Sentencia Penal 330/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 5401/2023 de 03 de julio del 2023

Motivos de recurso

PRIMERO.- 1.1. El recurrente articula dos motivos impugnatorios. En primer lugar denuncia la violación del principio ne bis in idem. Alega que por los mismos hechos por los que se celebró juicio se incoaron en su día otras Diligencias Previas de fecha anterior por otro Juzgado Instrucor distintas de las que dieron origen al presente procedimiento, y que tales Diligencias Previas estaban sobreseídas y no llegaron a reabrirse. Alega que ello debe dar lugar al sobreseimiento de esta causa o a la absolución.

Subsidiariamente viene a alegar que no existe evidencia de su participación en el hecho acusatorio, pues la prueba practicada es insuficiente para derrotar el estándar que consagra el artículo 24.2 CE. Solicita, en consecuencia, la revocación del fallo condenatorio y su sustitución por otro absolutorio.

1.2. El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que no existe lesión del principio ne bis in idem, así como que la prueba practica acredita suficientemente la hipótesis de la acusación.

Lesión del principio ne bis in idem

SEGUNDO.- 2.1. Como viene sosteniendo el Tribunal Constitucional desde la STC 2/1981, el principio ne bis in idem no se encuentra explicitado en la Constitución, pero es deducible del contenido normativo de los principios y derechos enunciados en los artículos 24 y 25 CE. Dicho principio prohíbe en la esfera penal que una persona sea castigada dos veces por la misma infracción, y en la esfera procesal que se juzgue más de una vez por el mismo hecho a la misma persona. Desde otra perspectiva, tal principio se traduce en el reconocimiento a todo ciudadano de un derecho fundamental frente a la decisión del poder público de castigarlo por unos hechos que ya han sido objeto de sanción.

2.2. Pues bien, en el caso examinado, tal y como señalan la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el apelante no ha sido enjuiciado dos veces por el mismo hecho. Que la causa inicialmente incoada se encontrara provisionalmente suspendida por falta de autor conocido y que, con posterioridad, se abrieran otras diligencias ante otro órgano judicial por los mismos hechos en la que se imputara al apelante y que acabara en el juicio oral que nos ocupa, no lesiona derecho fundamental alguno del apelante. Procede el rechazo del motivo impugnatorio.

Alcance del recurso de apelación en materia de hechos

TERCERO.- 3.1. En cuanto al segundo motivo de recurso, debemos recordar que el tribunal de apelación carece de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero ello no le impide revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

3.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

Insuficiencia probatoria: identificación visual fotográfica, indicios y valor del silencio de la persona acusada

TERCERO.- La sentencia de instancia declaró probado que el acusado fue el autor del delito de robo por el que fue condenado en la instancia sobre la base de los siguientes argumentos probatorios:

a) Aunque el acusado, D. Carlos Jesús, se limitó a negar los hechos, reconoció ser titular y usuario de un vehículo con matrícula ....KQF.

b) El testigo, D. Armando, aun cuando no reconoció al acusado como a uno de los autores que vio huir de su vehículo en dirección al vehículo en el que los responsables huyeron, dijo haber anotado la matrícula y haberla proporcionado a la policía, siendo dicha matrícula ....KQF.

c) El acusado no explicó las razones por las que su vehículo estaba en el lugar de los hechos, ni informó sobre la posible utilización de dicho vehículo por terceras personas.

d) En dependencias policiales, el testigo identificó fotográficamente al acusado (folios 15 y ss).

CUARTO.- 4.1. A nuestro entender, el cuadro probatorio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. El dato probatorio central que vertebra la condena (la coincidencia entre las placas de matrícula) es compatible con hipótesis alternativas más favorables para el recurrente, sin que quepa inferir su autoría de la falta de explicación concreta del mismo en el plenario sobre tal coincidencia, y sin que un reconocimiento fotográfico desvirtuado por una identificación en rueda con resultado negativo (folio 101) pueda valorarse como prueba de cargo. Ni siquiera como "indicio menor", pues una no-prueba (como una identificación fotográfica en comisaría) no puede reconvertirse en elemento probatorio por la vía de su reconceptualización como indicio, pues un indicio no es una prueba menor, sino un dato probatorio que versa sobre un hecho secundario que apunta al hecho principal sobre la base de una inferencia conclusiva.

