Sentencia Penal 443/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 9431/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriores se han declarado probados, después de valorar en conciencia y en su conjunto la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio, testifical y pericial.

Dicha prueba se estima suficiente para el dictado de un fallo condenatorio del acusado en los términos que se dirán.

En el análisis de la prueba, resulta necesario prestar una especial atención al testimonio de la víctima, testimonio que en delitos como el que nos ocupa reviste una especial trascendencia, al tratarse en muchas ocasiones de la única prueba de cargo, precisamente por incluir la mecánica comisiva habitual la búsqueda de espacios de intimidad y exclusión de terceras personas.

Sobre la declaración de la víctima, no está de más recordar aquí y a propósito de ello, los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo respecto de dicho testimonio de la víctima. La STS de 8 de abril de 2022, remitiéndose también a la STS de 6 de julio de 2021, se ha referido nuevamente al triple test establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima: persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud) y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Todo ello, en el bien entendido de que "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio".

En el presente caso la declaración de la víctima Milagros se ha introducido en el acto del juicio mediante el visionado de la prueba preconstituída de 11 de marzo de 2021. Dicha prueba reúne todos los elementos que favorecen su plena credibilidad.

Sobre la persistencia y coherencia en la incriminación, la menor ha reiterado en forma esencialmente igual a lo largo de su exploración la ocurrencia de estos hechos, repitiendo que el tito Marco Antonio le metió la mano por debajo de las bragas y "le tocó el chocho", ocurriendo estos hechos en el cuarto del tito Marco Antonio, viendo los dos la tele. Este hecho nuclear se ha venido manteniendo a lo largo de la entrevista desarrollada como prueba preconstituída, con imprecisiones relativas al momento de los hechos situándose los mismos en 2019 -partiendo del día en el que su madre tiene conocimiento- o, según expresa la menor en algún momento, en el año 2018, oscilación a la hora de concretar el año que no deja de ser explicable en la mente de una niña, teniendo en cuenta que dicha exploración es de 11 de marzo de 2021. Su mención de los hechos -simples en sí mismos- es clara y expresada con un lenguaje propio de su edad y al mismo tiempo desapasionada, probablemente porque la menor por su edad no dotó a dicha acción en su momento de un significado sexual, interpretando el mismo como una experiencia extraña y desagradable, pero sabiendo al mismo tiempo, como la menor sí ha explicado expresamente, que eso que hacía su tío no estaba bien.

Sobre la posible presencia de motivos espurios, aunque se han alegado tales motivos en relación con la subyacencia de unas malas relaciones familiares entre la familia paterna y materna (los testigos se han referido al parecer a una denuncia que en el pasado la madre de la menor Milagros formuló contra la abuela paterna) lo cierto es que la menor, que en definitiva fue quien reveló los hechos denunciados, ha manifestado en la exploración que su preocupación es precisamente la ruptura familiar generada por esta denuncia, indicando "me preocupa un poquito que se han enfadado", no entendiéndose en dicho contexto que la menor albergara un interés en fabular lo ocurrido para perjudicar a su tío, con quien no consta ni se ha alegado que tuviera animadversión previa por motivo alguno, sino una buena relación. La propia psicóloga ha manifestado que aprecia factores incluso de minimización del episodio por parte de la menor, como la inclusión de datos que podrían hacer pensar en más de un episodio, que la menor termina reconduciendo a uno solo, todo lo cual no deja de resultar compatible con esa preocupación verbalizada por Milagros por la grave repercusión que la denuncia estaba teniendo en las relaciones familiares.

Por último, corroboraciones periféricas y objetivas abundan en la verosimilitud de la versión recogida en la prueba preconstituída.

El acusado ha admitido que su sobrina se quedaba a veces con él en el domicilio de sus padres, donde él también vivía, sin perjuicio de que en su defensa haya negado los hechos objeto de la acusación, incluso que la menor haya estado con él en la cama, ya que la niña dormía en el dormitorio de los abuelos.

La testigo madre de la menor, contextualizando su narración, ha confirmado con exactitud, que se enteró de estos hechos el día 28 de marzo de 2019 porque se lo contó a su vez su madre, a quien se lo había dicho la menor a raíz de un caso de abusos que estaba saliendo en el telediario, preguntándole entonces directamente la madre a su hija Milagros, quien le volvió a repetir que el tito Marco Antonio la había tocado por dentro de las bragas, confirmando la madre lo que la menor quería decir con "por dentro de las bragas", tocándola ella misma por fuera, y diciéndole la menor que no, que era por dentro de las bragas.

La perito psicóloga de DIRECCION001 concluye en su informe y así se ha ratificado plenamente en el acto del juicio, que el testimonio de la menor cumple criterios suficientes para ser catalogado como compatible con una declaración basada en hechos reales vividos, no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos. No detecta factores de animadversión hacia el acusado ni motivos para faltar a la verdad. En su valoración conjunta, el testimonio presenta elementos suficientes para catalogarlo como probablemente creíble, rechazando las hipótesis de sugestión y mentira deliberada.

