Sentencia Penal 476/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 8902/2022 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Noelia como autora de un delito de ordenación del territorio, se interpuso recurso de apelación por ésta, alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", al haberse producido un supuesto de error de tipo y de prohibición. Finalmente se solicita una reducción de la pena impuesta y que se deje sin efecto la condena a la demolición de la obra enjuiciada. El recurso no puede prosperar.

Recordar que conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( S.TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario. la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", se considera ajustada a derecho.

En síntesis, el apelante sostiene que no ha quedado demostrado que la acusada conociera la clasificación del suelo como no urbanizable ni que estaba prohibido construir en dicha parcela pues en el contrato de compraventa no contiene ninguna clausula de prohibición de construir y por el mero hecho de tratarse de un terreno rústico no implica que haya de conocer que es no urbanizable y, además, una persona lega en la materia como la acusada no tiene alcance para conocer dicha prohibición, sobre la que nadie le informó y, en concreto, ni los técnicos Municipales que se personaron en su parcela el 20 de junio de 2015 le informaron de dicha prohibición alegando, en definitiva la ausencia de dolo en la realización de los hechos.

En el presente caso, según el Juzgador de instancia, de la documental obrante en autos, en concreto contrato de compraventa de 26 de noviembre de 2013( folio 443), acta de inspección urbanística de 20 de junio de 2015 ( folios 247-248), y Certificación del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de 4 de abril de 2022, consta acreditado la adquisición por la acusada el 26 de noviembre de 2013 de una parcela de suelo rustico, clasificada en el PGOU como suelo no urbanizable de protección especial, procediendo a construir una vivienda, a pesar de que el 20 de junio de 2015, cuando estaba en construcción, los técnicos Municipales le informaron de la ilegalidad de la construcción, de la obligación de suspender la obra y la incoación del procedimiento sancionador, y a pesar de ello finalizó la misma, sin que la conclusión de condena a que llega el Magistrado a quo pueda considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio). El apelante sostiene que la acusada desconocía que el suelo era no urbanizable, que ella adquirió una parcela rústica y nadie le advirtió que allí no se podía construir y, en particular, nada se le advirtió en la inspección por los técnicos realizada el 20 de junio de 2015. Por el contrario, si se examina el acta de inspección, coincidimos con las valoraciones expuestas por el Magistrado a quo pues consta que si se le informa de la suspensión de la obra, de la incoación de un procedimiento sancionador y otro de restauración de la legalidad urbanística. En dicha acta se observa lo anterior así como el rechazo de la acusada de recibir un ejemplar y de firmar.

La alegación de la ausencia de dolo en su actuación, esto es una supuesta creencia de legalidad de la edificación que se llevaba a cabo no sólo no está apoyada por prueba alguna, sino que los hechos demuestran lo contrario.

La acusada adquirió un terreno rústico y no solicitó licencia de obra para construir, lo que presupone ya ese conocimiento y no puede escudarse en que en la zona había otras casas y que contaba con suministro de agua, luz y acceso rodado.

Como hemos señalado en otras sentencias sobre la misma alegación, el hecho de que en la zona hubiera otras construcciones, no excluye la antijuridicidad de la acción, pues es un hecho notorio y de común conocimiento para cualquier ciudadano medio, sin necesidad de estar revestido de especiales conocimientos, que toda construcción de las características de la levantada, precisa de la correspondiente licencia urbanística, y si no se solicitó es porque sabían las condiciones ilegales en que emprendía su obra, es mas, como se argumentó anteriormente, se le informó expresamente que no podía construir y, a pesar de ello, finalizó la vivienda que constituye domicilio habitual de la misma.

En este mismo sentido nos pronunciamos en sentencia de 25 de julio de 2006, cuyos fundamentos fueron recogidos en sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 11 de septiembre de 2008, donde en un supuesto similar y ante una apreciación semejante de un supuesto error de prohibición por esta misma causa, que en aquel caso se entrelazaba con un supuesto derecho a la igualdad sobre la base de la existencia de otras construcciones en la zona, decíamos que: " Desde luego y admitida la cualidad de sujeto activo de ambos acusados, no se puede mantener su absolución, como hace la Juzgadora, a nuestro juicio de modo erróneo, por el hecho de que la construcción levantada por los acusados no sea la única existente en el paraje. Tal argumento no es asumible porque ello determinaría que se tuviera que absolver a delincuentes enjuiciados si otros sujetos no hubieran resultado acusados por hechos de la misma naturaleza. Al respecto conviene citar la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como "... la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora de dicha sanción".

En definitiva, no podemos aceptar la existencia de error de tipo o prohibición, puesto que de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3, se exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente y sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Tampoco tiene que ver con este tipo de error "el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni la equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta y tampoco puede confundirse el error de prohibición con situaciones de duda, ya que, como señala la sentencia del TS núm. 1141/1997, de 14 de noviembre, hay que considerar que "existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva". El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. "También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero, aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. Estos delitos protegen valores que hoy forman parte del canon esencial de toda sociedad democrática y en tal sentido deben ser considerados como delitos "tan naturales" como los delitos contra la vida o la libertad sexual". La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

Pues bien, sobre estas premisas, no cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni invencible, con error sobre la impunidad o con la creencia de que la construcción que llevó a cabo se podía realizar, por haber otras construcciones en la misma zona.

SEGUNDO.- Igualmente, el Apelante impugna la decisión de acordar la demolición de lo construido al tratarse de una medida desproporcionada e injustificada, tratándose del domicilio familiar donde convive la acusada con sus hijos menores y su padre enfermo.

