Sentencia Penal 338/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 1686/2022 de 06 de septiembre del 2022

PRIMERO .- El recurrente aduce como motivos de impugnación en su recurso, ordenando los mismos por temática:

1º).- Quebrantamiento de normas y garantías procesales producido, a entender del recurrente, por inversión de la carga de la prueba.

2º).- Error en la valoración probatoria por entender la sentencia impugnada que existe dolo en el acusado, la susceptibilidad de las prendas intervenidas de integrar el tipo contra la propiedad industrial por el que se ha pronunciado condena y por la fijación de la responsabilidad civil al entender que no existe daño para la marca por la calidad y caracteres del producto intervenido, siendo bastante la reparación civil consistente en la destrucción del género ocupado.

3º).- Error en la individualización de la pena, que entiende excesiva y en la aplicación de la expulsión regulada en el artículo 89 del Código Penal.

4º).- Error en la aplicación del artículo 274.2 del Código Penal por falta de acreditación del registro y originalidad de los diseños y dibujos de las prendas intervenidas.

En lo referente al primero de los motivos de este innecesariamente prolijo recurso, el recurrente o confunde intencionadamente las cosas o no comprende correctamente el contenido de la sentencia impugnada. En ningún lugar de ésta se dice o se da por supuesto que sea el acusado el que tenga que probar hecho negativo alguno o que la carga de la prueba de que no concurren los elementos del tipo penal le corresponda.

Lo que se dice en la sentencia es que la defensa no ha presentado contraprueba alguna de lo que se estima ya probado por la acusación ni que tampoco ha impugnado en tiempo y forma la documental obrante en las actuaciones; lo que es substancialmente distinto.

Debe recordarse que la prueba de los hechos de descargo, alegados por la parte acusada, especialmente si se alegan de forma novedosa en el acto del juicio, incumben a este parte procesal ( SSTS números 261/1998 de 21 febrero; 1.395/1999 de 9 octubre; 097/2004, de 27 enero; 465/2005, de 14 abril; 561/2005, de 28 abril; 816/2006; 239/2010 de 24 de marzo; 1.221/2011 de 15 de noviembre; 323/2013 de 23 de abril; 513/2014 de 24-06 y 886/2014 de 23 de diciembre; 505/2016 de 09 de junio; 568/2016 de 28 de junio; 615/2016 de 08 de julio o 714/2016 de 26 de septiembre; entre otras muchas). Esta doctrina jurisprudencial establece que una cosa es el hecho negativo, cuya prueba no se puede pedir al acusado bajo ningún concepto, y otra bien distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos o desvirtúe o desacredite tales hechos que sostiene la acusación, pues esto debe probarlo quien lo alega. El equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen o limiten la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( STS 09 de febrero 1995) o que impidan tener por probados esos hechos de la acusación y estas circunstancias deben quedar tan probadas como el hecho mismo imputado ( SSTS 1.270/04 de 08 de noviembre; 467/2015 de 20 de julio; 544/2016 de 21 de junio; 714/2016 de 26 de de septiembre; 912/2016 de 01 de diciembre; 200/2017 de 27 de marzo o 240/2017 de 05 de abril, entre otras).

La falta de esa prueba del hecho impeditivo alegado puede corroborar la acusación en el sentido de que la prueba de la acusación queda incontestada ( SSTS 513/2014 de 24 de junio; 705/2015 de 12 de noviembre; 568/2016 de 28 de junio o 615/2016 de 08 de julio, entre otras)

En el caso de autos, y ello es transparentemente claro en la sentencia impugnada, se condena en base a los hechos positivos demostrados por la acusación: testimonios policiales, documentación resultante de estas actuaciones o aportada por las partes, periciales efectuadas y falta de verosimilitud de la declaración de descargo. Sólo se apostilla que no concurre prueba alguna o suficiente de lo alegado por la defensa que desvirtúe el material inculpatorio.

No existe, pues, infracción de garantía alguna o quiebra de la presunción de inocencia, debidamente destruida por la prueba practicada.

