Sentencia Penal 297/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3690/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriores se han declarado probados, después de valorar en conciencia y en su conjunto la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio, testifical y pericial.

Dicha prueba se estima suficiente para el dictado de un fallo condenatorio del acusado.

José, preguntado sobre los hechos objeto de la acusación, ha negado en esencia los mismos, manteniendo en su descargo argumentos que no dejan de ser imposibles de admitir por su escasa coherencia, manifestando que es cierto que estaba pasando un permiso de seis días en casa de su sobrina, con quien tenía confianza y asimismo es cierto que estuvo esa noche en compañía de la menor Juliana, a la que se llevó en el coche, si bien ha sostenido que fue la menor quien decidió acompañarlo para comprar cerveza de camino que él también tenía que ir al pueblo de al lado para aclarar un tema de droga. Según el acusado, fue la menor quien quería mantener relaciones sexuales, pidiéndoselo hasta dos veces, bajándose la menor del coche y apartándose para hacer pipí y tocándose sus partes íntimas. El acusado ha explicado las lesiones que presentaba la niña porque se dio "trompicones" al cogerla él para meterla en el coche, añadiendo que él estaba borracho y negando en todo caso haber penetrado a la menor, concluyendo que es imposible que su semen estuviera en la vagina de la menor, ya que él estuvo un minuto en estado de shock.

Con independencia de que dicho relato no presenta coherencia en sí mismo, la no admisión por el acusado de los hechos objeto de la acusación obliga siempre a prestar una especial atención al testimonio de la víctima, testimonio que en delitos como el que nos ocupa reviste una especial trascendencia, al tratarse en muchas ocasiones de la única prueba de cargo, precisamente por incluir la mecánica comisiva habitual la búsqueda de espacios de intimidad y exclusión de terceras personas, con independencia, como luego se verá, de que en el presente caso concurren elementos relevantes de corroboración periférica.

Sobre la declaración de la víctima, no está de más recordar aquí y a propósito de ello, los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo respecto de dicho testimonio de la víctima .La STS de 8 de abril de 2022, remitiéndose también a la STS de 6 de julio de 2021, se ha referido nuevamente al triple test establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima: persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud) y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Todo ello, en el bien entendido de que "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio".

En el presente caso la declaración de la víctima Juliana, que contaba con 12 años en el momento de los hechos objeto de la acusación en mayo de 2021, se ha practicado en el acto de la vista mediante la reproducción de la prueba preconstituída de fecha 5 de octubre de 2021, practicándose en esta forma a petición de ambas acusaciones, únicas partes que habían propuesto dicha testifical. En dicha exploración la menor relató lo ocurrido con gran esfuerzo, siendo elocuentes los silencios de la misma y su malestar ante la necesidad de recordar y reexperimentar tan duro episodio. No obstante ello, la víctima ha venido a confirmar en esencia y sin contradicciones los hechos objeto de acusación, reiterando el temor que le inspiró el acusado y su creencia de que el mismo la mataría, "ya que lo había hecho antes", así como el hecho de que no podía respirar, empezando a vomitar, teniéndola el acusado inmovilizada y creyendo que efectivamente le introdujo el pene en la vagina porque le dolía.

Por otra parte no se advierte ni se ha alegado la interferencia de ánimo espurio alguno ni económico ni de otra clase al formular la denuncia. Debe notarse que tampoco se advierten sentimientos previos de animadversión, no formulándose la denuncia a raíz de ningún problema con el acusado, al margen del hecho mismo objeto del presente procedimiento.

En dicho contexto, como ya hemos adelantado, concurren además en el presente caso otros elementos periféricos de relevancia, que vienen a corroborar el testimonio de la menor.

SEGUNDO.- La madre de la menor ha confirmado que el acusado es hermano de su madre. Estaba en prisión y llevaba dos años saliendo y siempre se quedaba en su casa, al haberse ella hecho responsable, soliendo enviar en esos días a Juliana y a su hermano a casa de su suegra, por no agradarle que sus hijos mantuvieran contacto con el acusado.

Sin embargo, ese día Juliana estaba en su casa, relatando la testigo cómo el acusado llevaba toda la tarde diciéndole " Juliana vamos a comprar chucherías", y en un momento dado echó en falta a la niña, pensando que se había ido a casa de su hermano, sin saber que se había ido con el acusado en el coche. Cuando el acusado volvió solo a la casa, la testigo observó que tenía un arañón en la frente y los zapatos llenos de barro, siendo entonces cuando la avisó la abuela en cuyo domicilio el acusado había dejado a la menor. La madre ha confirmado gráficamente el estado lamentable que presentaba su hija, llena de césped y de hormigas, con vómito encima, con las uñas rotas, lesiones por la espalda, sin querer hablar y encerrándose en el baño cuando se dio cuenta de que el acusado estaba en la puerta y pretendía entrar también en casa de su abuela.

La abuela ha confirmado el estado de ansiedad en que había llegado previamente a su casa la menor y el llanto de la niña, con toda la ropa sucia, resultando significativo el comentario que hizo a su abuela, en concreto, "menos mal que le he dicho que no lo voy a denunciar, si no me mata".

El agente de la guardia civil NUM003 acudió al lugar a continuación, comprobando el estado de agitación de la familia, teniendo que intervenir a separar. En la entrevista que mantuvieron con Juliana, según dicho testigo, ésta les comentó que su tío la había alcanzado y la tiró al suelo, la tocó en senos y en "sus partes inferiores", siendo trasladada por los agentes al Centro Médico y a Valmes. Sobre la zona donde ocurrieron los hechos, el agente ha confirmado que se trata de un lugar con poquísimos coches y con poca iluminación.

El relato de hechos proporcionado por la menor ha sido igualmente reiterado en esencia por la agente NUM004, que se entrevistó con la misma inmediatamente después de salir del hospital.

TERCERO.- En cuanto a las pruebas periciales, declaró también en el acto del juicio la psicóloga de ADIMA con número NUM005, habiendo estado de acuerdo todas las partes en la no necesidad de la declaración de la coautora de dicho informe, precisamente por ser la primera quien exploró a la menor en la prueba preconstituida que ha sido reproducida en el acto de la vista.

La declaración de dicha psicóloga, que se ha ratificado plenamente en su informe (f 316), ha resultado clara y pormenorizada, confirmando la plena credibilidad del relato ofrecido por la menor, que no obstante encontrarse bloqueada, sí proporciona información y detalles del contexto en el que se producen los hechos, explicando la perito la falta de fluidez en el relato en que la menor no quiere hablar, manteniendo una tendencia al llanto y a la huida de la reexperimentación de aquellos momentos, momentos que, según la psicóloga, puede percibirse fueron de pánico para la menor, que describe sensaciones de asfixia, fatiga y presión sobre su cuerpo, que la hicieron incluso vomitar, resultando creíble que dicha violencia produjera en la menor un miedo fundado a morir en dicha agresión.

De la exploración de la menor ha destacado dicha psicóloga otros aspectos relevantes, como la carencia de experiencias sexuales previas, incluso de conocimientos de este tipo, como la eyaculación, y de vocabulario en general sobre la materia, circunstancia que también explica su torpeza para describir la acción del acusado.

Se ha apreciado en dicha pericial la exclusión en este caso de ánimos o intereses espurios, destacando precisamente que la menor no tenía ni siquiera voluntad de contar lo ocurrido, con una actitud de huida en todo momento, no encontrándose ni siquiera en un estado que permitiera someterla a un tratamiento.

También dentro de las periciales practicadas, reviste especial interés la pericial forense del Dr. Jorge, quien se ha ratificado plenamente en su informe obrante al folio 134-ss. Según dicho perito, la menor presentaba lesiones tanto en zonas extra genitales, como genitales. Las lesiones extra genitales resultan plenamente compatibles con el relato de la menor sobre el lugar en el que se desarrollaron los hechos, así como la fuerte presión ejercida sobre la misma, la sujeción por los hombros para su inmovilización, presentando erosiones irregulares en glúteos, zonas dorsales y brazos, erosión lineal en el pómulo derecho y erosiones en trapecios.

En cuanto a las lesiones localizadas en la zona propiamente genital, el médico forense ha sostenido igualmente su plena compatibilidad con la fricción y posterior penetración vaginal. En el examen de dichas lesiones, como ha explicado el forense, el dolor que sufría la menor dificultó mucho la exploración, presentando desgarro, enrojecimiento, perforación reciente del himen, todo ello compatible con el uso de la fuerza previa hasta conseguir la penetración, no siendo en ningún caso un acto suave.

También ha informado el Médico forense, las muestras biológicas fueron tomadas con introducción del hisopo dentro de la vagina de la menor y la ropa de la niña fue recogida por la Guardia Civil de Utrera, como también ha confirmado el agente NUM006, respetándose en ambos casos la cadena de custodia.

Del informe del Servicio de Biología nº S21-02232-B00 (f 350), resulta el hallazgo a partir de las muestras obtenidas con dichos hisopos vaginales, de restos de semen hallado en una de las tomas.