Como ya ha señalado Éste Tribunal en sentencias de noviembre de 2008, Rollos nº 2240/09 y nº 5826/2012 de 23 de octubre de 2012 y en la de 24 de junio de 2014, Rollo nº 8202/2013 , estimamos procedente la demolición acordada en sentencia e impugnada por el recurrente de las obras ilícitamente realizadas por la acusada con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º todos ellos del C. Penal y ello a fin de dar protección y como acto de restauración de la legalidad urbanística, de reponer o restablecer a su primitivo estado el terreno en el que se levantó ilegalmente por la apelada una construcción que ni estaba autorizaba ni era autorizable, como hemos indicado. Dicho derribo es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida, cuando se edificó en suelo no urbanizable ilegalmente, compartiéndose con ello los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999, al indicar ". El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, que determinaría que se proceda a la demolición de la obra....."

Por ello, y en el supuesto que revisamos, tratándose la construcción ejecutada por el acusado de una edificación que no es susceptible de legalización por la Administración competente, es de todo punto procedente a fin de restaurar la realidad física de la finca, afectada por la ilegal edificación anteriormente descrita, decretar la demolición, como así se acuerda en la sentencia que estamos revisando habida cuenta que, por demás, dicho derribo es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida, cuando se edificó en suelo no urbanizable ilegalmente por parte del mismo.

En el presente caso, resulta acreditado que la calificación del suelo es no urbanizable y la edificación es no autorizable. Por ello, entendemos procedente la demolición de la edificación ilegalmente construida al suponer una manifiesta vulneración de la ordenación territorial del suelo y su uso ni era autorizable en la fecha en la se iniciaron las obras ni lo es ahora, sin que se justifique mantener esa obra ilegal, ante una posible e incierta legalización, contrariando el deber de restauración del orden jurídico perturbado. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 30 de marzo de 2007 " Sería un contrasentido que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración urbanística acordar la demolición. Entendemos que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª de 27 de diciembre de 1999 y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª de 19 de febrero de 2004 )" .

Por otra parte, razones de política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y más concretamente contra el bien jurídico protegido -la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales-, aconsejan la demolición.

Lo contrario supondría alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".

De otro lado, el hecho de que en la zona existen otras edificaciones que restan trascendencia a la obra ejecutada por el acusado, es un argumento que no puede ser acogido, pues, además de poder producir un efecto llamada, multiplicándose las construcciones al saber que no se va a proceder a su derribo, no parece lógico que de un acto contrario a derecho pueda nacer un derecho para el infractor ( S. AP Jaén 1 septiembre 2003), S. AP Cádiz 16 octubre 2006, entre otras).

TERCERO.- Se interesa igualmente la extensión de la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros al mínimo legal, dada la situación económica actual de la acusada que cuenta con exiguos ingresos, percibiendo en la actualidad y con posterioridad al acto del juicio, un subsidio de desempleo por importe de 463,21 euros, teniendo dos hijos menores a su cargo.

En la sentencia se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del articulo del articulo 21.6 del C. Penal, y se impone la pena mínima y la cuota diaria de multa se fija en seis euros, partiendo el Juzgador del desconocimiento de la situación económica de la acusada.

En cuanto a la disconformidad con la cuota de la multa impuesta, también éste particular del recurso debe ser desestimado, y ello en aplicación de la jurisprudencia que existe sobre tal materia y así es acorde con una inveterada doctrina jurisprudencial que indica que no necesariamente debe imponerse la cuota de multa mínima en caso de insolvencia o cuando no quede acreditada las posibilidades económicas del condenado.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1.103/2.202, de 11 de junio, dice que ".. teniendo en cuenta que el importe de la cuota puede oscilar entre 200 y 50.000 pesetas (1,20 y 300,51 euros), su determinación en cantidades muy cercanas al mínimo legal no precisan de una investigación y acreditación exhaustiva de los medios de vida y recursos económicos del acusado, bastando que el Tribunal disponga de algunos datos que permitan considerar razonable su decisión. Hemos señalado que la determinación de la cuota en estos casos, en que la cantidad fijada está tan próxima al límite mínimo y tan alejada del máximo, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su Sentencia de 7 de abril de 1999 ", habiéndose considerado por otra parte que la imposición de la cuota mínima en todos los supuestos, al ser irrisoria la sanción, tendría como consecuencia el que se devaluaría el efecto intimidativo de la pena tanto desde el punto de vista de la prevención general como especial ..."

A su vez la sentencia de la Sentencia nº 175/2001 de 12 de febrero, señala que "... .con ello no se quiere significar que los Tribunales deben efectuar una inquisición exhaustiva de todas los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 (RJ 2001/280).Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1.000 ptas. Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas., ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto....".

Finalmente las sentencias de 7 de julio de 1999, 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero de 2001, 11 de julio de 2001 y 23 de julio de 2001, establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria.

En el caso de autos no se estima procedente reducir la cuota diaria de multa como se pide en el recurso, pues si bien alega que solo cobra un subsidio por desempleo y anteriormente unos 200 euros como alegó en el acto de la vista, dedicándose a la recolección de fruta, no parece que la capacidad económica de la misma sea de total insuficiencia, no siendo necesario ni imprescindible la demostración de la real capacidad económica del penado, cuando la cuota, se fija en su tramo inferior y dado que, de otro lado, no resulta que la recurrente esté en una situación de real indigencia o penuria económica ello hace que debamos mantener la cuota de 6 euros, establecida en la sentencia que revisamos, que está muy próxima a su límite inferior y muy alejada del limite superior.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación