Sentencia Penal 300/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 11293/2021 de 07 de junio del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriores se han declarado probados, después de valorar en conciencia y en su conjunto la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio y testifical.

Antes del análisis de dicha prueba, habremos de referirnos a las cuestiones previas que se plantearon al inicio de la vista, agrupándolas según su naturaleza.

En cuanto a las cuestiones previas relacionadas con el objeto mismo del juicio, tanto el Ministerio Fiscal -que no formula acusación- como la acusación particular y las defensas, estuvieron de acuerdo en aclarar que el objeto del juicio no podía estar referido a hechos presuntamente constitutivos de un delito de cohecho del artículo 419 CP, exclusión que resulta evidente desde el momento en el que el auto de apertura del juicio oral excluyó dicho tipo delictivo de una manera expresa. En dicho contexto, resulta igualmente claro que no obstante haber sido mencionada tal cuestión en algún momento del juicio, el mismo no tenía como objeto el hecho que en el escrito de la acusación particular aparece vinculado a dicho delito de cohecho, concretamente la afirmación "que los acusados piden a mi mandante dinero para que no se procediera a la incautación del tabaco, negociando dicha circunstancia con el marido de ésta" (página 3, 5º párrafo).

Asimismo en relación con el objeto de enjuiciamiento, la acusación particular planteó como cuestión previa lo que denominó causa de nulidad, argumentando que el procedimiento se tendría que haber acumulado a unas Diligencias Previas seguidas por falsedad documental ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, al tratarse según dicha parte del mismo hecho. Tanto el Ministerio Fiscal como las defensas se opusieron a dicha causa de nulidad.

Dicha cuestión no puede ser estimada. Sin perjuicio de que su planteamiento no deja de resultar extemporáneo no constando que la acusación particular haya pedido en su momento la acumulación a la que se refiere, lo cierto es que, examinadas las copias de aquellas Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1, no se aprecia la pretendida identidad de hechos. Dichas Diligencias Previas consta terminaron mediante un auto de sobreseimiento de 7 de marzo de 2019 (F 174 del Rollo), al considerar el órgano de instrucción inocua la pretendida "falsedad" que habría consistido en añadir a posteriori y en dependencias policiales, la funcionaria encargada de recepcionar el acta de incautación, los números concretos de los funcionarios intervinientes en el encabezamiento del acta -coincidentes con los números de los funcionarios que ya constaban como firmantes-, con la simple finalidad de posibilitar su registro y tramitación administrativa, habiendo explicado la propia funcionaria que dicha adición pudo haberla realizado cuando el acta ya había sido fotocopiada para su entrega en otras dependencias, motivo que puede a su vez explicar que en algún ejemplar siguieran sin figurar en el encabezamiento los números de los funcionarios intervinientes.

Con independencia de que la acusación particular, si consideraba que este hecho concreto ya había sido objeto de otro procedimiento, podía haberlo excluido de su conclusión primera, lo cierto es que en el propio escrito de la acusación particular la pretendida falsedad documental no está sólo asociada a la adición de los números de los funcionarios objeto de aquellas Diligencias Previas, sino también yendo más allá, a la afirmación contenida en el escrito de acusación sobre la confección del acta misma fuera del lugar y del momento del registro. Por tal motivo, esta cuestión de la acusación particular no puede ser estimada, no existiendo la identidad de hechos pretendida.

En relación con los medios de prueba, el Ministerio Fiscal interesó la admisión como más documental de sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla condenando a la denunciante y a su marido por delito de contrabando, más documental cuya incorporación a los autos fue admitida por el Tribunal, sin perjuicio del alcance de su valoración en el momento procesal oportuno.

También en relación con las pruebas a practicar en el acto de la vista, las defensas que las habían planteado, retiraron las cuestiones previas relacionadas con nulidades derivadas de vulneración de derechos fundamentales, tanto en relación con las diligencias de intervención telefónica, como en cuanto a la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento.

Asimismo en cuanto a esta última prueba, la acusación particular aportó una nota indicando el minutaje interesado para el visionado, solicitando en concreto que dicho visionado tuviera lugar antes de la fase de informe, sin perjuicio de que finalmente la acusación particular renunció a dicho visionado.

También sobre la grabación, interesaron el minutaje correspondiente las defensas de los acusados, solicitando el momento de su visionado durante la prueba de interrogatorio de los acusados.

SEGUNDO.- Como señala la STC 201/2012, 12 de noviembre, con cita de la STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5). Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril).

En el presente caso la prueba practicada no se estima suficiente para el dictado de un fallo condenatorio de los acusados debidamente motivado.

La grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento regentado por la denunciante, que este Tribunal ha tenido oportunidad de visionar, no termina de revelar ningún acto concreto e inequívoco de apoderamiento ni tampoco la acusación ha señalado en su escrito el momento concreto y la forma en que esta sustracción tuvo supuestamente lugar. A ello se suma la existencia de zonas como la parte exterior del local -sin cámara de seguridad-, manteniéndose versiones contradictorias de las partes sobre lo allí ocurrido, concretamente sobre la devolución de dinero al marido de la denunciante por parte del agente Gervasio y sobre la confección también por dicho agente, del acta de incautación del tabaco.

En dicho contexto, tras la valoración conjunta de la prueba que ahora se expondrá, no consideramos que existan razones para otorgar mayor credibilidad a la denunciante y a su marido que a los funcionarios de policía acusados.

TERCERO.- Resulta indiscutido que el día 19 de mayo de 2015 sobre la hora indicada, en el establecimiento de la denunciante tuvo efectivamente lugar una diligencia cuyo objeto consistía en búsqueda e incautación en su caso de tabaco de contrabando, tabaco que efectivamente vendía la denunciante en su local y fue el objeto de la intervención de los agentes ahora acusados.

Consta igualmente acreditado que además de las cantidades de tabaco de contrabando que fueron incautadas, también fueron hallados dentro del local en lugares tan insólitos como la propia nevera del establecimiento, distintas cantidades de billetes, billetes que fueron agrupados y ordenados para su cómputo.

En dicho contexto se atribuye a los agentes acusados un delito de hurto del artículo 234 CP que habría consistido, según la acusación, en llevarse del local haciendo suyos billetes por un valor de 17.350 €, y asimismo un delito de falsedad documental al entender la acusación que no es cierto que el acta se extendiera en el lugar y en el momento del registro sino en un momento distinto y sin entrega de copia a la interesada.

En el relato que de estos hechos se hace en el escrito de acusación, destaca en general -salvo en cuanto al agente Gervasio-, una ausencia de individualización de los actos que se atribuyen a cada uno de los acusados que intervinieron en el registro, individualización que no carece de interés, particularmente para agentes como Hermenegildo, quien permaneció la mayor parte del tiempo fuera del establecimiento, como la propia denunciante ha admitido, así como en general para los agentes uniformados, que fueron avisados el mismo día de su práctica para cumplir funciones de apoyo a la operación.

En tal sentido, no consta la existencia de un concierto previo entre los agentes para desplegar esta actuación en concreto ni que se tratara de un servicio organizado de manera premeditada por los seis acusados, aspecto que tampoco se describe en el escrito de acusación. Tal concierto para dicho servicio ha sido negado por los acusados, quienes en esencia han venido a coincidir en que la idea de practicar la inspección en dicho establecimiento partió del agente Gervasio que intervenía junto con Eulalio, obteniendo para ello la necesaria autorización de sus superiores, interviniendo el resto de los agentes -que aparecen uniformados- dentro de su turno ordinario de ese día con la misión de prestar el apoyo de sus patrulleros, desconociendo el contenido de la actuación hasta el momento mismo de comenzar dicho turno.