El informe nº S21-02232-B01 tenía como objeto el análisis genético de dichos restos de semen (f 352), concluyéndose en el mismo la individualización de ADN de un varón (f 351), siendo imprescindible disponer de una muestra indubitada de ADN del acusado. Dicha toma de muestras fue autorizada en auto de 25 de julio de 2022, procediéndose a dicha extracción con el consentimiento del acusado (f 377).

El informe nº S22-05274-B00 (f 386) arroja una coincidencia con el ADN del acusado con un cociente de verosimilitud de 81.980.989.

Todos estos elementos probatorios permiten tener como acreditados los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución más allá de cualquier duda razonable. No resulta en absoluto sostenible la única argumentación que en su defensa ha mantenido el acusado, refiriéndose de manera deslavazada a un pretendido estado de embriaguez o incluso estado de shock, sin acreditación ni justificación alguna, tratando de eliminar sin más la circunstancia evidente de la presencia de su semen en el interior de la vagina de la menor, con su himen perforado y lesiones genitales y extra genitales evidentes, con los demás elementos de corroboración que venimos de exponer.

CUARTO .- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181.1, 2, 3 CP en relación con los artículos 178 y 179 CP.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, adhiriéndose a ellas la acusación particular, ya aclaró que la ley penal aplicable, por resultar la más favorable al reo de conformidad con el artículo 2.2 CP, es la correspondiente a la redacción operada por la reforma de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por resultar sus penas más favorables.

En el marco de dicha redacción, calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1, 2, 3, 4 c) y e) CP en relación con los artículos 178 y 179 CP.

De la descripción de los hechos que se han declarado probados, resulta clara la concurrencia de los elementos típicos contemplados en dicho artículo 181.1, 2 y 3, al tratarse de una agresión sexual con violencia y penetración a menor de 16 años.

No parece que podamos sostener sin embargo, la concurrencia del apartado c) del artículo 181.4 CP, subtipo que con independencia de que no estaba así recogido en la ley que estaba vigente en el momento de los hechos, no se corresponde con el supuesto que aquí nos ocupa, al contemplar el caso de que la víctima sea " una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años".

Respecto del subtipo agravado contemplado en el artículo 181. 4 e) CP, el mismo ha sido introducido en el momento de formular las conclusiones definitivas si bien con carácter alternativo respecto de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª CP que se encontraba ya recogida en el escrito de acusación. Dicho artículo 181. 4 e) CP se refiere a " e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Tal subtipo no parece encajar tampoco en los hechos que se han declarado probados, teniendo en cuenta que el acusado no mantenía ninguna relación de convivencia con la menor ni una relación de parentesco de las contempladas en el precepto, siendo más bien su presencia en el domicilio de la víctima circunstancial y por la confianza ofrecida por la madre de la menor. Todo ello sin perjuicio de las circunstancias agravantes que sí consideramos concurrentes, como luego se analizará.

QUINTO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado voluntaria, directa, material y dolosamente los hechos descritos, según el artículo 28 del Código Penal, convicción a la que llega esta Sala ya que, frente a la negativa por parte del acusado, existe prueba de cargo suficiente y bastante, apta para enervar la presunción de inocencia, como es la que se ha venido desarrollando en los puntos anteriores.

SEXTO.- En la comisión del mencionado delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente estimamos que concurren las dos circunstancias agravantes solicitadas por las acusaciones, esto es, el abuso de la superioridad del artículo 22.2ª CP y el abuso de confianza del artículo 22.6ª CP.

Según el primero de dichos artículos, " Son circunstancias agravantes: 2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".

En el presente caso se estima concurrente el aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo, teniendo en cuenta que el acusado ejecutando su intención de estar a solas con la menor y como ya le había propuesto a lo largo de la tarde, la llevó en un vehículo a las 11:00 de la noche, a un lugar oscuro y deshabitado, apartado de cualquier posible auxilio de otras personas, para garantizarse la materialización de su propósito.

Por otra parte entendemos igualmente concurrente la circunstancia prevista en el artículo 22.6ª CP, pues resulta evidente que la menor, si accedió a acompañar al acusado dentro del vehículo, fue precisamente porque era un tío de su madre, a quien ésta había abierto las puertas de su casa, depositando en él su confianza, como no ha dejado de lamentar la Sra. Herminia en su declaración. Parece claro que el acusado aprovechó esta familiaridad que se le ofreció, para tener acceso a la menor y conseguir que la misma lo acompañara, cosa que la niña de seguro no habría hecho, si se hubiera tratado de un desconocido.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo expuesto y dentro del marco penológico previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.3º CP, " 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

En el presente caso, dentro de la horquilla resultante de dicho precepto, que oscila entre 12 años, 6 meses y 1 día de prisión, a 15 años de prisión, estimamos prudente y justificada la imposición al acusado de la pena de 15 años de prisión, correspondiente a la máxima legalmente prevista.