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO .- En relación al argumento congénere del recurrente concerniente a la existencia del, al parecer, omnipresente error en la valoración de la prueba, debemos repetir una vez más, que las facultades del Tribunal de Apelación, no son pocas, se pueden concentrar en los siguientes puntos:

A).- Una completa y nueva evaluación de la aplicación del Derecho efectuada en la sentencia de instancia, para lo cual no tiene restricción alguna. Tiene así entera libertad para las cuestiones de índole estrictamente jurídica con pleno respeto a lo declarado probado en instancia. De este modo, puede absolver en caso de sentencias condenatorias, efectuar una reforma peyorativa, siempre que se respete el principio acusatorio, o condenar en lugar de absolver, igualmente dentro del respeto al referido principio acusatorio, así como, por imperativo del principio de legalidad, corregir los errores de aplicación del Derecho que contenga la sentencia de instancia.

B).- Una valoración nueva y completa de la prueba puramente documental en base a que la posición del Tribunal de Segunda Instancia en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de Primera Instancia. Ha de tratarse de una estricta prueba documental, literosuficiente y trascendente ( STS 18/2022 de 13 de enero) . La única diferencia con el supuesto anterior es que si la sentencia ha sido absolutoria o se trata de agravar la condena, no puede dictar condena o agravación, sino anular la sentencia y, eventualmente, el juicio y disponer que se efectúe por el mismo u otro juez, nueva resolución y nuevo juicio, en su caso. Así figura en el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente desde el 06 de diciembre de 2015.

Ello no autoriza, no obstante, a una nueva valoración global de la prueba documental ni hace atendible otra reelaboración sobre la misma que pudiera llevar a conclusiones diferentes de las reflejadas en el relato histórico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en su seno un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, lo que puede llevar a un sentido diferente del global de la prueba ( SSTS 630/2020 de 24 de enero o 1010/2021 de 20 de diciembre).

C).- Control de las garantías procesales, con el mismo resultado anulatorio antedicho en caso de contravención, y de las demás garantías constitucionales y legales, señaladamente la presunción de inocencia, lo que permite dictar, en su caso, una revocación de la condena dictada.

D).- En lo referente a pruebas personales las facultades del Tribunal de Apelación no son las mismas, debiendo incluirse en las pruebas personales aquellas de tal naturaleza, aunque puedan estar documentadas en autos ( STS 9/2022 de 12 de enero) .

Ya hemos visto que el Tribunal de Segunda Instancia tiene plenas facultades para examinar la correcta subsunción en la Ley de los hechos declarados probados y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero su facultad de revisión sobre el factum consecuente a la valoración probatoria, cuando de pruebas personales o personales documentadas se trate, es otra cosa, pues se encuentra restringida.

Tal limitación implica que a través de la apelación no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de la Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1135/2017 de 13 de julio). No es jurídicamente posible revalorar la prueba ( STS 24/2022 de 13 de enero) El Tribunal de apelación traspasa su función de control cuando acomete una nueva valoración, que es legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no se ha realizado a su presencia, infringiendo con tal conducta las normas del procedimiento ante el Jurado ( artículo 3 LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( artículo 741 LECrim), de las que se sigue que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que ha de valorar la prueba, racionalmente y en conciencia ( STS 326/2021 de 22 de abril).

La prueba de esta naturaleza que procede del Tribunal de Primera Instancia tiene dos niveles o se puede considerar desde dos puntos de vista:

a).- Material.- Es la valoración probatoria misma, la percepción y evaluación de lo que el Juez percibe en el acto de la vista oral; función en la que el órgano ad quem no puede substituir al órgano a quo, precisamente porque la apelación, que activa la competencia funcional del órgano ad quem, no es un nuevo juicio propiamente dicho.

b).- Lógica o Formal.- Está referida al control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto y que constituye la misión básica del Tribunal de Apelación, salva sea la prueba puramente documental ( STS 977/2021 de 13 de diciembre). Abarca tres aspectos:

1º).- Error omisivo.- Se produce cuando no se han tenido en cuenta determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto se oponen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Es decir, existe un error en la construcción del factum al incluirse extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos ( SSTS 610/2018 de 29 de noviembre).

2º).- Error deductivo.- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario ( SSTS 324/2020 de 17 de junio; 821/2020 de 27 de octubre de 2021; 587/2021 de 01 de julio).

3º).- Error material o integrativo.- Aparte de ello, la modificación del hecho probado de la sentencia puede resultar de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los muy limitados supuestos del artículo 790.3 LECrim completando el material probatorio posible ( SSTS 805/2021 de 20 de octubre o 974/2021 de 10 de diciembre). Respecto de la prueba que se practica en segunda instancia el órgano ad quem está en la misma posición que el órgano de instancia respecto de la que tuvo lugar a su presencia, al igual que ocurre con la prueba estrictamente documental, se incorpore cuando se incorpore. En relación a la totalidad del material probatorio esta nueva prueba, personal o no, permite y exige una reelaboración global del razonamiento probatorio efectuado en instancia. Así, este complemento de prueba tiene la potencialidad de evidenciar un error resultante de la evaluación no integral efectuada por el órgano de instancia, permitiendo modificar el factum.

En el caso de autos, es obvio que las pruebas practicadas son todas de carácter personal puro o personales documentadas por lo que si concluimos que no existe error deductivo, que es lo que se achaca a la sentencia de instancia, es obvio que hay que validar la misma.

Pues bien, es patente que en el caso presente se ha practicado prueba bastante y que ella ha sido valorada correctamente conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Así:

a).- Ninguna duda puede caber de la falsedad de las prendas intervenidas al acusado, que eran imitaciones de los originales con utilización de personajes y logos de la marca comercial Disney, entre otras, falsedad e imitación que se deducen de la falta de autorización del titular de la marca, las condiciones de fabricación y comercialización de las prendas y así resulta de la investigación y testifical de los agentes de Policía Local especializados, aunque sólo sea a través de su experiencia, en este tipo de delitos.

b).- Es igualmente obvio que las prendas se intervinieron por la Policía Local en el establecimiento "Ding Sheng", perteneciente a la entidad "Jaxin Textil S.L.", propiedad del acusado, situado en una nave industrial en el Polígono Industrial Aeropuerto de Sevilla y adaptada a la venta al parecer al por menor. Asímismo queda probado por la documental y testifical el número de prendas intervenidas con logotipos de la marca Disney, Fortnite Mafalda, precio de venta, la factura y aspecto de tales prendas y la titularidad de la nave y el negocio, titularidades que el acusado admite, pues lleva, además, un tiempo dedicado al comercio de prendas de vestir.

c).- Es inasumible que el acusado no supiera que las prendas eran falsificadas y que algo tan universal como Disney y sus personajes no haya llegado jamás a oídos del acusado. Aunque en su país de origen no hubiera oído hablar de Disney, lo que es increíble y sin que acertemos a averiguar causa alguna para que la República Popular China bloquease tan inocente información, el acusado lleva tiempo dedicado al comercio de ropa en España, tiempo sobrado para enterarse de algo tan conspicuo y omnipresente como la existencia de esos personajes que son los que precisamente vende y, por añadidura, lo hace porque esos personajes tienen mercado.

d).- Es inconcebible que el acusado, dueño de su negocio y de la sociedad interpuesta que lo titula, no decida qué se vende en su negocio y que pueda creer que los productos que trae de Italia a esos precios puedan ser auténticos, cosa de lo que no se cercioraría, algo inverosímil en un empresario.

e).- Dejando aparte que sea notorio que Disney tiene registrados a los personajes icónicos y definitorios de esta marca, como Mickey, Minnie, Donald etc., así como Fortnite y Mafalda los propios, está documentada en autos los certificados de registro de los personajes utilizados en las prendas intervenidas, al menos los de Disney. La discusión sobre las consecuencias de este registro se hará en otro considerando.

f).- Alega también, que el material que vende es de baja o mala calidad y que es imposible que nadie las tome por auténticas. La baja calidad es obvia, su propio precio lo demuestra, y ya la certifican los testigos. Admitiendo que la dicha calidad sea la ínfima que quiere la defensa a efectos del argumento, no se puede estar en modo alguno de acuerdo con las consecuencias jurídicas que extrae el alegante, como razonaremos en la calificación jurídica.

g).- Los agentes han testificado que el acusado no presentó facturas ni documentos acreditativos de los derechos de los titulares de las figuras y elementos utilizados en las prendas intervenidas

Este conjunto probatorio que se desprende de la sentencia impugnada es suficiente y está racional y correctamente valorado, por lo que no existe error alguno en la valoración de la prueba.