4.2. Por lo que respecta al reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en comisaría, conviene recordar que, según pacífica jurisprudencia de la Sala II, tales reconocimientos (por todas, STS 353/2014, nº recurso: 1234/2013) por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, tratándose de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor. Como recuerda la citada resolución:

" Así hemos dicho SSTS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas Investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

Dicha resolución añade que los efectos acreditativos de tal diligencia no se proyectan más allá del espacio policial, de modo que cuando se incoa el proceso, ha de verificarse la correspondiente " rueda", " constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación". Ello explica, a juicio de la doctrina que exponemos, que " el reconocimiento fotográfico, como medio de investigación tiene sentido cuando no ha sido señalado ningún sospechoso o cuando ha sido señalado con dudas, con la finalidad de poder identificar a través de este medio al posible autor del delito investigado. Cuando ha sido señalado algún sospechoso con razonable seguridad debe procederse a la búsqueda del mismo para la práctica en su caso de una diligencia de reconocimiento en rueda. Por ello carece de sentido realizar un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso se encuentra detenido, así se señala en SSTS. 1595/98 de 22.12 , 1638/2001 de 21.9 , indicando que en tales casos procede realizar el reconocimiento en rueda".

4.3. Descartado el valor probatorio de la identificación fotográfica, debemos analizar el valor que tiene la información proporcionada por el testigo (el número de placa de matrícula). El testigo dijo que anotó la matrícula del vehículo en el que huyeron los autores. Sin embargo, no proporcionó ningún otro dato sobre dicho vehículo, color, modelo, clase, etc. Por tanto, en principio, tal información es compatible con otras hipótesis: a) El testigo erró al anotar la matrícula, porque pudo bailar un número; o, b) El testigo acertó, pero no conducía el recurrente, porque su vehículo podían usarlo otras personas.

QUINTO.- 5.1. La sentencia estima acreditada la autoría, mediante un razonamiento en el que habría tenido en cuenta la presencia la coincidencia entre las placas de matrícula y la ausencia de explicación del acusado sobre las razones de tal coincidencia, pues el acusado se limitó a decir que el vehículo era suyo, y que lo usaba, pero no se le preguntó sobre si era usado por terceros.

5.2. Ciertamente, la posible coincidencia entre las placas constituye un indicio en favor de la hipótesis acusatoria. La cuestión que debemos resolver es si tal dato indiciante es suficiente para afirmar el hecho indiciado (la implicación del acusado en el hecho como autor).

5.3. Llegados a este punto, es imprescindible que nos refiramos a los rendimientos probatorios que cabe obtener del silencio de la persona acusada o, en un sentido más amplio, de la ausencia de explicaciones alternativas de la defensa, pues un incorrecto abordaje de la cuestión puede acabar provocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia mediante una inversión de la carga de la prueba. A nuestro entender, una recepción rigorista y descontextualizada de la denominada " doctrina Murray", elaborada por el TEDH, puede encontrarse en la base de algunas decisiones judiciales (véase, a título de ejemplo, STSJ de Cataluña nº 6/2020) que acaban atribuyendo a la falta de explicación del acusado o a la ausencia de pruebas defensivas sobre la hipótesis alternativa un peso decisivo sobre la condena aun antes de que la acusación haya satisfecho su carga de persuasión.

5.4. Para clarificar los posibles problemas interpretativos que ofrece dicha doctrina es de especial interés la STEDH (Sección 3ª), dictada en el Caso Telfner contra Austria, de 20 de marzo de 2001, que, implícitamente, recomienda no perder de vista los hechos a los que en cada caso se enfrentaba el Alto Tribunal al ir conformando y perfilando su posición. Según señala, la sentencia dictada en el caso Murray se refería a un caso en el que la propia ley nacional permitía sacar conclusiones de sentido común del silencio del acusado, a modo de presunciones. Se trataba, por otra parte, de un caso en el que la acusación demostró los cargos contra el acusado, y en el que éste fue llamado a dar una explicación. Así, a la vista de que las pruebas presentadas contra el Sr. Íñigo tenían un peso inequívocamente inculpatorio, el Tribunal estimó que el hecho, adicional, de extraer conclusiones de su silencio no vulneraba el artículo 6 CEDH.