Ello teniendo en cuenta que la previsión del art 66.1.3ª CP se refiere a la concurrencia de una o dos agravantes, y en el presente caso concurren dos, circunstancia que justifica que dentro de dicha mitad superior, superemos la pena mínima.

El reo no es delincuente primario. La menor, de 12 años de edad, carecía de cualquier experiencia sexual anterior.

A ello se suman las peculiares circunstancias que concurren en este caso, particularmente el clima de terror en el que se vio envuelta la víctima, favorecido por el hecho de conocer que el acusado cumplía pena de prisión por asesinato. Dicho clima estaba ya presente cuando el acusado simuló haberse quedado sin gasolina, llevando deliberadamente el coche a un sitio inhóspito y sin salida posible para la menor, que cuando percibió que ocurría algo anormal, trató de salir huyendo a pie siendo inmediatamente perseguida y sometida por el acusado. Este clima de temor, fue indudablemente aprovechado y alimentado por el acusado, que instó a la menor a quitarse la ropa "porque si no iba a ser peor para ella", consiguiendo con esta frase, que la menor ha repetido en varias ocasiones, engendrar en la misma la certeza o el miedo fundado de que la experiencia violenta que estaba sufriendo iba a terminar con su propia muerte "porque el acusado ya lo había hecho antes".

Con carácter accesorio se impone al acusado la inhabilitación prevista en el artículo 55 CP. Con carácter también accesorio, se impone al acusado la pena de 10 años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192 CP; prohibición de aproximación a menos de 300 m de Juliana, su domicilio, lugar de estudio, trabajo y cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 18 años, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de 20 años, correspondiente a la mínima legalmente prevista de acuerdo con el artículo 192 CP, que contempla la inhabilitación por un tiempo de entre 5 a 20 años más que la pena de prisión impuesta.

OCTAVO.- De acuerdo con el art 116 CP, el acusado habrá de indemnizar en la suma correspondiente por los daños y perjuicios derivados del delito.

En lo que atañe a dicha responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes CP, derivada del delito contra la libertad sexual, ha de determinarse: en primer lugar, si puede considerarse acreditado que los hechos han ocasionado el daño moral en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sustentan la pretensión indemnizatoria que deducen en favor de la víctima, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, cuál haya de ser la cuantía de dicha indemnización.

En relación con tales cuestiones, el Tribunal Supremo ha reiterado, en cuanto a la prueba de la realidad del daño moral, que, habida cuenta su contendido inmaterial, los daños morales no precisan de acreditación dado que derivan directamente de las peculiaridades de la acción delictiva, de manera que no es necesaria su prueba si la realidad de los mismos fluye lógicamente del hecho delictivo, añadiendo dicho Tribunal que "en los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones".

En segundo lugar y en lo que atañe a la valoración o cuantificación de tal daño, puesto que ésta no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición, estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio, de manera que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del juez o tribunal, quien, ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, habrá de acudir a valoraciones relativas y relacionadas siempre con las circunstancias del caso.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso se estima plenamente justificada la cuantía de 9000 € euros, que ha sido solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y que la presente resolución acoge en virtud del principio de rogación que rige en esta materia.

La suma no puede considerarse en absoluto excesiva, teniendo en cuenta no solamente la experiencia traumática y violenta en sí misma sufrida por la víctima, sino las indudables consecuencias en su futura vida sexual tras esta primera experiencia, debiéndose notar que, como ha destacado la psicóloga, el estado en el que quedó la menor después de esta vivencia, no permitía ni siquiera abordar con la misma un tratamiento.

Por último y en cuanto a las lesiones físicas, se estima igualmente ajustada y en absoluto excesiva la cantidad de 245 € interesada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil, atendido el tiempo de estabilización de las mismas, consistente en siete días de perjuicio personal básico, ello como es sabido, tomando como criterio orientativo el baremo correspondiente.

NOVENO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, en este caso, con inclusión de las de la acusación particular por ser la pretensión penal finalmente estimada homogénea con la peticionada por ella con respecto al acusado, sin que su intervención haya resultado superflua ni innecesaria.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.