TERCERO .- En cuanto a la valoración jurídica que hace acerca de la calidad del material falsificado y su susceptibilidad para integrar el tipo, debemos comenzar diciendo que es elemento material del tipo el que sean de igual o similar clase los productos o servicios poseídos o introducidos en el comercio. Ello hace referencia a que los productos intervenidos que llevan esa marca deben ser los mismos que comercializa el propietario de esa marca. Ello es obvio ya que una mera ojeada al material intervenido revela de modo inmediato la identidad o similitud. Por otra parte, es algo esperable por cuanto los propietarios de estos derechos licencian sus derechos a fabricantes legítimos de ropa para la comercialización de la misma en mejores condiciones de venta por cuanto es notorio que la incorporación de tales signos es un reclamo comercial muy poderoso que motiva a la adquisición del producto a muchos consumidores o refuerza su decisión en muchos otros. Le sería imposible al acusado vender ese tipo de ropa sin tal reclamo.

Con respecto al argumento acerca de la mala calidad del producto y de la necesidad de que el signo identificador sea objetiva y razonablemente confundible con el auténtico de modo que el producto imitado lo haya sido tan burda o contrahechamente que sea imposible no averiguar su falta de autenticidad, hemos de decir que tal alegación hace referencia a la antigua jurisprudencia relativa al " riesgo de confusión". La misma está hoy superada, máxime tras la reforma de la redacción del tipo, y cabe hacer las siguientes consideraciones.

Así caben dos posibilidades:

a).- Considerar que constituye infracción penal la conducta de introducción en el mercado de un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean a dicha comercialización, ya que el bien jurídico protegido por la marca no es el interés del consumidor, sino el derecho del empresario a identificar en el mercado sus productos o servicios.

b).- Considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone.

Dentro de la primera opción se llama la atención sobre que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas.

El artículo 4.1º de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre, de Marcas, dispone que se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

También hay que tener en cuenta que las intervenidas son marcas o signos distintivos notorios, de renombre mundial y tal y como se dispone en el artículo 8 de la vigente Ley de Marcas son objeto de una protección especial y reforzada, pues no se exige que los productos o servicios sean idénticos o similares a los protegidos por los signos anteriores, tal y como sí requiere el artículo 6.1 de la misma Ley para el resto de marcas y se puede suponer el carácter universal del conocimiento de su registro.

El tenor del actual artículo 274, que es donde se tipifica el delito, se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos intervenidos al acusado. La exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca o signos distintivos de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originales ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada.

Teniendo en cuenta cual es el bien jurídico protegido, para que sea de aplicación el tipo del artículo 274.2 del Código Penal, basta con que a sabiendas se posea para la comercialización o se ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que suponen una infracción de los derechos de explotación exclusiva del titular de los mismos, y partiendo de que el signo sea al menos "confundible", no se requiere que los objetos o los complementos falsos, por sus características y calidad, o por el precio o lugar en que se comercialicen puedan inducir a error al comprador sobre su autenticidad, pues entonces, además podría concurrir un delito de estafa.

En todo caso, señalar que aunque la falsificación fuera de mala calidad, y los productos intervenidos una vez puestos o usados pueden ser confundibles, es claro que se estaban vulnerando los derechos explotación exclusiva del titular, dada la similitud extrema de los signos y con ello se le causan unos evidentes perjuicios a la sociedad titular del derecho de propiedad industrial. Ello no solo porque con la masificación del producto la marca se devalúa, sino también porque el titular de la misma, con tales falsificaciones, pierde posibles compradores, no solo a aquellos que hubieran comprado el producto original en vez del falso, sino también los que debido precisamente a la masificación ilegal del producto no compran el original ( por todas, SSAP Sevilla (Secc. 4ª) nº 187/2009 de 27-03 o Sevilla (Secc. 4ª) nº 406/2009 de 03-07).

La confusión entre la prenda falsificada y la original no tiene por qué producirse en el adquirente. De hecho resulta harto difícil imaginar que quien compra una prenda de este tipo en un mercadillo o en un polígono industrial pueda creer que está adquiriendo, a un precio notablemente inferior al conocido de mercado, una prenda auténtica. No se trata con este tipo de proteger del engaño al consumidor final, sino de salvaguardar la propiedad industrial del titular de los derechos registrados, la imagen y el prestigio de la marca. No estamos ante un tipo de estafa o falsificación que punificara el error al que se induce al consumidor que compra lo que de otras forma no hubiera comprado, lo que es absurdo en este tipo de comercio. La confusión verdaderamente relevante, la que daña el prestigio y la propiedad industrial del titular de la marca, es la que se puede producir cuando la prenda comercializada entra en la cadena normal de uso. La trascendencia la calidad de la imitación sólo excluye excepcionalmente la tipicidad cuando se trata de falsificaciones burdas, fácilmente apreciables y que tiene una semejanza poco cercana con el original. Es decir, en el mercado de ropa de marca, si las prendas que se ofrecen a los consumidores no presentan un mínimo de analogía con las originales, de suerte que pueden ser reconocibles como groseras imitaciones en un somero examen a primera vista, no se podría asumir que existiese un riesgo o compromiso para el bien jurídico tutelado, lo que se ha apreciado en muy contadas ocasiones. La semejanza cercana no es un plus de antijuridicidad que justifique la cualidad penal de la acción, sino que esta deviene directamente de lo especificado en la Ley: infracción de los derechos de propiedad industrial utilizando signos distintivos idénticos o confundibles o parangonables con los originales. La confusión en la que incurran o no los adquirentes de los productos falsificados no es un elemento que configure el tipo penal en modo alguno y no abarca el llamado al denominado "riesgo de asociación" o el " riesgo de depreciación", también amparados en el tipo. ( SSAP Zaragoza (Sección 3ª) número. 154/2018 de 06 de abril; Barcelona (Sección 2ª) número. 621/2018 de 26 de septiembre o Sevilla (Sección 1ª) número. 290/2019 de 25 de junio).

En el caso de autos, las marcas o signos distintivos son, por lo demás, muy parecidos a los originales y las prendas son susceptibles de llamar por sí mismas a engaño al público o a desmotivar la adquisición de originales, causando así un perjuicio al titular del derecho registrado.

Tampoco hace falta alguna que en la etiqueta o tigra aparezca el logotipo o alusión alguna al registro del signo o marca para incurrir en el tipo. Es obvio que las sutilezas de la composición de la tigra son opacas al entendimiento y a las finalidades del consumidor.

CUARTO .- En lo relativo al argumento tan formalista del error en la aplicación del artículo 274.2 del Código Penal por falta de acreditación del registro de los diseños y dibujos de las prendas intervenidas es cierto que el elemento normativo del tipo penal consiste en la existencia de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, de origen internacional o nacional, debiendo recordarse que la Ley 17/2001 de 7 de diciembre, de Marcas está armonizada con el Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 o al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas de 27 de junio de 1989; el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC), que forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 15 de abril de 1994; así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994.

Puede ser discutible que la protección a la marca notoria, y Disney y sus personajes son lo más notorio que cabe imaginar, alcanza o no al ámbito penal o sólo a la esfera civil y administrativa, como se ha hecho en diversas sentencias, aunque no hay unanimidad, en base a la interpretación estricta de los artículos 8, 9 y 34 de la Ley de Marcas y artículos 6 bis del Convenio de París, ámbitos en los que no necesita acreditación documental la pertenencia de tales derechos.

Pero ni siquiera es necesario embarcarse en ese debate pues, al menos consta en autos (fols. 36 y 37) el número de marca española o de la Unión Europea respecto de Disney. Si se introducen los números de registro o códigos identificativos aportados en la página web de la European Union Intellectual Property Office (EUIPO) se comprueba con toda facilidad la veracidad de la información aportada por la entidad defraudada y ello es más que suficiente para integrar el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado. Es obvio que tras la entrada en vigor de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, y del Real decreto 1.065/2015 de 27 de noviembre, que regula el sistema LexNet, la presentación de documentos mediante copias fotocopiadas o escaneadas de los originales es perfectamente válida.