En nada desvirtúan las anteriores conclusiones las declaraciones del padre de la menor Herminio y la tía Bibiana, ambos hermanos a su vez del acusado, quienes han concentrando más bien su testimonio en los aspectos vinculados a una conversación mantenida al parecer entre la propia Milagros y una prima en la Comunión de ésta, conversación en la que la menor habría dicho que los hechos no eran ciertos. Dicho aspecto no ha sido desde luego confirmado por la propia prima, y ni siquiera los testigos, hermanos del acusado, coinciden en sus versiones de referencia. El padre ha dicho que su hija no dijo nunca que fuera mentira y la tía de la menor Bibiana ha sostenido que la menor por dos veces le ha dicho que lo que había dicho sobre el acusado era mentira. Ello pese a haber manifestado ambos testigos que jamás habían hablado con la niña de este tema.

En suma, la declaración de la víctima, avalada por las restantes pruebas analizadas en la forma que se ha expuesto, ofrece al Tribunal suficiente credibilidad para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la condena del acusado en los términos que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, del art 183.1 CP en su redacción dada en la LO 1/2015.

Según dicho precepto, El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Como analiza la STS 632/2019, de 18 de diciembre, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. De otra parte, el subjetivo o tendencial. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurre el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP , sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La STS del 20 de julio de 2022, recordando a su vez la STS 107/2019 señala que el ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo. Dicho de otra forma, cabe atentar contra el bien jurídico protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad su satisfacción sexual, siempre, como se ha dicho, que el significado sexual de la conducta sea establecido de forma indiscutible.

La actuación del ahora recurrente consistió en actos hábiles para atacar la indemnidad sexual de los menores, citando la sentencia jurisprudencia que nos recuerda que es posible incluso que, sin contacto físico entre autor y víctima, se ejecuten actos que atenten a su indemnidad sexual, dado que la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal, siendo lo relevante el ataque a la libertad e indemnidad sexual.

En nuestro caso resulta inequívoco el significado sexual del acto del acusado, consistente, como ya se ha repetido, en tocar a su sobrina el "chocho" por dentro de las bragas, acción que difícilmente admite una interpretación distinta a la sexual, máxime cuando el propio acusado ha descartado cualquier contexto donde pudiera pretenderse una eventual confusión sobre tal gesto, aclarando expresamente que cuando la menor Milagros se quedaba en su domicilio, él nunca se encargó de tareas como la higiene de la menor o vestirla, ya que de eso se ocupaban su madre o su pareja.

No estimamos sin embargo que pueda aplicarse en el presente caso el subtipo agravado previsto en el art 183.4.d) CP, por el que también se ha formulado acusación.

Dispone dicho artículo 184.4.d): Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Es evidente, como el propio Ministerio Fiscal ha aclarado en su informe oral, que no nos encontramos en este caso ante un subtipo agravado determinado por la convivencia -que no está contemplada en esta redacción- ni tampoco al subtipo agravado basado en el parentesco, pues el acusado como tío de la menor, está fuera del círculo de parientes a los que el subtipo resulta de aplicación.

Sentado lo anterior, el Ministerio Fiscal ha centrado expresamente su petición de aplicación de tal apartado en una relación de superioridad que podría venir determinada a su juicio, por la especial ascendencia del acusado sobre la menor, favorecida por el trato familiar y la edad de la misma.

Por lo que respecta a la edad, como recuerda la STS 208/2023, de 22 de marzo:

"Para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad, pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación, fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a)".

Queda pues por considerar la relación de superioridad afirmada por la acusación bajo la perspectiva de una ascendencia del acusado sobre la menor favorecida por su relación familiar, en este caso la relación tío-sobrina.

Como ya hemos indicado, al no estar incluida en el círculo de parientes, es claro que dicha relación por sí sola no basta para aplicar el subtipo del art 183.4.d) CP. Como recuerda la STS de 6 de julio de 2023, El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta [en este caso el tío] . Sólo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi- familiares podríamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) sustentado en algomás que la diferencia de edad.

En nuestro caso el escrito de acusación no describe en su primera conclusión ningún dato adicional de circunstancias, situaciones o el contexto concreto en definitiva, que pudiera servir para fundar en este caso ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío-sobrina.

Las consideraciones expuestas, en virtud del principio acusatorio, justifican la no aplicación del subtipo del art 183.4.d), y sí únicamente del tipo básico previsto en el art 183.1 CP.

TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado voluntaria, directa, material y dolosamente los hechos descritos, según los arts 27 y 28 del Código Penal, convicción a la que llega esta Sala ya que existe prueba de cargo suficiente y bastante, apta para enervar la presunción de inocencia, como es la que se ha venido desarrollando en los puntos anteriores.

CUARTO.- En la comisión del mencionado delito concurre la circunstancia atenuante de anomalía psíquica ex art 21.1 y 20.1 CP.

El Ministerio Fiscal y por adhesión la acusación particular, en la conclusión correspondiente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesaron la apreciación de dicha circunstancia atenuante como atenuante analógica simple del art 21.1ª y 20.2ª en relación con el art 21.7ª CP.

Por su parte la representación del acusado solicitó en su escrito de defensa la apreciación de la eximente completa por tal mismo motivo conforme al art 20.1ª CP.

Según el informe emitido por el médico forense (f 116-ss), en el que el mismo se ha ratificado en el acto del juicio, el acusado al tiempo de estos hechos que nos ocupan, "presentaba una merma leve de sus facultades volitivas, llegando a conocer que lo denunciado supone una situación incorrecta", lo que equivale a la indemnidad de facultades intelectivas.

Dicho informe del psiquiatra forense permite estimar plenamente justificada la atenuante simple mencionada, pero no atenuante cualificada ni menos aún la exención total de responsabilidad ex art 20.1ª CP que ha pretendido la defensa.

No es posible justificar ello ni siquiera a la luz del informe pericial psicológico acompañado por la defensa del acusado, que en ningún momento refiere anulación o pérdida de facultades intelectivas o volitivas, ni una merma de tal envergadura que pudiera justificar la total exención de responsabilidad penal que se ha pretendido, sino que concluye que D. Marco Antonio "dispone de unas capacidades cognitivas mermadas", "posee un cociente intelectual por debajo del promedio", y "una capacidad volitiva marcada por el escaso control de impulsos", todo lo cual es compatible en definitiva con la atenuante simple ya incluida en el escrito de acusación.

QUINTO.- Se estima que el castigo de tales conductas tiene un trato más favorable para el acusado en la redacción vigente en el momento de los hechos que la contenida en la LO 10/2022 de 6 de septiembre, pues con independencia de que ambos tipos básicos tienen prevista la horquilla de 2 a 6 años de prisión como pena principal, la redacción de la LO 10/2022 de 6 de septiembre contempla penas y medidas accesorias de mayor duración que las previstas en la LO 1/2015.

Dentro del marco penológico aplicable según lo más arriba expuesto, se estima prudente la fijación de la pena de prisión en DOS AÑOS, pena correspondiente ya a la extensión mínima legalmente prevista y que se estima adecuada teniendo en cuenta que el reo es delincuente primario.

Con carácter accesorio, y de acuerdo con el art 56.1.2º CP se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se impone de conformidad con lo previsto en el art 57.1 CP, la pena de prohibición de aproximación a Milagros, su domicilio, lugar de estudios y lugar frecuentado por ella a menos de 300 metros durante SIETE AÑOS así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo, extensión situada ya en la mitad inferior a la legalmente prevista y que se estima adecuada, coincidiendo con la interesada por las acusaciones.

De acuerdo con el art 192.1 CP, se impone al acusado la medida de libertad vigilada por CINCO AÑOS, duración superior a la interesada por las acusaciones, pero correspondiente a la mínima legalmente posible para delitos graves como el que nos ocupa.

De acuerdo con el art 192.3 CP, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de CINCO AÑOS, correspondiente a la mínima legalmente prevista, excediendo la pena de ocho años interesada en los escritos de acusación de la duración máxima prevista.

SEXTO.- De acuerdo con el art 116 CP, el acusado habrá de indemnizar en la suma correspondiente por los daños y perjuicios derivados del delito.

En lo que atañe a la responsabilidad civil por los daños morales derivados del delito contra la libertad sexual, ha de determinarse: en primer lugar, si puede considerarse acreditado que los hechos han ocasionado el daño moral en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sustentan sus pretensiones indemnizatorias en favor de la víctima, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, cuál haya de ser la cuantía de dicha indemnización.

En relación con tales cuestiones, el Tribunal Supremo ha reiterado, en cuanto a la prueba de la realidad del daño moral, que, habida cuenta su contendido inmaterial, los daños morales no precisan de acreditación dado que derivan directamente de las peculiaridades de la acción delictiva, de manera que no es necesaria su prueba si la realidad de los mismos fluye lógicamente del hecho delictivo, añadiendo dicho Tribunal que "en los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones".

En segundo lugar y en lo que atañe a la valoración o cuantificación de tal daño, puesto que ésta no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición, estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio, de manera que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del juez o tribunal, quien, ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, habrá de acudir a valoraciones relativas y relacionadas siempre con las circunstancias del caso.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han interesado la condena del acusado a indemnizar a Milagros en la suma de 1.500 euros por los daños morales causados.

De los hechos que aquí se han declarado probados resulta evidente y fluye naturalmente el daño moral causado a Milagros, teniendo en cuenta no sólo el dato objetivo de la corta edad en la que se ha producido esta experiencia invasiva de su indemnidad sexual, sino también por el ataque que supone a la confianza de la menor en las propias relaciones familiares, con el natural pesar adicional que comporta la ruptura de dichas relaciones, circunstancia a la que la misma menor se refirió con preocupación en su exploración.

Estos factores hacen prudente y en absoluto excesiva la suma de 1.500 euros que han solicitado las acusaciones en concepto de daño moral.

SÉPTIMO.- En atención a lo dispuesto en el art 123 y 124 CP y art 241 LECrim, a toda persona responsable de un delito le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, en este caso, con inclusión de las de la acusación particular por ser la pretensión penal finalmente estimada homogénea con la peticionada por ella con respecto al acusado, sin que su intervención haya resultado superflua ni innecesaria.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.