetros que rigen la valoración de las declaraciones del coimputado. Así lo sostiene la STS 881/2012 de 28 de septiembre que acoge las pautas de la STC 111/2011, de 4 de julio: " Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Si fuese así sobraría la declaración del coimputado. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva...".

"...El condenado que comparece al acto del juicio oral celebrado para otra persona implicada en los mismos hechos, no es propiamente un testigo. A efectos de valoración de prueba rigen para esa declaración esas pautas que se han tratado de sintetizar No varía su condición . Es discutible que haya que reclamarle juramento o promesa, pese a que formalmente sea un testigo. Es un testigo peculiar. Sin ser necesario profundizar más, incluso es más que discutible que la falsedad de sus declaraciones en ese escenario pudiera ser constitutivas de un delito de falso testimonio. La opinión más segura es la negativa...".

"...A los fines que aquí interesan lo relevante es señalar que su "testimonio" a efectos de reunir las condiciones de idoneidad para desmontar la presunción de inocencia de un tercero habrá de ser testado con los parámetros de las declaraciones del coimputado: examen de posibles motivaciones espurias, necesidad de elementos corroboradores, motivación reforzada...".

En esta última línea, la STS 374/2014, de 29 de abril que vuelve a indicar:

"...Cuando el coimputado previamente condenado declara en juicio posterior, respecto a quien fue con él acusado la valoración de su manifestación queda sometida al mismo régimen de exigencia de corroboración que se reclama para toda declaración de un coimputado.

Así lo proclamó la STC 126/11, de 18 de julio , cuando dijo: Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/06, de 13 de febrero, FJ" y 102/2008, de 28 de junio, FJ3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ2; 312/2005, de 12 dic FJ; 170/2006, de 5 de junio, FJ4 y 198/2006, de 3 de julio FJ4 )....".

[...]Añadiendo a continuación: En relación con quiénes han de ser considerados imputados a los efectos de entender aplicable la doctrina constitucional expuesta, hemos de precisar ahora que una concepción puramente formal de la condición de coimputado no resulta conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se endereza la anterior doctrina. En efecto, aun cuando una concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de una mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado , hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de los mismos hechos. (énfasis añadido).

La STS 843/2017, de 21 de diciembre , vuelve a conocer de un tema similar, pronunciándose en el siguiente sentido:

"...Cuando el coimputado ya condenado comparece como testigo en el juicio posterior contra los otros acusados, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

No obstante , esa racionalidad suele requerir que tal declaración, sea tamizada por las cautelas exigidas para admitir la suficiencia del testimonio del coimputado como prueba de cargo; pues más allá de la mera atribución nominalista de testigo o coimputado, lo determinante es como perdura y le afecta su relación con el objeto del proceso; y de ahí que convenga recordar dichos requerimientos.

Como expresa la STS 675/2017, de 16 de octubre con abundante cita de la jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala Segunda, las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre) ...".

En la STS 413/2020, de 21 de julio , insiste en que la valoración de la declaración del testigo que fue condenado con anterioridad en otro procedimiento por los mismos hechos se debe aplicar la garantía de la mínima corroboración prevista para la declaración de coimputados, y así indica:

"...3. En el presente caso el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba y para determinar si esa deficiencia ha existido es necesario determinar la naturaleza de la declaración prestada por la testigo fundamental, Martina.

Esta mujer fue juzgada con anterioridad por los mismos hechos y condenada, y compareció a este nuevo juicio con la condición de testigo, prestando juramento o promesa.

En el Acuerdo de Pleno de 16/12/2008 declaramos que "la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

Pero precisando ese Acuerdo, en la STS 881/2012, de 28 de septiembre , se analizó si la declaración del copartícipe que ya ha sido juzgado tiene la naturaleza de prueba testifical o de declaración de coacusado. Esta Sala consideró que lo determinante era si el sujeto en cuestión había participado en los hechos porque, en tal caso, los intereses y sentimientos derivados de la coparticipación eran muy relevantes para valorar su credibilidad, por tal razón concluyó declarando que "aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen reiterando que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Sin embargo, se trata de una prueba "sospechosa" y se viene exigiendo que este tipo de declaraciones estén corroboradas mínimamente...".

Asimismo, el no tomarle juramento o promesa de decir verdad a imputados ya condenados cuando se le toma declaración en calidad de testigos, la hemos encontrado, en la sentencia de la Audiencia Nacional nº 14/2012, de 30 de abril, de la Sección 2ª, en un caso de condena que se sustenta en la declaración sumarial de otros dos miembros de un comando terrorista, condenados anteriormente en la causa por un asesinato, que comparecieron como testigos, en la que el Fiscal interesó que fueran perseguidos, uno de ellos, por falso testimonio a favor del reo, pretensión que la Sala la desestima al entender que no había perdido la condición de coimputado, y de hecho, no se le había recogido juramento por ello.