QUINTO .- Mayor enjundia cabe predicar del resto de los motivos.

En primer lugar, el relativo a la motivación decisional y la substitución por la expulsión del territorio nacional.

En lo referente a la dosimetría de la pena, que se protesta simplemente porque la pena superior a un año impuesta a un extranjero conlleva por ministerio de la Ley la expulsión a salvo de determinadas excepciones, la sentencia impugnada justifica el quantum de pena de forma parca. Hace referencia a que ni de las circunstancias personales ni de la entidad de los hechos se deduce la necesidad de un especial reproche punitivo. La expresión no es disémica o anfibológica por cuanto esa falta de necesidad de reproche punitivo se refiere a la totalidad de la banda de pena, que es lo que se tiene que considerar, en cuyo caso tiene sentido la expresión por cuanto se impone en el punto medio, por más que no pueda el Tribunal sobrepasar la cuantía de la solicitada por las acusaciones por ministerio del artículo 789.3 LECrim.

En segundo lugar, expresa que no procede la pena en su menor extensión por cuanto se da "ausencia de cualquier circunstancia que haga necesario una minoración de la peligrosidad criminal", expresión semánticamente sin sentido salvo que substituyamos ausencia por presencia.

La pena debe fijarse con arreglo a los preceptos objetivos concurrentes y a las circunstancias de gravedad del hecho y personales del autor. Debe considerarse toda la banda aplicable al delito que la Ley señala y, atendiendo a esos criterios objetivos y subjetivos mencionados y a las alegaciones al respecto de las partes hallar una magnitud adecuada. Si esa concreta magnitud está dentro del máximo que piden las acusaciones, se puede pronunciar tal condena sin problema y, si no lo está y las acusaciones han pedido en cuantía legal, habrá que minorar la inicialmente considerada por el Tribunal a ese máximo.

En el caso de autos, son de aplicación los artículos 61 y 66.1, 6ª del Código Penal al tratarse de delito consumado sin circunstancias modificativas y se puede, pues recorrer toda la banda de pena aplicable al delito, pero sin sobrepasar los dieciocho meses de prisión que pide el Fiscal, única acusación presente. Por tanto la pena posible en abstracto a imponer en lo relativo a la prisión, es de seis meses a tres años.

La Iltma. Sra. Magistrada a quo justifica de forma parca, pero suficiente la imposición de la pena en el punto efectuado. Además, analizando con más profundidad las circunstancias concurrentes esta sala considera que conducen a lo mismo.

Las circunstancias adicionales concurrentes son:

a).- El perjuicio ocasionado a las compañías no es alto o excesivo en sentido económico, se evalúa en 2.572 € en total, si bien el perjuicio moral o comercial a las marcas con este tipo de conductas, que suuponen un decremento en su prestigio y fondo de comercio, es mucho mayor, como ya se ha razonado.

b).- El acusado carece de antecedentes penales, lo que es un parámetro favorable.

c).- Se acusa por el artículo 274.2, cuando todo apunta a que el acusado se dedicaba al comercio al por mayor, por lo que pudiera haberse considerado el artículo 274.1,b), que establece pena mayor y ello porque el acusado tiene licencia municipal de comercio al por mayor textil número 764/09 de 22 de septiembre de 2017 (fol. 2) y regenta una nave industrial, no una tienda. Es obvio que no se puede cambiar el tipo imputado, pero las circunstancias en que el acusado desarrolla su comercio deben también tenerse en cuenta.

El conjunto de estos factores hace adecuada la pena que pide el Fiscal, que no se sobrepasa por el Tribunal a quo.

No encuentra esta Sala argumento alguno, pues, para minorar la pena en la cuantía que impetra el recurrente.