En el caso Telfner, una persona fue acusada de causar lesiones por imprudencia en un accidente de circulación conduciendo un vehículo. La clase de vehículo y su matrícula fueron identificados, pero no el conductor, del que la víctima no supo explicar si era hombre o mujer. En el juicio, las pruebas periciales apuntaron a que el acusado era el principal usuario del vehículo, aunque su madre y su hermana también solían utilizarlo. El acusado negó haber utilizado el vehículo sin aportar prueba alguna, y fue condenado. El TEDH concluyó: " Al requerir del acusado una explicación, aunque no se pudieran demostrar unos indicios razonablemente convincentes contra él, los tribunales trasladaron la carga de la prueba de la acusación a la defensa", vulnerando el artículo 6 CEDH. Recurriendo a la terminología que expusimos en el FJ 2.3.b), nos encontramos en el caso de que las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables eran compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. La acusación no podía pretender, en tal caso, exigir del acusado pruebas de descargo para extraer de su falta de aportación consecuencias perjudiciales.

Por tanto:

a) La carga de la prueba siempre recae sobre la acusación ( artículo 6 CEDH).

b) Cualquier duda sobre la hipótesis acusatoria siempre ha de beneficiar al acusado.

c) Cuando la carga de la prueba se traslada de la acusación a la defensa, se vulnera la presunción de inocencia.

d) Sólo cuando la prueba presentada sea de tal peso que lo único que puede inferirse del silencio del acusado es que carece de una explicación alternativa para el caso que se le presenta, puede extraerse un rendimiento adicional de dicho silencio. En otros términos: el " test de la explicación" sólo opera cuando las pruebas acusatorias hayan alcanzado un elevado umbral convictivo.

5.5. El punto de referencia lo encontramos hoy día en la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia. Su artículo 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, y añade en su parágrafo quinto: " El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate".

Ahora bien, ello no significa, como recuerda la STS 278/2021 (ponente Sr. Hernández García), en línea con la doctrina Murray bien entendida, y, como se precisa en los considerandos introductorios de la propia Directiva 2016/343 - parágrafos 22 a 29-, que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa pueda decantar de la falta de explicación razonables elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir el prohibido valor probatorio determinante, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias obtenidas por los datos de prueba aportados por las acusaciones. Dicho en otros términos: el silencio del acusado no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero puede emplearse para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.

Como cierre argumental, la citada sentencia de la Sala II concluye: " Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altamente probable. Y en igual o inferior medida tampoco puede reconocerse efectos neutralizadores cuando lo posible, como alternativa de producción, solo puede introducirlo la persona acusada y lo que introduce es absolutamente implausible".

5.6. Pues bien, a la vista de lo ya indicado en el FJ anterior y de las precedentes consideraciones debemos concluir que la prueba acusatoria no alcanzó el peso suficiente (entendido como decisividad que el hecho resultante de ella tiene sobre la hipótesis global de la acusación) como para exigir del acusado una explicación sobre las razones de la coincidencia entre las placas de matrícula. De su silencio, dada la falta de conclusividad de la prueba de cargo, no puede extraerse, ni siquiera, un rendimiento argumentativo. En suma:

a) No puede descartarse en modo alguno que la coincidencia fuera errónea, esto es, tal y como dijimos antes, el error material en la transcripción.

b) Aun no descartándose, tampoco cabe descartar la hipótesis de que el vehículo fuera utilizado por varias personas. La titularidad registral no implica exclusividad en el uso.

5.7. Somos conscientes de que no cabe expresar en términos numéricos la duda razonable. Con todo, que, en el mejor de los casos, haya una cierta probabilidad de que el acusado, como titular del vehículo, sea autor de los hechos, en modo alguno satisface las exigencias que impone el artículo 24.2 CE. La acusación no puede pretender del acusado que proporcione una explicación sobre los motivos por los que se dio la aparente coincidencia entre matrículas cuando ha acudido al acto de la vista con una prueba tan insuficiente que ni siquiera colmaría los requerimientos del estándar de la probabilidad prevalente.

Procede la estimación del recurso.

Costas

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,