Esta explicación resulta compatible con la ofrecida por el testigo policía nacional con nº NUM006, Jefe de la Sección de Seguridad Ciudadana del distrito Macarena ya jubilado, quien ha manifestado que junto con el Jefe de grupo - Pastrana- organizaron ese servicio, a instancias de Gervasio, que era quien tenía la información sobre la venta de tabaco de contrabando en el local y otro funcionario. Se concedió la autorización a ambos funcionarios, no siendo necesaria ninguna autorización ni orden más, sin perjuicio del apoyo por zetas uniformados. El propio inspector jefe NUM007 (Asuntos internos) llegó a aclarar que a lo largo de la investigación en ningún caso pudieron establecer que se tratara de una banda organizada, añadiendo espontáneamente que los agentes ni siquiera se llevaban bien entre ellos.

CUARTO .- Centrándonos en los hechos objetivos relatados en el escrito de acusación, la sustracción que se atribuye a los acusados también se describe en forma un tanto imprecisa, aludiéndose a la introducción por los agentes de dinero "en bolsas, incluso en una caja que también contenía tabaco" e igualmente aludiendo al hecho de que el acusado Gervasio "mete en una bolsa el dinero y se introduce la misma en el bolsillo izquierdo saliendo a renglón seguido del establecimiento".

Sobre la primera de tales acciones, ha explicado el acusado Eloy, que dispuso a tres de los agentes a buscar el tabaco, mientras que Eulalio, Francisco y el propio Eloy se dedicaban a contar el dinero. Ello sin perjuicio de que una vez vieron que la cantidad de tabaco incautada no superaba los 15.000 €, no siendo por ello el hecho constitutivo de infracción penal, no procedieron a la incautación del dinero hallado, que por el mismo motivo tampoco tiene reflejo en el acta.

Sobre el dinero que se dice introducido subrepticiamente por los agentes en la caja del tabaco intervenido, esta acción no consta acreditada ni se observa en el visionado de la Cámara de seguridad. Como ha explicado el acusado Eloy, el tabaco fue contado y ordenado (Cam 1, 23:00:00) y fue sacado en una caja y algunas cajetillas sueltas en una bolsa. Se puede observar en las imágenes de la cámara de seguridad el momento en el que la caja, una vez llena, va a ser transportada fuera del establecimiento, sin que se aprecie que la misma contenga algo distinto del propio tabaco intervenido, que por la propia forma de las cajetillas, cuadraba exactamente dentro de la caja que se usó (Cam 4, 23:28:30). Según Faustino, iba metiendo el tabaco en las cajas y era fácil de contar, si bien tuvieron que descontar un paquete de tabaco que el marido de Sofía se estaba fumando.

Con independencia de que efectivamente puede observarse que los agentes y la propia denunciante manejan distintas bolsas, tampoco se observa en qué momento se produce la supuesta sustracción de dinero en el interior de las mismas, máxime teniendo en cuenta que los propios agentes se han referido a la incautación de cajetillas sueltas introducidas en bolsas, sin que en cualquier caso resulte posible conocer su contenido con el simple visionado de las imágenes. Debe notarse en cualquier forma que la bolsa blanca en la que sí es visible la introducción de dinero y que se encontraba sobre el mostrador, quedó en poder de la denunciante (Cam 1, 23:28:05).

Por la acusación se ha pretendido una supuesta actitud furtiva de los acusados durante la actuación, entendiendo que llevaron a cabo el recuento del dinero a espaldas de la denunciante o a escondidas de la misma, sosteniendo la denunciante que no se percató del lugar en el que estaban poniendo o depositando el tabaco y el dinero, lo que no es cierto, teniendo en cuenta que la denunciante estuvo presente y moviéndose con libertad en el interior de la tienda durante la intervención, incluso auxiliando a los funcionarios, con bolsas y gomillas para el dinero, y desde luego pudiendo hablar libremente por teléfono (Cám 1, 23:26:00).

Así, Eloy explicó y así también se observa en la grabación, que durante el recuento del dinero, la denunciante siempre estuvo presente alrededor del mostrador, siendo ella misma quien ofreció una bolsa a dicho acusado para ir guardando dichos billetes y entregó al agente Cornelio que el mismo le había pedido para poder organizarlos mejor, detalle este último que ha sido negado por la denunciante, señalando la denunciante que no le dijeron para qué eran las Cornelio, pese a que es claramente observable en la grabación. En dicha misma secuencia el acusado Eulalio aparece sumando y organizando el dinero (Cám1, 23:00:00), diciendo las cantidades al oficial y a la denunciante que se encontraba cerca de él, llegando a mostrarle la calculadora con la suma que arrojaba la misma, ascendiendo aproximadamente según dicho acusado, a 8.500 euros en billetes de 50 euros y 2.000 euros en monedas, dinero que cuando terminó el recuento se quedó en el mostrador.

QUINTO .- Sobre el dinero que se dice introducido en el bolsillo trasero del pantalón de Gervasio, el propio acusado en su declaración ha admitido que efectivamente portaba dinero en el bolsillo trasero derecho del pantalón en una bolsa verde, secuencia que puede observarse en la grabación de las cámaras de seguridad (Cam 1, 23:35:25 y Cam 4, 23:35:42). Según dicho acusado explicó, se dirigió portando dicho dinero hasta la puerta del establecimiento donde se encontraba el marido de la denunciante, con la finalidad de presionar al mismo para que revelara el origen de dichas cantidades de dinero y la ubicación de ciertas naves o almacenes de gran tamaño donde el agente tenía información y fundadas sospechas de que se encontraban los depósitos de tabaco de contrabando, siendo en todo caso su intención devolver tal cantidad a su dueño, como así hizo.

Dicha secuencia no consta en la grabación, si bien el agente la sitúa fuera del local, donde no hay cámaras. La devolución del dinero ha sido confirmada por el acusado Francisco, quien se ha referido igualmente a la intención de Gervasio de obtener de esta forma información sobre el posible origen ilícito de dicho dinero. Sobre esta última afirmación, puede traerse también a colación la sentencia aportada como más documental por el Ministerio Fiscal, sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla, que no solamente pudiera apuntar a la existencia de eventuales ánimos espurios, sino también a la justificación de esta intervención policial y el carácter fundado de las sospechas a las que dicho acusado se ha referido, teniendo en cuenta que dicha sentencia condenatoria de la denunciante y su marido, alude efectivamente a la incautación en noviembre de 2016 de elevadas cantidades de tabaco en distintas ubicaciones.

La denunciante por su parte ha insistido en que el agente Gervasio no devolvió dicho dinero, pero la prueba practicada, como ahora se verá, inclina a albergar muy serias dudas sobre la fiabilidad de sus manifestaciones, con independencia de que la propia denunciante ha admitido, a preguntas de las defensas, que tenía en su bolso una bolsa verde de las mismas características una vez había terminado la intervención policial.

Sobre esta bolsa verde y la conducta que se ha atribuido al agente Gervasio, debe notarse por último un aspecto fundamental. Del escrito de acusación no resulta con claridad si se afirma que el dinero que contenía la bolsa verde que Gervasio llevaba en el bolsillo lo había tomado éste furtivamente del interior del local -incluyéndolo en la calificación como hurto-, o si era el dinero que supuestamente le había sido entregado por la denunciante previa exigencia del acusado, en cuyo caso su calificación pertenecería al ámbito del delito de cohecho, que no constituye el objeto de este juicio, aparte de que ya resulta poco creíble la entrega 5000 € para que no se lleve a cabo un registro que se lleva a cabo igualmente.

SEXTO.- Se atribuye también a los acusados un delito de falsedad documental, al sostenerse en el escrito de acusación que el acta de intervención del tabaco no fue extendida en el mismo momento y lugar del registro practicado, con la consecuencia de que no se entregó a la interesada una copia. El acta original figura en los autos a los folios 320 y 321.

Gervasio ha confirmado que fue él quien extendió el acta en la calle, pasándole el compañero Faustino los datos de filiación en un papel, acto este último de anotación de datos que puede observarse en la grabación (23:30). Los acusados en sus declaraciones han coincidido en señalar a Gervasio como el agente que extendió el acta de intervención, ya fuera del establecimiento, encontrándose allí también la denunciante.