En lo relativo a la expulsión decretada, la misma es una decisión que ha de tomar el órgano jurisdiccional por ministerio del artículo 89 del Código Penal. El artículo 89 establece como criterio general la expulsión del territorio nacional de extranjeros que no sean ciudadanos de la Unión Europea y aunque su residencia no sea ilegal ( STS 927/2016 de 14 de diciembre o AATS 888/2020 de 10 de diciembre o 121/2021 de 21 de enero) siempre que se imponga pena de prisión superior a un año y no tengan tan particular arraigo en España que la expulsión resulte desmedida e/o injustificada.

Así, los párrafos 1 y 4 de este artículo establecen que:

1.- Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

4.- No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Una vez comprobada la falta de arraigo los criterios para modular la medida son a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva ( STS 363/2020 de 02 de julio). Por eso, en determinados casos y con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso y de que el reo simplemente haga viaje de ida y vuelta, posiblemente con otra identidad, burlando a la Justicia Penal; se permite ordenar el cumplimiento de hasta dos tercios de la condena, con el límite absoluto, supere o no esos dos tercios, de la concesión al reo del tercer grado o la libertad condicional. Se trata este cumplimiento parcial de una medida que es de aplicación excepcional a los casos en que concurran las circunstancias legales ( STS 164/2018 de 06 de abril).

La expulsión es, pues, el criterio general y que sólo puede impedir el particular arraigo y el cumplimiento parcial es una decisión discrecional y motivada del Tribunal en base a unos criterios rectores y finalidad tasada.

Existe lo que algunos consideran una presunción de arraigo para extranjeros con al menos diez años de residencia y otros, más propiamente, una limitación del ámbito penal de la expulsión por razón del delito cometido para este tipo de extranjeros. Así, los que lleven residiendo más al menos diez años de residencia en España sólo pueden expulsarse cuando además, la medida se acuerde por razón de la comisión de graves delitos y se aprecie riesgo de recidiva (delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años) o, en todo caso, en supuestos de delitos relacionados con el terrorismo; circunstancias que no son, obviamente, las del caso.

Procede, pues, considerar la expulsión del reo. Sin embargo, la decisión tomada nos parece precipitada y desacertada por dos motivos:

a).- El reo no ha tenido oportunidad de acreditar arraigo lingüístico, personal, familiar, social y/o laboral en España y nada de ello se razona en la sentencia impugnada ni ha habido debate en el juicio sobre este punto.

b).- Tiene concedida autorización de residencia de larga duración desde el 23 de agosto de 2012 (fol. 21), es decir, ocho años y dos meses si contamos la fecha de la sentencia, los diez años en la actualidad. Como conforme al artículo 148.1 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de Extranjería, sólo pueden obtener residencia de larga duración "los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", es obvio que el acusado ha estado en España más de esos diez años, trece años y dos meses si consideramos una fecha o quince años si consideramos la fecha del juicio, por lo que no puede ser expulsado exarticulo 89 del Código Penal.

Por ello, debe dejarse sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia, aunque por motivo distinto al invocado por el apelante.

SEXTO .- En lo relativo al monto de la responsabilidad civil y sin perjuicio de la legitimidad del Ministerio Fiscal para ejercitar la acción civil por los perjudicados, lo cierto es que sólo ha tomado interés en el pleito la entidad "Disney Enterprises Inc." y no se conoce si las otras dos entidades reclaman o no por los perjuicios causados, habiendo desatendido el requerimiento del Juzgado, y la cantidad indemnizable a Mafalda es nimia.

Por ello, debe acogerse la alegación subsidiaria del recurrente y reducir la responsabilidad civil a la cantidad de 1.591,80 € a favor de DISNEY ENTERPRISES INC".

SÉPTIMO .- No procede imposición de costas de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al criterio de la Sala y dada la configuración de esta concreta apelación, si bien confirmamos las impuestas en la primera instancia.

OCTAVO. - Habiéndose incoado el presente procedimiento en la primera instancia con posterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor del actual texto de los artículos 792 y 847 LECrim conforme al punto primero de la D.T. Única y Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 de 05 de octubre, cabe contra la presente recurso de casación.

SEXTO.- Procede, en aplicación de los artículos 792.5 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril, comunicar la presente, sin pie de recurso, a las entidades DISNEY y FORTNITE a los despachos de abogados mencionados en el folio 5 de las actuaciones por correo postal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;