Por todo lo expuesto, consideramos que el acusado tenía obligación de comparecer al llamamiento judicial, en calidad de testigo, pues así lo acuerda el Pleno no Jurisdiccional, y tenía obligación a declarar, pero no se le podía imponer declarar algo que le llevara a confesarse culpable pese a que hubiera sido condenado por ello, pues su derecho de defensa le alcanza al periodo de ejecución, por lo que sus manifestaciones inciertas, no podían conllevar un delito de falso testimonio en causa penal.

Al acusado, se le preguntó en juicio no por hechos no relacionados con los suyos, sino todo lo contrario, le volvieron a preguntar, e incluso leer sus anteriores declaraciones prestadas en calidad de imputado en su procedimiento, por lo que pretender, cuando ha negado toda participación, a que se confiese culpable, sería omitir todos los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado contra él, y que en el ulterior juicio, debe conservar, pero aun partiendo de que conste condenado, debe declarar absteniéndose de contestar aquello que le perjudique, pero no puede condenarse por sus manifestaciones falaces, dado que mantiene su derecho a no confesarse culpable hasta el último momento de la extinción de la medida que se le impuso.

El que se llame en calidad de testigo posibilita incorporar su declaración de imputado anterior, ya, condenado por los mismos hechos, sin que, por ello, se altere la naturaleza originaria de su declaración, que con la que llegue a realizar en el juicio de los otros copartícipes, podrá ser valorada de forma racional para llegar a la credibilidad de ese testimonio por parte del Juzgado o tribunal a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia del otro copartícipe que se está enjuiciando. Esto es lo que pretendió el Acuerdo del Pleno, sin otros pronunciamientos sobre la falta de decir verdad de ese testigo sui generis, y su posible delito de falso testimonio. En la posterior Jurisprudencia que hemos expuesto, algunas de ellas se han pronunciado en el sentido, que no procedería seguir por las manifestaciones de ese testigo sui generis por delito de falso testimonio ( SSTS 937/2009, de 25 de septiembre, 326/2013, de 1 abril, mención aparte de la jurisprudencia existente anterior al Pleno que descartaba el conminar a ese testigo con el delito de falso testimonio, vid. STS 971/98, 27 de junio, 1007/07, y 1268/2000).

En atención a lo expuesto no asiste la razón al recurrente, pues conforme al Pleno debía ser citado en calidad de testigo y comparecer al llamamiento así como a declarar. De hecho, lo hizo en el mismo sentido que ya lo había efectuado en el Juzgado de menores, y el decir verdad, atentaría a su derecho a no declararse culpable, por lo que no podría conllevar un delito de falso testimonio, cuando nada hay regulado respecto a este tipo de testigos singulares.

El Pleno no ha establecido las consecuencias jurídicas como la de prestar o no juramento o promesa de decir verdad a estos testigos y los apercibimientos de poder incurrir en un delito de falso testimonio o las responsabilidades por negarse a declarar, por tanto, ante la falta de regulación legal de la figura de este tipo de testigos sui generis y la falta de inclusión en el Acuerdo del Pleno impone, necesariamente, se impone el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables a la misma.

RECURSO DE Justa

QUINTO.- Se imputa y condena a la acusada por un delito de falso testimonio, del tipo básico, previsto y penado en el art. 458.1 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos la cual persiste en la actualidad, que indica: "el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses".

Recurre en apelación por distintos motivos la apelante, siendo el primero de ellos, la tacha de imparcialidad de la Magistrada que debe seguir igual suerte que el anterior y a cuyas consideraciones nos remitimos para su desestimación.

Antes de continuar, debemos exponer brevemente en qué consiste el delito imputado, los requisitos o elementos que lo configuran. El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y, concretamente, la fase probatoria de un proceso judicial.

1. La conducta típica del tipo básico consistirá en que el testigo que deponga en un proceso penal falte a la verdad en su testimonio en esa causa judicial, apreciándose los siguientes requisitos:

1.1.- Faltar a la verdad, que ha de realizarse de manera sustancial en contraposición al delito de falso testimonio impropio - art. 461.1 CP- que se aplica cuando se falte a la verdad sin ser de forma sustancial.

La verdad ha de ser entendida de manera objetiva, y no subjetiva, dado que quien afirma un hecho en la creencia que dice verdad, no está cometiendo falso testimonio, pues faltaría el elemento subjetivo del injusto.

La falsedad además de sustancial debe ser relevante y creíble, pues ha de lesionar el bien jurídico y no lo hará cuando no sea idónea para ello. En este sentido, el artículo 433 LECrim establece la obligación de prestar juramento o promesa cuando sean mayores de edad, y a pesar de la previsión de la obligatoriedad del Juez de informarles acerca de la obligación que tienen de decir verdad y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio, la jurisprudencia considera este último como un requisito meramente formal que no eximirá de responsabilidad al sujeto activo del delito de falso testimonio.

El tipo penal exige que el testigo que presta testimonio en una causa judicial se aparte sustancialmente de la verdad tal como ésta se le represente, mintiendo en lo que sabe y se le pregunta, sin embargo, sólo será punible cuando la mentira ataca al bien jurídico concreto, provocando que, tras inducir al juez o tribunal a un error, éste lo toma como verdadero y provoca el dictado de una resolución injusta. A su vez, requerirá que el juzgador tenga constancia de cuál es la verdad y que, a consecuencia de la conducta del sujeto activo, se ha visto desvirtuada, no siendo suficiente para la imputación del delito las contradicciones existentes en las distintas declaraciones, debiendo consistir en faltar a la verdad sobre extremos sustanciales y esenciales.

En este sentido, frente a la figura del falso testimonio pleno, existe el calificado por la doctrina como falso testimonio parcial, la falta a la verdad no sustancial o esencial. No tendrá relevancia el hecho de ser testigo hábil o inhábil, pues desde el momento en que la declaración se presta bajo los apercibimientos legales despliega todos sus efectos y la conducta podrá ser subsumida dentro del tipo penal.

1.2.- Que la conducta se desarrolle en causa judicial, causa que podrá ser de cualquier orden jurisdiccional, ya sea en relación con los hechos determinantes para la comprobación y averiguación del delito y del delincuente, como para los hechos controvertidos del ámbito civil, laboral y contencioso-administrativo y en cualquiera de sus fases, dentro del proceso en el resto de los órdenes. Sin embargo, en previsión de lo dispuesto en el artículo 715 LECrim, cuando los testigos hayan declarado en el sumario y comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo se procederá contra ellos como presuntos autores de un delito de falso testimonio cuando éste sea dado en el juicio oral, y fuera de esta previsión específica, en los demás casos se podrá exigir responsabilidad de los testigos.

No será necesario para su perseguibilidad la autorización del Tribunal en el que se prestó la declaración, ( STC 99/1985, de 30 de septiembre), requisito que antiguamente era exigido por la jurisprudencia sin su previsión en el tipo penal.

2.- Al tratarse de un delito de mera actividad, no requiere la causación de un resultado concreto (salvo en el tipo agravado del art.458.2 CP que precisa como condición objetiva de punibilidad una sentencia condenatoria) y de peligro abstracto.

La conducta del delito de falso testimonio ha de ser siempre activa pudiendo incluirse en ella la omisión de algún dato relevante, que implique la afirmación implícita de un hecho que no sea acorde con la verdad.

Como delito de peligro abstracto, la falta de verdad ha de tener incidencia en la resolución judicial que se dicte, de tal forma que la jurisprudencia, frente a la previsión establecida en la STS 265/2005, de 1 de marzo, que mantiene que puede constituir falso testimonio la declaración mendaz de un testigo, aun cuando no incida en el resultado del proceso, establece que las declaraciones mendaces que recaen sobre circunstancias irrelevantes para la prueba de los hechos que son objeto del proceso no pueden ser subsumidas bajo el tipo del apartado 1 del artículo 458 CP, por lo que la mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, no revelan una energía criminal del autor dirigida a perjudicar la función de la administración de justicia y, por consiguiente, no alcanzan el grado de reproche que requiere el derecho penal.

3.- Es un delito especial, el sujeto activo ha de ser testigo, y de propia mano, que sólo podrá ser cometido por la persona que ostente la cualidad de testigo. El testigo viene definido en el artículo 410 LECrim como toda aquella persona, que resida en territorio español, nacional o extranjero, y que no se encuentre impedido, y que tiene obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuando supiese sobre lo que le fuese preguntado si, para ello, se le cita con las formalidades previstas en la ley.

Los deberes se reiteran en el art. 707 de la LECRim viene a reproducir esa obligación para el acto del juicio oral en términos semejantes" todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuera preguntado", con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 416 y 418, en sus respectivos casos. La negativa del testigo a declarar puede llegar a tener consecuencias penales, conforme dispone el artículo 716 LECRim. ".

3.1.- La jurisprudencia lo ha definido como la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según la experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia.

3.2.- En el proceso penal, el inculpado, al amparo del derecho fundamental contemplado en el artículo 24 CE, tiene el derecho a no declarar contra sí mismo, por lo que el inculpado nunca podrá cometer un delito de falso testimonio, para el caso de ser llamado como testigo en el juicio de otro implicado por los mismos hechos.

3.3 Resulta muy controvertido como hemos indicado, que el coinvestigado que, habiendo sido juzgado (condenado o absuelto) es llamado a declarar en un juicio contra el otro u otros coinvestigados por los mismos hechos, la doctrina jurisprudencial ha mantenido posturas discrepantes, remitiéndonos a lo expuesto anteriormente.

4.- En nuestro proceso penal, salvo el investigado, todas las partes están obligadas, a decir verdad, salvo que concurra alguna dispensa de las previstas en el artículo 416 o art. 418 LECrim o no estén obligados a declarar conforme dispone al artículo 417 LECrim.

5.- Es un tipo penal doloso, que no admite la comisión imprudente, sin que por ello se exija expresamente que exista un ánimo o voluntad de perjudicar a terceras personas. Por tanto, el dolo deberá estar integrado por la conciencia de la alteración de la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración, o ánimo de faltar a la verdad, sin que sea preciso que abarque la transcendencia que pueda tener en la ulterior resolución judicial a la que la declaración sirve como medio de prueba. En definitiva, consistirá en la consciente y deliberada falsedad o mentira en la declaración del testigo, y conocer de esa falsedad y querer expresarla.

6.- La relación entre el proceso principal en el que se ha volcado las declaraciones del testigo y el proceso por el falso testimonio resulta innegable, pues en el -ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y una verdad formal, referida a lo alegado por las partes y sin conexión con la realidad. A efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre relato del testigo y los hechos que en la resolución final se hayan reflejado como probados en la sentencia como verdaderos.

A mayor abundamiento, lo singular del delito de falso testimonio es que la determinación de si ha habido delito radica no en las pruebas practicadas en el juicio por presunto delito de falso testimonio, sino que debe tenerse en cuenta las conclusiones sentadas en el anterior proceso, que debe servir de patrón para comparar con la actual declaración del testigo, a fin de decir si su declaración fue falsa o no. En definitiva, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida.

El delito de falso testimonio del artículo 458 CP reclama, por un lado, la aportación por el testigo en el acto del juicio de información fáctica por percepción directa o referida, objetivamente falsa a la luz de los resultados de incompatibilidad incontestables que arroje todo el cuadro de prueba producido. Y, por otro, como elemento subjetivo, debe identificarse una intención directa de faltar a la verdad. Ello excluye del espacio de tipicidad, por ejemplo, a las informaciones interpretativas de la realidad percibida, imprecisiones en el relato o simples errores fácticos basados en el recuerdo remoto e incluso en algunos supuestos en la propia identificación de lo que constituye el objeto de información requerida por las partes mediante el interrogatorio. Tampoco pueden reputarse falsas a efectos penales aquellas respuestas que por su grado de ambigüedad no permiten identificar con claridad el aspecto subjetivo ni aquellas cuya contradicción objetiva con la verdad puede explicarse a consecuencia de la estructura sugestiva o capciosa de la pregunta que se formula. En consecuencia, no todo lo inveraz o infiable manifestado por un testigo en un juicio puede calificarse como objeto de la conducta de falso testimonio.

Para identificar falsedad irreductible y conciencia de ello en los testimonios plenarios el tribunal encargado de juzgar el comportamiento presunto debe acceder con plenitud a todas las informaciones producidas en el juicio anterior. Es obvio que no se trata de un nuevo juicio sobre el objeto procesal ya decidido en atención a la atribución de valor que el juez pudo otorgar a las informaciones procedentes de los medios de prueba practicados. Pero ello no quiere decir tampoco que la convicción del juez ante quien se prestó el testimonio que se considera falso y que justifica la incoación de un nuevo proceso vincule sin más al tribunal que debe juzgar precisamente si existió o no testimonio falso.

La valoración fáctica y normativa por el tribunal que debe juzgar una acusación por delito de falso es compleja, pero, sobre todo, es distinta de la que pudo realizar el juez que presidió el juicio donde se produjo la manifestación del testigo que se reputa provisoriamente falsa. El juez competente para juzgar si existió o no falso testimonio no se subroga en la posición del juez ante quien se prestó la información. Ocupa una posición diferenciada y distante que le debe permitir valorar todas las informaciones probatorias sobre las que el juez del primigenio proceso construyó el hecho probado para de ahí identificar si existe o no una irreductible incompatibilidad de lo manifestado por el testigo con la verdad fijada en la sentencia.

SEXTO.- La acusada en el juicio reconoció los hechos que se le imputaban, consistentes, esencialmente, en que el día 16 de noviembre de 2011 cuando fue llamada como testigo en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial se puso de acuerdo con su hijo y su pareja fallecida, e intentó dar cobertura a lo que hizo su hijo en la noche y madrugada del 24 de enero de 2009, declarando en el juicio oral que salió con su pareja a tomar unas copas sobre las 23:30 horas al Bar Las Portadas, regresando a su domicilio sobre la 1:30 horas o las 2:00 horas de la madrugada ya del día 25 de enero, encontrando dormido en su habitación a su hijo Raimundo, cuando la realidad era que estuvieron en el citado establecimiento hasta las 4:30 horas y no encontraron a su hijo en casa cuando llegaron.

Como hemos indicado anteriormente, su hijo, había sido investigado como partícipe en el asesinato de una joven amiga, junto con el procesado, que también era amigo y contra el que se celebraba el juicio en que ella declara. Su hijo, un mes antes de que ella declarase, había sido condenado por sentencia firme por la Sección 3ª, el 20 de octubre de 2011, por el delito de encubrimiento por la participación en los hechos posteriores al fallecimiento de la joven, ayudando a su amigo mayor de edad y procesado en la causa en la que declara, a sacar el cuerpo de la casa y deshacerse del mismo a fin de evitar su descubrimiento.

Su hijo fue condenado a tres años de internamiento en régimen cerrado y ella fue condenada al pago en la alzada de responsabilidades civiles por los gastos de la búsqueda del cuerpo de la joven fallecida.

SÉPTIMO.- La Sección 7ª no dedujo testimonio contra la madre, pese a la petición realizada por la acusación particular, que recurrió la sentencia en casación, entre cuyos motivos, se invocó la falta de respuesta a esa petición.

Ante esa queja de la acusación particular, resulta muy ilustrativa la respuesta que da el Tribunal Supremo en su Sentencia 62/2013, de 29 de enero de 2013, en el FD 7 punto 2, cuando dice: que la acusación particular efectuó la petición de deducción de testimonio en su escrito elevando sus conclusiones definitivas, sobre lo cual no consta respuesta expresa o tácita y sí consta el mandato de librar testimonio respecto de las manifestaciones vertidas por el Cuco (en el FJ 36 expresa las razones de tal decisión).Y añade, que " al margen de su procedencia o no de la valoración que sería competencia del tribunal que recibió dicho testimonio habrá que sopesar también la eventual incidencia en el caso de la dispensa del deber de declarar, al tratarse de la madre de uno de los declarados responsables. Por otra parte, tampoco constituye una verdadera pretensión jurídica con transcendencia directa en el fallo, sino un eventual requisito de procedibilidad a tener en cuenta posteriormente, no existiendo obstáculo insalvable que impida su reproducción ante el Tribunal...".

Examinada la declaración ante el Tribunal de instancia, observamos que a la madre al inicio de su declaración como testigo, no se le informó de la dispensa a contestar respecto de los hechos que tenía que declarar y que se referían a la participación de su hijo, dado que se trataba de los mismos hechos por los que su hijo había estado imputado y declarado responsable de alguno de ellos, y, sobre todo, que ante alguna pregunta cuya contestación le pudiera perjudicar material o moralmente y de manera directa e importante, a su hijo o a su fortuna, aun cuando no sea en esa causa el procesado, podría no declarar. La testigo no fue informada del art. 418 de la LECRim, ni del art. 416 de la LECRim.

Según el art. 416.1 de la LECrim, está dispensado de la obligación de declarar, entre otros, los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendiente, en cuyo caso, el Juez advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y se consignará la contestación que diere a esta advertencia. Añadiendo, en el segundo párrafo del apartado 416,2 de la LECRIM, que "si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente."

Igualmente, el art. 418 de la LECrim indica: "... Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes que se refiere el artículo 416...".

Con respecto a los procesados, la apelante carecía de la vinculación del art. 416 de la LECRim, por lo que respecto de lo que se le preguntara del resto de los procesados si estaba obligada a declarar respecto de lo que le pregunten (como bien expresó la sentencia impugnada); ahora bien, su hijo, aun cuando no estaba procesado en esa causa, sí lo había estado por los mismos hechos en la causa del Juzgado de menores, y, consideramos, que todas aquellas preguntas que venían referidas a su hijo, indudablemente, debía haber sido advertida la madre que podría no contestar aquellas que pudiera perjudicar a su hijo, conforme al art. 418 de la LECrim.

Consideramos que aun cuando su hijo había sido recientemente condenado en sentencia firme, la madre, pudiera tener el temor de que podría perjudicarle a su hijo si decía que no lo había visto a las 2:30 horas en su casa dormido, cuando llegó a las 4:30 horas del 25 de enero de 2009.

Sin embargo, no se le hizo, más que la advertencia general establecida para un testigo común, tras el previo juramento o promesa de decir verdad, de incurrir en un delito de falso testimonio caso de faltar a la verdad.

Pese, a lo anterior, la acusada, en el presente juicio sí reconoció los hechos que se le imputaban en el escrito de acusación, al ser preguntada por la Magistrada.

OCTAVO.- Examinada la declaración de la acusada en el juicio de la Sección 7ª podemos apreciar que la casi totalidad, por no decir todas, de las preguntas que se le hicieron a la acusada venían referidas a su hijo, a su coche, al lugar dónde guardaba las llaves de éste, la limpieza del coche, las horas en que ella habló o vio a su hijo en las franjas horarias anteriores y posteriores al día de los hechos que se enjuiciaban.

Partiendo de los hechos probados, aún en el supuesto hipotético de no haber querido ejercer la dispensa previa información de ello, los hechos imputados a la acusada no pueden ser considerados constitutivos de un delito de falso testimonio, pues a lo que faltó verdad, según dicen las acusaciones, y ella admitió en el plenario, no era esencial para la resolución del fondo del asunto.

En la sentenciase impugnada se indica "que para la presente juzgadora, ante el reconocimiento de hechos por los acusados, se ha faltado a la verdad en un juicio por ambos, sin tener que entrar a valorar si puede o no declarar una persona como acusado y como testigo por una misma causa, el precepto mencionado es claro al castigar a los que faltaren a la verdad en una causa judicial, fueron ambos advertidos del delito de falso testimonio en el que podían incurrir en caso de no decir la verdad, por lo que queda patente que ambos cometen dicho delito...".

En ello fundamenta la condena la sentencia centrándose en el reconocimiento de los hechos sobre la que faltaron a la verdad. No obstante, no es prueba bastante el mero reconocimiento de unos hechos, o la mera conformidad con el escrito de acusación más grave, para que el órgano sentenciador obvie si concurre o no los requisitos para configurar el tipo penal del que se acusa al imputado. En este sentido, se pronuncia el art. 787.2 y 3 de la LECrim para el caso de conformidad, la cual debe ser aceptada por el Juez o tribunal siempre que considere correcta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada procede legalmente, pues en otro caso, deberá continuar el juicio.

No necesariamente, basta una conformidad para el dictado de una sentencia de conformidad, como no basta el reconocimiento de hechos para la condena, pues en un supuesto, como el de falso testimonio, se debe examinar la grabación del juicio en que se vertió la testifical a los efectos de saber su contenido que junto con la sentencia dictada nos dará los parámetros para considerar si hubo o no delito de falso testimonio ( art. 726 de la LECRim), y especialmente el material probatorio que evidencie la incompatibilidad entre lo dicho por el testigo y la verdad fijada en sentencia, y no sólo con el mero reconocimiento de hechos.

Como indicaba la STS 318/2006, de 6 de marzo: "...d ecir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal...". (El subrayado es nuestro)

La falsedad de la declaración debe recaer sobre aspectos esenciales a los efectos del enjuiciamiento y no sobre cuestiones intrascendentales.

Y, efectivamente, es lo que sucede con la acusada, dado que en su declaración fue preguntada sobre las horas en que volvió a ver a su hijo, siempre con posterioridad a las 1:30 ó 2:00 horas del día 25 de enero de 2009. Horas en la que dice que encontró a su hijo dormido, que nada aportan para resolver sobre la esencia del juicio, que sitúa horas antes la muerte de la joven y la salida del cuerpo del domicilio, por lo que su testimonio en nada afectaba a la ubicación de su hijo en el interior del domicilio de DIRECCION000, y nada afectaba a la hora del fallecimiento, ni siquiera a la hora en que se hace desaparecer el cuerpo. Siendo intrascendente para la resolución de la causa, a la hora en que su hijo llega a su casa, y si lo vio dormido, y a qué hora, pues, con la versión manifestada por la madre, nada varía la versión que da por probada la sentencia. En igual sentido, el tema referente a su coche y el lugar en que se encontraba y el lugar dónde tiene las llaves del coche, la admisión de la limpieza del coche al día siguiente, o la eliminación de las navajas de su hijo; su versión, en nada sirvió de sustento para la resolución del asunto; es más, el uso de un vehículo en el que transportaron el cuerpo a un lugar determinado nunca fue asumido en las sentencias dictadas por la Sección 7ª, y la declaración de la madre, no sirvió de apoyo, ni sostén para eliminar, alguna de las pruebas, de tal forma, que pudieran haber influido en la resolución del asunto. Poco o nada aportaba el testimonio de la madre de uno de los responsables, que no olvidemos, que cuando ella declara en la Sección 7ª, ya estaba su hijo condenado y ella como responsable civil del pago de unas indemnizaciones.

Resultó intranscendental su testimonio en el juicio, y ni siquiera fue tenido en cuenta, a diferencia del testimonio del presente acusado, que negó un punto esencial como fue su no presencia en la casa poco tiempo después del fallecimiento de la joven. Por lo que encontramos más que lógico que no se hubiera deducido el testimonio por presunto delito contra la administración de justicia contra la madre por el Tribunal.

Como dijimos en los elementos del tipo, en cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad, y ello, repercuta en las consecuencias resolutorias del órgano de enjuiciamiento.

Se comete el delito cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa.

La falsedad debe ser relevante, debe afectar a algún extremo esencial para la resolución del proceso, esto es, debe tener una significación probatoria, porque, en definitiva, estamos hablando de un medio de prueba, de ahí que la falsedad de lo declarado sea un dato objetivo, que se constata contrastando eso que se declare con la realidad. ( STS 107/2021, de 10 de febrero).

Sigue indicando esta última sentencia del Alto tribunal, que "...igual pasaje encontramos en la STS 318/2006, de 6 de marzo de 2006, en la que se profundiza en los requisitos de este delito, de la que se menciona otro pasaje más en la sentencia recurrida, también fundamental para la resolución del presente recurso, y que es como sigue:

"En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales".

Es, por lo tanto, preciso que concurran ambos elementos, objetivo y subjetivo, para apreciar el delito de falso testimonio cometido por un testigo...".

Por lo que, debemos considerar, que la madre no mintió en cuestiones transcendentales para la resolución del asunto que conoció la Sección 7ª, si bien es cierto, que faltó a la verdad, como ha reconocido, no alcanza a tener relevancia para configurar el tipo penal por el que ha sido condenada. Hubiera sido esencial si hubiera indicado que su hijo se encontraba en su casa o con ella desde las 21:00 a las 22:15 horas del día 25 de enero de 2009, pero en tramo horario ya pasada las 2 de la madrugada no afecta cuando la sentencia sitúa, en la franja horaria de las 21:00 horas a las 22:15 horas, la muerte y desaparición del cuerpo de la joven, descartando la salida del cuerpo de la vivienda durante la madrugada, tal como había establecido el Juzgado de Menores, dónde sí tiene la condición de coartada la versión dada, pero, no el proceso de mayores. Contradicciones que se producen y producirán mientras exista el doble enjuiciamiento de los mismos hechos en proceso previo en la jurisdicción de menores y luego en el proceso de la jurisdicción ordinaria contra los mayores, y que sólo, puede ser remediada con una modificación legislativa inexistente hasta ahora.

NOVENO.- En los motivos segundo y tercero del recurso, se arbitra la concurrencia de la excusa absolutoria del art. 454 del CP de la madre pues considera la recurrente que tendría derecho a la misma por la conducta por la que ha sido acusada.

Sigue indicando la parte recurrente, que se le acusó y se le ha condenado por otorgar una declaración concordante y coherente a fin de dar cobertura a la actuación de su hijo, y añade que, además, a la madre se le debió de instruir cuando declaró el 16 de noviembre de 2011 como testigo en el juicio de mayores y del que deriva la presente acusación del contenido del art. 416 de la LECrim.

1.- Se indica en el recurso en cuanto a la excusa absolutoria que concurre en la madre, pues la conducta por la que ha sido condenada consistió en concertarse ella y su pareja junto a su hijo a fin de dar cobertura a la actuación de éste durante la noche y la madrugada del día 24 de enero de 2009, a sabiendas de que faltaban a la verdad.

Recordemos que el art. 454 del CP tipifica que "están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del artículo 451...".

El hijo estaba condenado por encubrimiento, por haber participado en la ayuda a otro sujeto a deshacerse del cuerpo de una joven, respecto de la cual se dictó sentencia absolutoria por su presunta participación en su asesinato.

Se indica en los hechos probados, que intentó dar cobertura a la actuación de su hijo en la noche en que ocurrieron los hechos, conducta, que dado el vínculo de parentesco conlleva a que quedaría exenta de responsabilidad por encubrir a un encubridor, sin embargo, consideramos, que no estamos ante una encubridora, pues quien es el encubridor es su hijo, y ella, no oculta ningún cuerpo, ni efectos del delito, sin haber intervenido en el delito cometido por su hijo, ni se encuentra en ninguno de los supuestos del apartado 3º del art. 451 del CP, pues no concurren alguna de las circunstancias descritas en el tipo. Se pudiera considerar, que la madre ayuda al hijo como presunto responsable de un delito de homicidio a eludir la investigación de la autoridad, o de sus agentes, pero no fue condenado por ese delito, sino por encubrimiento.

No apreciamos los requisitos para considerar encubridora a la madre del delito de encubrimiento del hijo, que, en todo caso, habría sido de invocación en el procedimiento penal seguido contra su hijo por su participación en los hechos que conocía el Juzgado de Menores, pero no en este de falso de testimonio.

2.- En cuanto a la aplicación de la dispensa.

A la vista de la batería de preguntas realizadas a la acusada el día 16 de noviembre de 2011 en el juicio de la Sección 7ª, todas ellas relacionadas con su hijo en cuanto a la posible participación, resultaba evidente, como ya apuntó el Tribunal Supremo en su primera sentencia, que se imponía el valorar la dispensa a la madre en lo que se refería a las preguntas de su hijo. Si bien, es cierto, que el Tribunal de enjuiciamiento desconocía por adelantado el sentido de las preguntas, sin embargo, a lo largo del interrogatorio, no se le indicó, nada al respecto.

No se le hicieron otras preguntas referidas a otros procesados en los que se hubiera determinado que hubiera faltado a la verdad, y sólo, la admitida, respecto de dónde y cuándo vio a su hijo aquella madrugada, además sobre su coche y sus llaves. A la testigo le hicieron preguntas vinculadas con su hijo y por los mismos hechos por los que su hijo estuvo declarado responsable, y, las respuestas que pudo dar bien podían afectarle material y moralmente a su hijo, razón por la debió haberse informado de dicho derecho, a fin de no contestar. Otra cuestión, es que informada, decidiera declarar, en cuyo caso, para el caso de que hubiera faltado a la verdad en un hecho esencial, hubiera incurrido en delito de falso testimonio.

La propia sentencia 1/12 de 13 de enero de 2012 recaída en el Rollo 725/11 de la Sección 7ª, indicó que las declaraciones incriminatorias de Raimundo, en calidad de testigo en su causa, pero copartícipe en los hechos enjuiciados, necesitan de una corroboración objetiva para enervar el derecho de presunción de inocencia de otros imputados por los hechos enjuiciados. Por lo que le otorgaba la condición de responsable de los hechos enjuiciados.

El art. 418 de la LECrim como excepción a la obligación de declarar de los testigos prevista en el art. 707 de la LECRim respecto de parientes que no sean procesados, y si bien es cierto, que no es posible conocer ex ante sí un interrogatorio va a afectar o perjudicar materialmente o moralmente a una persona si la pregunta no ha sido formulada, sin embargo, sí cuando, se procedió a realizar las distintas preguntas, momento en que se debió advertir, en este caso, de la posibilidad que tenía la madre de no declarar todas las preguntas referentes a su hijo, para el supuesto de considerar el Tribunal que no procedía advertirle del art. 416 de la LECRim al no concurrir en su hijo la condición de procesado en esa causa.

Sin embargo, consideramos, que no apreciamos en la acusada un delito de falso testimonio al no haber inducido a error al tribunal, sobre los datos que aportó con su declaración al no ser esenciales para la resolución del fondo, dado que resulta irrelevante la franja horaria en que la madre sitúa al hijo en su domicilio pues, con ello, no elimina su participación en los hechos cometidos y por los que ha sido condenado, vista la prueba de ADN recogida en la vivienda de DIRECCION000.

En consecuencia, tanto por no recaer en elementos esenciales que afecten al bien jurídico protegido como por no haber sido advertida la madre de la dispensa de no declarar conforme al art. 418 de la LECrim, estimamos el recurso y procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

Resultando innecesario el pronunciamiento del resto de los motivos del recurso.

DÉCIMO. - Dictado un pronunciamiento de absolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada y de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.