Con independencia de que la extensión del acta se produce en un lugar sin cámaras de grabación, verdaderamente no encontramos razón para pensar que el acta se extendiera en otro lugar o momento distinto, ni el fin que ello pudiera haber tenido, teniendo en cuenta que no se discute el número de cajetillas aprehendido y su valor inferior a 15.000 euros, como tampoco la identidad de los funcionarios intervinientes.

Sobre la ausencia en el encabezamiento del acta de los números de funcionarios -que sí firman al pie-, el oficial Eloy ha aclarado que efectivamente ellos no pusieron en aquel momento los números de los funcionarios en la parte superior. Sobre tal cuestión nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, al tratarse de una adición que puede considerarse inocua y cuya autoría ya fue admitida por un tercero en otro procedimiento.

Aunque no se ha incluido en el escrito de acusación, se mencionó en el juicio como particularidad del acta, el hecho de que la misma contuviera un tachón, tachón que el acusado Eloy ha aclarado fue una corrección que se hizo, al coger la propia denunciante una cajetilla que era de su marido, lo que ha sido confirmado por ella misma. En cualquier caso, dicha corrección no entraña ninguna falsedad ni se ha afirmado tal cosa, pues no se discute la cantidad de tabaco que se intervino. Antes al contrario, incluso el hecho mismo de que el acta contenga una corrección con un tachón rectificando el número de cajetillas, apunta precisamente a la confección del acta en el momento de la intervención policial, pues la pretendida confección de la misma en cualquier otro momento posterior, quizá habría permitido extenderla ya sin tales errores.

SÉPTIMO .- Declaró en el juicio el Inspector jefe NUM007 (Asuntos internos), si bien el mismo no ha aportado la constatación de más datos que aquellos que se observan en la grabación de las cámaras, debiéndose notar además que dicho testigo ha manifestado que no ha tenido acceso a las grabaciones de las cámaras posteriores a la intervención policial ni por tanto ha valorado las secuencias que allí se ven y que son de gran relevancia, como a continuación se verá.

En el ya débil escenario probatorio que hasta ahora hemos examinado, la declaración de la denunciante Sofía así como de su marido Norberto y la de la testigo Claudia ( Constanza) no reúnen en absoluto condiciones que permitan desvirtuar la presunción de inocencia.

Contrasta la exactitud empleada para establecer la cantidad que se dice sustraída (17.350 euros) con las graves oscilaciones a la hora de fijar la cantidad que se afirma había en el local en el momento del registro, manifestando la denunciante en el acto del juicio que serían unos 22.000 o 23.000 euros.

A ello se suma la absoluta falta de rigor a la hora de indicar la procedencia de dichas sumas, refiriéndose la denunciante a un pedido de Rumanía, aunque también al resultado de su actividad como distribuidores de productos latinos en Huelva y Sevilla. Tampoco Norberto ha sabido dar razón sobre el importe ni sobre el origen de dichas cantidades, manifestando desconocerlo sin más, pese a las explicaciones que sobre ello e incluso sobre la venta de un piso en Rumanía, había proporcionado en la fase de instrucción.

La denunciante Sofía en el acto del juicio ha realizado afirmaciones que no se corresponden con la realidad evidenciada por las cámaras de grabación, como sus limitaciones para hablar por teléfono, que los agentes no contaron el tabaco en su presencia, que no se percató de dónde estaban poniendo el tabaco y el dinero o que no le dijeron para qué necesitaban las Cornelio. El testigo Norberto ha manifestado igualmente que delante de él no se contó el tabaco, o que en la caja donde se metió el tabaco ha podido ver en el vídeo que también había dinero, afirmaciones que tampoco corresponden a las videograbaciones de la intervención policial.

Pero a todo lo anterior hay que añadir que en el presente caso, además de las imágenes correspondientes estrictamente a dicha intervención y que fueron las aportadas inicialmente por la denunciante tras acotar las mismas con el auxilio del testigo informático Vicente, posteriormente fueron incorporadas a las actuaciones otras grabaciones en este caso correspondientes a las horas inmediatamente posteriores.

Tales imágenes posteriores revelan que al terminar la intervención policial y marcharse los agentes, se suceden en el interior de la tienda una serie de secuencias que resultan incompatibles con la supuesta sustracción inmediatamente antes de hasta 17.350 euros, como la denunciante y su marido han pretendido. Ello teniendo en cuenta que se observan escenas que revelan la manipulación y recuento dentro del propio local, de cantidades relevantes de dinero por la denunciante, su amiga la testigo Claudia ( Constanza) y una tercera mujer.

Efectivamente la denunciante y su marido han sostenido que los acusados dejaron en la tienda sólo unos 3.000 o 4.000 euros, cantidad que por el miedo y el estrés del momento, temiendo que los policías pudieran quitarles lo que les quedaba, decidieron entregarle para que se la guardara, a Claudia ( Constanza) -que había venido para celebrar el cumpleaños de la hija de la denunciante-, pero sin contarle a Constanza en ningún momento nada de lo ocurrido con los policías y quedándose la denunciante en la tienda una hora más.

La testigo Constanza ha señalado que llegó a la tienda sola ya que había dejado a su hijo con la persona que los había acompañado desde su localidad de residencia para echar el día en Sevilla y para el cumpleaños, añadiendo que al matrimonio se le veía asustado, que a ella no le explicaron totalmente lo ocurrido pero notaba algo raro puesto que sólo hablaban rumano entre ellos, que es cierto que le entregaron un dinero, pero que no le explicaron el porqué y que ella simplemente se lo guardó en el sujetador y luego salió sola de la tienda y se lo devolvió a Sofía en el portal de su casa.

Por el contrario, nada de eso refleja el visionado de las grabaciones obtenidas por las cámaras del propio establecimiento, de las que se desprende lo siguiente:

Los agentes policiales abandonaron la tienda aproximadamente a partir de las 23:35 horas del día 19 de mayo (cámara 1).

Tras ello la actividad comercial de la tienda sucede con normalidad con un trasiego de clientes.

A las 00:02:50 (Cam 1) del día 20 de mayo, esto es, una media hora después de haberse ido los policías, una mujer joven (pudiera ser la hija de Sofía) se coloca tras el mostrador y empieza a contar billetes hasta terminar sobre las 00:05:10 horas metiendo los billetes en una bolsa de plástico verde que a su vez introdujo en su bolso y abandonó el establecimiento, en el que apareció posteriormente (en la secuencia en la que el grupo abandona el local inmediatamente antes de su cierre).

Constanza aparece el día 20, pero no lo hace sola. Todo lo contrario. Primero aparecen dos varones sobre las 00:28:40 horas (cámara 1) que hablan con Norberto manejando sus teléfonos móviles ( Norberto hace una llamada tras marcar algo en su teléfono uno de los dos hombres) y de inmediato sobre las 00:29:50 aparece Constanza, a la que un tercer hombre le hace indicaciones de que pase (cámaras 1, 3 y 4).

A continuación Constanza se introduce con Norberto en el habitáculo existente al fondo tras el mostrador saliendo los tres hombres juntos de la tienda.

Sobre las 00:49:50 horas se ve a Constanza (siempre en el habitáculo) contando lo que parecen billetes, que también parece guarda en el sujetador (cámara 1). En las cámaras 3 y 4 se la ve realizar una llamada por el móvil (horas 00:51:54).

A partir de la 1:29:28 horas del día 20 de mayo de 2015 se observa que Constanza, situada por detrás del mostrador de la tienda, de la copa derecha de su sujetador primero y luego de la otra copa saca un par de fajos de billetes que entrega a una persona que sólo se ve en parte (no se le ve el rostro) por estar sentada en el habitáculo existente, estando de por medio la hija pequeña del matrimonio si bien en la grabación correlativa de la cámara 1 se ve que la persona que recibe el dinero es el varón del matrimonio, Norberto.

A las 02:50:11 (Cám 2), se observa al marido de la denunciante en actitud jocosa, entregando dos fajos de billetes a Constanza, cantidades que ésta, entre bromas, se guarda despreocupadamente en el sujetador.

Sobre las 2:53 y a las 2:54:30 horas se van todos (el matrimonio, la hija pequeña, Constanza y dos mujeres jóvenes más) y se apagan las luces de la tienda (cámara 1).

Es decir, frente a lo argumentado por los tres testigos, en un ambiente distendido que no impidió que la actividad comercial de la tienda prosiguiera, Constanza permaneció unas dos horas aproximadamente en la tienda efectuando un trasiego de dinero en absoluto compatible con la versión dada por ellos. Lo ocurrido apunta más bien a la realización de una operación ajena a la actividad usual de la tienda, operación en la que como cobradora aparece la tan citada Constanza, hasta el punto de que del dinero recibido de los dueños de la tienda disponía ostensiblemente, como muestra el hecho de que pretendiera pagar los artículos de la misma que había apartado, a lo que no accedió Norberto.

Desde luego, en el escenario que acababa de describirse, en nada es creíble la versión de la acusación particular, y sorprende que grabación tan relevante haya podido pasar desapercibida a los intervinientes en el proceso desde su inicio. Especialmente si se tiene en cuenta que revela una absoluta falta de credibilidad de la testigo Constanza y por extensión de los testigos Sofía y Norberto.

En definitiva y como ya hemos adelantado, la prueba de cargo que se ha practicado en nada desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados, imponiéndose por ello un pronunciamiento absolutorio de todos ellos.

OCTAVO.- Conforme al art. 123 CP, entendemos justificada la imposición de las costas a la acusación particular.

Según los arts 239 y 240 Lecrim:

Art 239 En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Artículo 240. Esta resolución podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Existe según ello un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe, como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( STS de 18/04/2002).

Los términos de temeridad y mala fe recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes, con pretensiones manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en la sentencia afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( SSTS 208/2017, de 28 de marzo, 168/2017 de 15 de marzo, o 107/2017 de 21 de febrero, entre otras).

En el presente caso, como venimos de desarrollar, la denunciante ha faltado a la verdad en múltiples aspectos de su declaración particularmente en aquellos que le han servido de base para dirigir la acusación contra los acusados, en ejercicio de acciones penales y civiles, atribuyendo a los mismos conductas graves, como lo son la falsificación documental y sustracción en el ejercicio de sus funciones de una importante cantidad de dinero, cuando ello no sólo no se observa en las grabaciones aportadas con la denuncia, sino que es contradicho por las grabaciones posteriores que la denunciante no aportó con dicha denuncia, grabaciones que desmienten la base misma de la acusación, concretamente que los acusados sustrajeran 17.350 euros, dejando únicamente unos 3.000 a 4.000 euros que la denunciante tuvo que ocultar con urgencia ayudada por su amiga Constanza, por miedo a perderlo también, sino que revelan muy al contrario que, tras la marcha de los agentes, una suma desde luego visiblemente superior a 3000 o 4000 euros fue en el mismo establecimiento objeto de pago o reparto con terceros, siendo evidente el intercambio y el recuento de importantes sumas de billetes por distintas personas que entran y, como Constanza, acceden directamente al lugar donde se encuentra el metálico.

No obstante ello, la Sra. Sofía y por extensión su marido Norberto y su amiga Constanza, han venido persistiendo en su versión, con mantenimiento de la denunciante de su acción contra los acusados, incluso tras la incorporación de dichas grabaciones a la instrucción, actitud que a nuestro juicio se hace merecedora de la imposición de costas a la acusación particular.

NOVENO.- Las anteriores consideraciones hacen procedente por los mismos motivos que acaban de exponerse, la deducción de testimonio respecto de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por Sofía, Norberto y Claudia, por si las mismas pudieran constituir un delito de falso testimonio.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,