Sentencia Penal 229/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 4035/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal Número Dieciséis de Sevilla, que absuelve a Alfredo del delito de descubrimiento y revelación de secretos de empresa del que se les acusaba, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hays Personnel Empresa de Trabajo Temporal alegando infracción del artículo 279.2 del Código Penal, infracción del artículo 278.1 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba.

Nos encontramos ante una sentencia con un pronunciamiento absolutorio, habiéndose modificado por Ley 41/2015 la LECrim., afectando esa reforma, entre otros aspectos, a los preceptos que regulan el recurso de apelación de las sentencias dictadas en el juzgado de lo penal.

Así, el nuevo artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el nuevo artículo 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, una sentencia absolutoria sólo puede ser atacada por errónea apreciación de las pruebas pidiendo su nulidad con base al tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya transcrito .

Aunque ese último artículo parece introducir una importante modulación en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en palabras de la Sentencia 309/18, de 28 de junio, de la Sección 4ª Audiencia Provincial de Sevilla, "es evidente que el legislador ordinario no puede contrariar al máximo intérprete de la Constitución cuando de derechos fundamentales se trata -que son los que sustentan la meritada doctrina-, por lo que la eventual nulidad que se regula debe responder necesariamente a alguno de los poderosos motivos que la determinan y nunca podrá derivar, simplemente, de la discrepancia del tribunal de alzada con el de instancia en cuanto al modo de valorar la prueba; dicho de otro modo, y para ir perfilando el ámbito de los recursos que hoy nos corresponde analizar, por mas que el órgano de apelación pueda discrepar de la valoración que sustenta la sentencia de instancia, ello no puede legitimar por sí solo la declaración de nulidad, lo que sería tanto como resucitar la práctica proscrita por el Tribunal Constitucional, siquiera sea de forma indirecta, pues en definitiva el tribunal superior estaría imponiendo al de instancia una determinada forma de valorar la prueba - que él no ha presenciado- por la vía de simplemente descartar, vía nulidad, otras valoraciones posibles. Insistimos, pues, en que no corresponde a esta Audiencia Provincial valorar de nuevo la prueba personal practicada en la instancia (en realidad, el precepto transcrito no se limita a esas pruebas, con lo que de algún modo está incluso ampliando la doctrina del constitucional a otros medios de prueba) y contrastar esa valoración con la que hiciera el Juzgado de lo Penal, menos aún acordar la nulidad en base a esa posible o eventual discrepancia caso de que así resultare".

SEGUNDO.- La parte recurrente en su escrito interesa la revocación de la sentencia de instancia solicitando la condena del acusado como autor de un delito relativo al mercado y a los consumidores, conforme a los artículos 278.1 o 279.2 del Código Penal, y, de manera subsidiaria, se solicita la nulidad de dicha resolución, por error en la valoración de la prueba, alegando insuficiencia y falta de racionalidad en dicha apreciación.

Los artículos 278 y 279 del Código Penal están integrados en las Sección Tercera (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo (delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y en los mismos se sanciona (artículo 278. 1) al que "para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos, escritos o electrónicos, soporte informático u otros objetos...". Previendo el párrafo 2º, como subtipo agravado, la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos. A su vez, el artículo 279 tipifica "la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva"; previéndose una aminoración de la pena si el secreto "se utilizare en provecho propio".

El artículo 279 del Código Penal se diferencia del artículo 278 en que el autor de los hechos tiene acceso a dicha información y tiene, legal o contractualmente, la obligación de guardar reserva.

Estos tipos penales no sólo protegen el llamado "secreto industrial", sino que se refieren más ampliamente a secretos empresariales. La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales, que entró en vigor el 13 de marzo de 2.019, define "secreto empresarial" como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas.

b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto.

c) Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018, " el elemento nuclear de estos delitos es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo , habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).".

Continúa diciendo la referida sentencia que "a falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres:

a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información.

b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta.

c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla".

Consecuente con ello el secreto de empresa se podría enmarcar, como dijo Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2003, como " toda información relativa a la empresa cuando es detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, como es el caso de los secretos relativos a los sectores técnico-industrial, comercial, relacional y organizativo de la empresa".

Por lo tanto, bajo las notas claves de confidencialidad y exclusividad, se preserva la actuación empresarial en el marco de la competitividad, lo que viene a constituir uno de los valores esenciales para la existencia y pervivencia de la propia entidad empresarial.

Sostiene la parte recurrente, en primer lugar, que la conducta del acusado podría enmarcarse dentro del tipo descrito en el párrafo primero del artículo 278 del Código Penal. Sobre este particular, hay que decir que dicho precepto, como en su día dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001, se configura como " un delito de carácter "tendencial" pues no en balde la norma emplea la preposición "para" en el sentido de tener intención de revelar secretos, de tal manera que si no se prueba esa intencionalidad la acción deviene atípica".

Ciertamente al enunciarse la descripción delictiva señalando "el que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare..." se infiere concurrente un elemento subjetivo del injusto, pues junto al dolo del apoderamiento, es preciso que concurra la intencionalidad específica de que la actuación está movida por la finalidad del descubrimiento de los secretos de empresa. Tal determinación excluye, con independencia de que tampoco existe una tipificación expresa, la posible comisión imprudente de la infracción delictiva.

La conducta típica viene referida al hecho del apoderamiento por cualquier medio de "datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado primero del artículo 197 del Código Penal ", esto es, " la interceptación de telecomunicaciones, la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación".

Al hacerse mención a esa doble modalidad para poder llegar a descubrir los secretos de una empresa, la acción del apoderamiento no sólo debe estimarse en su consideración material o física sino que incluso cuando se utilicen esos últimos medios o instrumentos tendrá un carácter más bien intelectivo, como modo de llegar a conocer una información de carácter reservado que permita adentrarse en algo que, por principio, deviene vedado conocer. Es una intromisión ilegítima que puede facilitar la información propugnada.

Dada la construcción típica, el delito se consuma, concurriendo el elemento subjetivo del injusto, con el hecho del apoderamiento aunque no se llegue a tomar conocimiento del contenido del secreto. Lo lógico será que se acceda al secreto, pero el tipo no lo exige por tratarse de un delito de consumación anticipada. En todo caso llegar a ese conocimiento no provoca consecuencia penológica distinta.

Ahora bien se exige como requisito ineludible el medio del apoderamiento pues, de no existir éste, se estaría en otra figura delictiva en el ámbito de las previstas con carácter general en el descubrimiento y revelación de secretos.

En el caso de autos, dando por hecho que no se ha probado que el acusado haya difundido, revelado o cedido a terceros los secretos, elementos estos que exige el párrafo segundo del mencionado precepto, entendemos que debemos ceñirnos al supuesto del párrafo primero.

De acuerdo con el relato de hechos probados recogido en la sentencia ahora impugnada, el acusado, Alfredo, estuvo trabajando para la mercantil Hays Personnel España SA, desde el 10 de octubre de 2016 hasta el 1 de abril de 2018, previa baja voluntaria cursada el día 16 de marzo de 2018, constatándose también que, durante varios días de los meses de febrero y marzo de 2018, el mismo se remitió a su correo personal, correos electrónicos que llevaban adjuntos archivos con datos y documentos de la empresa, datos de clientes, personas de contacto, business plan, datos personales de posibles candidatos.

La primera cuestión que se plantea es si ha existido apoderamiento. Sobre este particular, debemos poner de manifiesto que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011, " dichovocablo cuyo campo semántico comprende las conductas consistentes en coger o hacerse con algo mediante el empleo de fuerza. Lo que, trasladado analógicamente al terreno en que aquí se opera, implicaría vencer algún tipo de resistencia, como la impresa en la predisposición de alguna medida o cautela adoptada, precisamente, para evitar el conocimiento por otras personas de datos o informaciones que el directamente interesado buscara preservar".

En el caso que aquí nos ocupa, el acusado se limitó a reenviarse a su correo electrónico personal unos correos que llevaban adjuntos archivos con datos y documentos de la empresa, datos de clientes, personas de contacto, business plan, datos personales de posibles candidatos, sin que para ello fuese necesario el uso de fuerza, ni eludir algún tipo de resistencia.

De otra parte, debemos reseñar que, según constante jurisprudencia, el delito ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo. Esto es, quien ya conoce el secreto precisamente por su actividad laboral no puede cometer el delito que requiere la concurrencia del elemento subjetivo y el ánimo tendencial que exige el tipo de la finalidad de descubrir el secreto. En el caso que aquí nos ocupa, el acusado tenía acceso lícito a los referidos datos, los cuales formaban parte de su trabajo cotidiano.

De todo lo anterior se colige que la conducta del Sr. Alfredo, aun pudiendo ser sancionable a nivel disciplinario, por sí sola no integra el tipo penal.

Por otro lado, se sostiene en el recurso de apelación objeto de esta resolución que la conducta del Sr. Alfredo podría estar tipificada en el párrafo segundo del artículo 279 del Código Penal. Dicho precepto, como ya hemos indicado anteriormente, castiga "la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva o bien utilizar el mismo en provecho propio". En este caso, se parte de estar legítimamente en posesión del secreto de empresa. No existe el antecedente del apoderamiento, pero el sujeto viene condicionado bien por obligación legal bien por obligación contractual a guardar reserva, a no dar a conocer a terceros la información constitutiva del secreto empresarial y a no utilizar la misma en su propio beneficio.

En la primera modalidad delictiva, con la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa se consuma el delito, siendo la intención de revelarlo el elemento subjetivo del injusto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001), estando ante un delito de peligro, sin la exigencia de otro elemento subjetivo que el de exponer el secreto empresarial a terceros (mediante la difusión, revelación o cesión) y sin que se precise un ánimo específico de perjudicar a la empresa pues basta para su concurrencia que la información confidencial haya sido revelada o difundida a terceros por quien tenía esa obligación de reserva pues supone, per se, una conducta idónea para afectar a la capacidad competitiva de la empresa, el bien jurídico protegido, con independencia de que se quiera o no ese perjuicio por la parte. Por su parte, el tipo privilegiado, que es el que reivindica la parte recurrente, requiere que se utilice el secreto en provecho propio.

Teniendo en cuenta que el delito que estamos analizando es un delito especial propio que solo puede ser cometido por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, la primera cuestión que debemos abordar es si recae en el acusado dicha obligación. A este respecto, debemos decir que teniendo en cuenta que, conforme al artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores de las empresas tienen la obligación de "no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley", podría decirse que recae sobre el acusado el citado deber de reserva.

Partiendo de la anterior premisa y considerándose acreditado que en días no concretados de los meses de febrero y marzo de 2018, el acusado se remitió a su correo personal, correos electrónicos que llevaban adjuntos archivos con datos y documentos de la empresa, datos de clientes, personas de contacto, business plan, datos personales de posibles candidatos, la cuestión que se plantea es si ello lo hizo en provecho propio. Sobre este particular, hemos de decir que no existe prueba alguna en la causa que evidencie que el Sr. Alfredo remitiese los datos a su correo personal para servirse de los mismos. En este punto, hay que recordar que nos encontramos ante un delito de tendencia ( STS de 16 de febrero de 2000) que requiere dolo y no existen evidencias de que el acusado actuara con dicha predeterminación. No se ha acreditado que el Sr. Alfredo actuase para obtener un beneficio y, menos aún, que con su actuación el mismo hubiera obtenido algún tipo de utilidad. Se podría decir que como quiera el acusado se envió los correos días antes de presentar su renuncia en unos horarios inapropiados, probablemente ello fue porque el mismo quería obtener algún tipo de provecho, pero ello sería hacer una interpretación contra reo que está proscrita en nuestro derecho penal. No cabe hacer divagaciones en materia de intencionalidad y, por ello, no podemos compartir el criterio de la parte recurrente cuando afirma que "la propia tenencia de esos datos supone un beneficio para el trabajador". El dolo deber ser acreditado por las acusaciones mediante pruebas reales, o como mínimo, mediante indicios y en el caso de autos lo único que tenemos es que el acusado se reenvió un correo conteniendo información de la empresa, no pudiendo constatarse con qué intención lo hizo.

De todo lo anterior se colige que, no habiéndose acreditado la concurrencia del elemento subjetivo, no resulta posible la condena vía artículo 279.2 del Código Penal, interesada por los apelantes.

Partiendo de las premisas anteriormente expuestas, este Tribunal considera que, de acuerdo con la prueba practicada en el acto del plenario, la conclusión a que llega la juzgadora de instancia no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, resulta razonada y acorde a la prueba practicada, estando fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de la absolución al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral. La juzgadora de instancia, contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación planteado por Hays Personnel Empresa de Trabajo Temporal, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución recurrida al no poder entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos efectuada por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes al no apreciarse ni temeridad, ni mala fe.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación