Sentencia Penal 502/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 2060/2021 de 08 de noviembre del 2022

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado o delitos de estafa objeto de acusación, al no haberse acreditado uno de sus requisitos esenciales del mismo, cual es el engaño.

Recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2020 como elementos del delito de estafa, los siguientes: "1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa". En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013 y 19 de mayo de 2020, entre otras muchas.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el elemento esencial en torno al que pivota el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que, por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndole a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. El engaño debe ser precedente al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe existir ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen las negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito ( SS.TS. de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002). En definitiva, para que el engaño pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debemos estar ante un engaño bastante, lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un engaño cualificado, esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de "autoprotección" exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse "bastante" cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Es evidente que uno puede sentirse engañado al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error ocasionado por aquel.

Como exponíamos en la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2022 " la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles y mercantiles como instrumentos aptos para conseguir el desplazamiento patrimonial apetecido, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del Tribunal Supremo (así, en las sentencias 24-4-1987 , 22-10 y 11-12-1985 , 1 , 5 y 11-12-1986 y 16-7-1996 ). Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( Ss. TS 13 y 26-2-1990 , 21-5-1997 y 30-5-1997)" . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, el negocio jurídico criminalizado surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. En este mismo sentido se pronuncian las SS.TS. de 12.5.1998, de 2.3. y 2.11.2000, de 28.6.2011, de 26.3.201 y de 8.4. y 14.10.2014, entre otras-.

El problema se encuentra en muchos casos, lo que sucede en el nuestro, en determinar si se está ante un delito de estafa o ante un simple incumplimiento contractual de naturaleza civil. Ello es lo que pasaremos a examinar a continuación.

Segundo.- Antes de examinar la prueba debe recordarse que conforme al principio acusatorio que rige en el proceso penal corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda, los hechos que integran el presupuesto fáctico del precepto penal cuya aplicación se pretende. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En el presente caso, tras el examen y valoración conjunta y en conciencia de toda la prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no consideramos que exista actividad probatoria suficiente que denote con la total certeza que exige un pronunciamiento condenatorio el requisito esencial en la estafa -el engaño-. No entendemos que haya quedado acreditado con seguridad de acierto que existiera una inicial voluntad de incumplir, no pudiendo descartarse que ésta sobreviniera por circunstancias posteriores generadas por las dificultades surgidas ante impagos de sus clientes. Esa inicial voluntad de incumplir el pago de las facturas que dicen las acusaciones que existió difícilmente se puede entender acreditada a partir de la insuficiente actividad probatoria desplegada, no rebasando el umbral de la mera sospecha o conjetura, sin que pueda descartarse, como afirma Maximiliano, que su propósito fuera efectivamente hacer pago del precio de las mercaderías, a medida que fuera cobrando las ventas por él realizadas.

Las acusaciones, tanto el ministerio fiscal como la acusación particular, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, vienen a concretar la actuación o ardid engañoso en los siguientes aspectos: aparentar una solvencia y crear una confianza en las mercantiles administradas por los querellantes mediante la realización de unos primeros pedidos por pequeños importes que se abonados para así conseguir después el suministro de pedidos por sumas muy superiores que no se abonaron y que no se tenía la menor intención de abonar; y ocultar la intención de no abonar los pedidos realizados mediante la emisión de varios pagarés, con vencimiento a uno y dos meses, conociendo que no existían fondos en la cuenta bancaria contra la que se libraron y, por tanto, que no iban a ser abonados. Añaden las acusaciones en sus informes realizados tras la práctica de la prueba, que esa voluntad inicial de incumplir con lo pactado, quedó en evidencia al vender los acusados las mercancías compradas a los querellantes por un precio muy por debajo del de compra, lo que solo se explicaría si desde un inicio no existía intención de cumplir lo acordado.

Aun cuando las acusaciones parecen sostener que la actuación de los acusados con los querellantes fue la misma entendemos que existen marcadas diferencias de ahí que vayamos a examinar por separado las circunstancias concurrentes en uno y otro caso.

Comenzaremos por el examen de las relaciones comerciales entre las entidades querelladas y la entidad DICOFARWEB MOCEFAR, S.L. (en lo sucesivo DICOFARWEB)

1. Como se ha expuesto la entidad querellante, en la persona de su administrador Agustín sostiene que las entidades querelladas aparentaron una solvencia de la que carecían, creando en él un clima de confianza mediante la realización de unos primeros pedidos por pequeños importes que fueron abonados para, en un momento posterior, realizar nuevos pedidos por sumas más elevadas que no llegaron a abonarse y que en ningún momento tuvieron intención de hacerlo. No consideramos que este extremo haya resultado acreditado

A. En primer lugar, y por lo que se refiere a las relaciones comerciales con TASTY AS SPAIN S.L. (en lo sucesivo TASTY), según se recoge en la querella -folio 24- fueron cuatro las facturas emitidas por la entidad querellante en el año 2017. Solo se aportan a las actuaciones tres de ellas, en concreto:

- Una de fecha 26.5.2017 por importe de 3.704,55 euros (folio 715).

- Una segunda de fecha 31.5.2017 por importe de 788,93 euros (folio 716).

- Y una tercera de fecha 6.6.2017 por importe de 1.823,84 euros (folio 717)

En estas tres facturas, que no se olvide fueron aportadas por el querellante, se hace constar que el pago debía realizarse en 30 días mediante transferencia. No se cuestiona por la entidad querellante su pago; así consta recogido en los folios 24 y 714 de las actuaciones (documentos aportados por el querellante), y fue reconocido por Agustín en el plenario al señalar que TASTY no tenía ninguna deuda con su empresa. Obra unida a las actuaciones una fotocopia de una transferencia realizada el 7 de septiembre de 2017 por la entidad TASTY a la entidad DICOFARWEB (documento que no ha sido cuestionado) por importe de 6.317,32 euros (folio 652), dando la casualidad que dicha suma coincide con la suma a la que ascienden las tres primeras facturas emitidas. Debemos suponer que dicha transferencia obedece al pago de las mismas.

Al parecer hubo una cuarta factura que, como se ha expuesto, no ha sido aportada por el querellante, tampoco por el querellado. A ella se refiere el documento obrante al folio 24 de las actuaciones que se acompaña a la querella y que recoge las distintas facturas emitidas por DICOFARWEB a las entidades querelladas, incluyendo, asignándole el número 1, una factura emitida el 3.10.2017 siendo su importe de 5.249,70 euros, reflejándose en dicho documento que la misma fue abonada. Esta factura no se describe expresamente en una segunda relación de facturas aportada también por el querellante durante la instrucción de la causa -folio 714-, pero no entendemos que exista la menor duda de su existencia, no solo por recogerse en la relación del folio 24 antes mencionado, sino porque en la numeración de las facturas del folio 714 se observa que se salta una de ellas, precisamente la número 1, relacionándose todas las facturas comenzando la numeración con la número 2 dejando la número 1 en blanco. Pero es que, además, en el Modelo 347 aportado por la defensa al comienzo del juicio, consta que la entidad TASTY en el año 2017 compró mercancía a DICOFARWEB por importe de 11.567,02 euros, cantidad que coincide con el importe total de las cuatro facturas ya dichas.

Aun cuando ninguna de las partes aporta documentación que acredite el pago de esta cuarta factura no se cuestiona su pago por Agustín. En cualquier caso, parece obvio que su pago debió realizarse con posterioridad al 3 de octubre de 2017, fecha de emisión de la factura según la documentación aportada por el querellante.

De lo hasta ahora expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

- Que la entidad TASTY no pago las facturas en el plazo convenido; de hecho, dos de las facturas debían haberse abonado en junio de 2017 y una tercera en julio de ese año, y según el documento de transferencia se abonaron las tres el 7 de septiembre de 2017.

- Que por DICOFARWEB se emitió una cuarta factura el 3 de octubre de 2017, que si bien no consta cuando fue abonada lógicamente se abonaría después de tal fecha.

- Que DICOFARWEB siguió suministrando mercancía a TASTY en el mes de octubre de 2017 pese a los retrasos en el pago de las facturas de mayo y junio de 2017, y pese a que, como después veremos, ninguna de las facturas de CLUB FARMA YA VOY S.L. hubiera sido abonada por ésta con anterioridad al 3 de octubre de 2017, y ello a pesar de que el plazo del pago de varias de ellas, por sumas importantes, había vencido tiempo antes.

- Que la alegación reiteradamente realizada por Agustín en el plenario de que si el querellado se hubiera demorado en el pago de alguna factura no hubiera seguido suministrando mercancía no se ajusta a la realidad.

B. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las relaciones comerciales de DICOFARWEB con la mercantil de CLUB FARMA YA VOY S.L. (en lo sucesivo YA VOY), según recoge la querella -folio 24- fueron ocho las facturas emitidas por la entidad querellante en el año 2017. Esas mismas 8 facturas se incluyen en la relación de facturas que recoge el documento obrante al folio 714, aportado por la entidad querellante durante la instrucción de la causa. Esas facturas, atendiendo a la fecha de emisión, son las que siguen:

- El 5.7.2017 por importe de 8.050,55 euros (folio 719 y folio 141).

- El 10.7.2017 por importe de 4.470,56 euros (folio 718).

- El 10.7.2017 por importe de 9.108,14 euros (folio 720 y folio 140).

- El 31.7.2017 por importe de 6.013,29 euros (folios 138-139 y folios 721-722).

- El 8.8.2017 por importe de 23.441,44 euros (folios 723-724).

- El 7.9.2017 por importe de 3.691,40 euros (folio 725 y folio 137).

- El 7.9,2017 por importe de 1.229,56 euros (folio 726).

- El 25.9.2017 por importe de 7.975,67 euros (folio 727 y folio 136).

En estas facturas, aportadas por el querellante, se hace constar que el pago debía realizarse en 30 días mediante transferencia, con la única excepción de la factura por importe de 23.441,44 euros donde no se especifica el plazo del pago, aun cuando no existen razones para pensar que se fijara otra forma y plazo de pago, pues todas las facturas (también las giradas a TASTY) responden a un mismo patrón, incluso aquéllas que se emitieron tras esa factura de fecha 8 de agosto.

Según refiere Agustín de todas esas facturas han sido abonadas por completo las dos primeras y la tercera solo parcialmente -folios 24 y 714-. Los querellados, durante la instrucción de la causa, aportaron fotocopias de tres transferencias realizadas por YA VOY a la entidad DICOFARWEB (documentos que no fueron cuestionados ni impugnados por el querellante), una de fecha 3 de octubre de 2017 por importe de 5.538 euros (folio 649), otra de fecha 10 de octubre de 2017 por importe de 6.350 euros (folio 648), y una tercera de fecha 30 de noviembre de 2017 por importe de 10.500 euros (folio 647).

Asimismo, consta que tiempo después se realizaron dos transferencias más, una el 22 de febrero de 2018 por importe de 500 euros (folio 650) y otra el 2 de mayo de 2018 por otros 500 euros (folio 651).

De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

- Que la entidad YA VOY no pago ninguna de sus facturas en el plazo convenido, de hecho, el primer pago se realizó el 3 de octubre de 2017 cuando el pago de las cinco primeras facturas, cuyo importe era muy importante, había vencido hacía tiempo.

- Que cuando se realizó el primer pago por YA VOY, el 3 de octubre, ya se le había suministrado la totalidad de la mercancía, habiéndose girado la última factura, que tiene fecha de 25 de septiembre.

- Que DICOFARWEB siguió suministrando mercancías a YA VOY los meses de agosto y septiembre, pese a los retrasos en el pago de las facturas de julio y agosto, y a pesar de que TASTY también se estaba retrasando en el pago de sus facturas de mayo y junio.

- Que la alegación de las acusaciones relativa a que las primeras facturas fueran abonadas por las entidades querelladas para ganarse la confianza de la entidad querellante haciéndole creer que se trataba de entidades solventes y así conseguir nuevos suministros de mercancía por sumas superiores no se ajusta a la realidad. El primer pago realizado por YA VOY tiene lugar el 3 de octubre de 2017, esto es, después de que se hubiere emitido la última de las facturas y se le hubiere suministrado toda la mercancía, lo que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2017; y antes de esta fecha el único pago realizado, que conste acreditado, fue hecho por TASTY, el 7 de septiembre, siendo su importe solo de 6.317,32 euros

- Que la alegación reiteradamente realizada en el plenario por Agustín de que si el querellado se hubiera demorado en el pago de las facturas no hubiera seguido suministrando mercancías no parece ajustarse a la realidad.

Conforme a lo hasta ahora expuesto parece más que cuestionable que se pueda hablar de engaño idóneo y bastante, pues a la entidad querellante, casi desde un inicio le constaban las dificultades económicas de las entidades querellantes como lo demuestra el reiterado retraso en el pago de las facturas. DICOFARWEB consistió en contratar con las entidades querelladas a sabiendas de la cada vez más importante suma que le adeudaban sin exigir nuevas garantías para asegurar el pago de los nuevos suministros. Solo después de realizarse la última entrega y después de la emisión de la última factura se reclamaron los pagarés para garantizar el pago total de las facturas emitidas. Aun cuando los querellados hubieran ocultado las dificultades económicas que atravesaban y la entidad querellante se considerara engañada por ello, lo cierto es que prácticamente la totalidad de los actos de disposición se realizaron conociendo la entidad DICOFARWEB esas dificultades, asumiendo el correspondiente riesgo de las operaciones que llevó a efecto.

Por consiguiente, no parece que nos encontremos en presencia de un delito de estafa como se pretende sostener por las acusaciones, sino que se trata simplemente de las vicisitudes que ocurren en el curso de una relación comercial entre partes, cuyo incumplimiento origina una deuda y un perjuicio a la entidad querellante, que en su caso deberá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción civil. Francisco Molina no se vio forzado en ningún momento a entregar nada; sirvió la mercancía tras una petición de parte y lo estuvo haciendo hasta que, vistos los numerosos impagos, decidió poner fin a la relación, reclamando todo lo adeudado.

Las querelladas ni se prevalieron de unas relaciones comerciales anteriores perfectamente cumplidas, ni realizaron unos pagos pequeños solicitando después pedidos mayores, como se dice en el escrito de acusación del Fiscal. Desde el principio no pagó y sólo se hicieron unos pagos (uno en septiembre de poco más de 6.000 euros, y el resto a partir de octubre de 2017), que no parecen corresponderse con la conducta de un estafador pues si su voluntad inicial era la de incumplir no se entiende que una vez suministrada la totalidad de la mercancía, emitida la última factura y teniendo en su poder toda la mercancía, se llegaran a abonar por las querelladas algo más de 25.000 euros.

Es verdad que es compatible la existencia del dolo inicial defraudatorio con la realización de ciertos pagos, pues es una forma de dar cierta confianza al perjudicado, ahora bien, no es lo que sucede en el presente caso, donde el primer pago se dilata en el tiempo y los demás se producen una vez finaliza el suministro de mercancías. Todo lo que hizo es aparentemente propio de una relación civil, y si hay dolo, sería de naturaleza civil

2. Libramiento de pagarés.

Señala el ministerio fiscal en su escrito de calificación que: " Para simular una inexistente voluntad de pago de las facturas que ascendían a cuarenta mil trescientos catorce euros con veintinueve céntimos (40.314,29 euros) en el caso de la mercantil DICOFARWEB MOCEFAR S.L., y de catorce mil cuatrocientos cuarenta y un euros con diecisiete céntimos (14.441.17 euros) en el de la mercantil JL PHARMA, S.L., el acusado Fulgencio, por la entidad TASTY AS SPAIN, S.L., libró cuatro pagarés del Banco Sabadell, en plena connivencia con el también acusado Maximiliano y la sociedad CLUB FARMA YA VOY, S.L, emitidos el 17 de octubre de 2017, y tenían fecha de vencimiento en dos de ellos de 17 de noviembre de 2017, por importes respectivos de 10.000 y 10.314,29 €, y fecha de vencimiento en los otros dos de 17 de diciembre de 2017, por importes respectivos de 10.000 € cada uno.

No obstante, ni con anterioridad a la fecha de emisión de los pagarés, ni a fecha de su vencimiento, la cuenta corriente a la que se asociaban los pagarés, correspondiente al Banco Sabadell con número ES25 0081 0216 7800 0159 2067 y de la que era titular la entidad TASTY AS SPAIN, S.L., contaba con fondos para afrontar el pago de los títulos valores, hecho que conscientemente se ocultó a las empresas proveedoras".

En parecidos términos se expresa la acusación particular en su escrito de calificación, afirmando que la emisión de los pagarés se hizo por parte de los querellados para simular el pago y la voluntad de cumplir con lo pactado.

Tales afirmaciones deben ser rechazadas. Basta examinar la fecha de las facturas -la última de YA VOY es de fecha 25 de septiembre de 2017 y la última de TASTY es de 3 de octubre de 2017- y la fecha del libramiento de los pagarés -17 de octubre de 2017- para comprobar que los pagarés no conllevaron suministro alguno de mercancías. Fueron emitidos con posterioridad al impago de casi la totalidad de las facturas y tras su libramiento no hubo posteriores suministros. No fueron los causantes del desplazamiento patrimonial. Los suministros de las mercancías tuvieron lugar ante de la emisión de los pagarés y, consiguientemente, el instrumento del engaño no puede asentarse en los mencionados pagarés. Éstos se libran como medio de pago y no para provocar desplazamiento patrimonial alguno, al haberse suministrado con anterioridad las mercancías, en los términos expuestos. Aun cuando su libramiento conllevara un engaño para la entidad querellante no estaríamos ante un engaño causal, ya que se libraron los pagarés para el pago de unas facturas anteriores, cuyo género ya se había recibido. El hecho de que a la fecha de su emisión y a la de su vencimiento no hubiera fondos en la cuenta carecería de relevancia penal por cuanto no generaron error alguno ni fue la causa de la entrega de la mercancía, exigiendo, como ya se ha expuesto, el delito de estafa que el engaño sea precedente o concurrente. Aunque a través de su emisión se fingiera una disponibilidad de dinero que no se correspondía con la realidad, al no provocar su libramiento ningún acto de disposición, ni nueva entrega de mercancía, dichas emisiones son actos carentes de relevancia penal. El supuesto engaño sufrido estaría desvinculado de los actos de disposición, y, por tanto, no serviría para integrar el delito de estafa.

Al hilo de lo hasta ahora expuesto destacar la participación marginal, ajena a las operaciones de compraventa de Maximiliano. Solo consta que interviniera una vez había tenido lugar el desplazamiento patrimonial por parte de DICOFARWEB, después de realizarse los pedidos, de producirse su entrega y de la emisión de las facturas. Fulgencio leal se limita a la emisión de los pagarés y al mantenimiento de contactos con Agustín para intentar abonar la deuda generada por los pedidos realizados por YA VOY, empresa administrada por su hijo. No consta que llevara a cabo ninguna maniobra engañosa, ni que tuviera contacto alguno con el perjudicado relacionada con la compraventa de la mercancía. Tampoco está probado que haya obtenido o fuera a obtener algún beneficio pues ni siquiera consta que tuviera participación alguna en esta empresa o que ostentara algún cargo en la misma. Los datos con los que se cuenta no permiten, más allá de la simple sospecha, que participara de alguna forma en las operaciones de compra llevadas a cabo por YA VOY y en el posterior impago por ésta de la mercancía comprada.

3. Se aludió también por las acusaciones a que los acusados fingieron una situación de solvencia de la que carecían para así conseguir el suministro de mercancías. Este extremo ha sido examinado en los apartados precedentes.

Como se ha expuesto en el anterior apartado el querellante suministró mercancía pese a que tanto TASTY como Ya VOY se retrasaron en el pago de las facturas desde un primer momento, lo que casa difícilmente con la afirmación de que trataron de aparentar solvencia. Al contrario, su conducta descrita ponía de manifiesto las dificultades económicas que atravesaban.

Se debe añadir en relación a este apartado que las relaciones entre querellante y querellados surgieron no por iniciativa de los querellados sino por la mediación de Felicisima, con quien había trabajado en distintas ocasiones Agustín, y que fue quien puso les puso en contacto y quien dio buenas referencias a Agustín de los querellados. Las relaciones no surgen como consecuencia de una maniobra engañosa de los querellados sino por la medicación de un tercero que habla a los querellantes bien de aquéllos. Así se puso de manifiesto tanto por Felicisima como por Agustín.

4. Ventas a pérdidas.

Consideran las acusaciones que esa voluntad inicial de incumplir con lo pactado se infiere también del hecho de que las entidades querelladas, más concretamente la entidad YA VOY, vendió los productos que había comprado a DICOFARWEB a un precio muy inferior al de compra, lo que solo se explicaría si su intención era no abonar tales productos. Tampoco en este caso entendemos que exista prueba de ello.

Fundamentan las acusaciones tal afirmación tras comparar las facturas de venta realizadas por DICOFARWEB a YA VOY con las facturas de venta realizadas por la entidad EASY GLOBAL BUSINESS S.L. a la entidad SHANZAM HAIR & COSMETIC S.L. -folios 177 a 189- y en la tarifa oficial de precios anual expedida por el laboratorio LA ROCHE POSAY -folios 143 a 152-. También se sirven de la declaración del testigo Luciano.

Sin embargo, tal argumento quiebra desde el momento en que no consta que relación mantenían los acusados con la entidad EASY GLOBAL, salvo una relación puramente comercial.

No consta unida a las actuaciones la escritura de la entidad EASY GLOBAL. Millán niega toda vinculación personal con la misma y ello no solo en el plenario sino también cuando declaró en la instrucción, sin que, pese a ello, se haya llevado a cabo investigación alguna al respecto. Se desconoce, en definitiva, la relación que le une a Maximiliano con EASY GLOBAL, el objeto social de ésta, sus socios, las personas que ostentaban cargos en la misma. Maximiliano manifestó que el era ajeno a EASY GLOBAL, que ésta era una empresa gestionada por Catalina, y que YA VOY se limitó a mantener con ella relaciones comerciales consistentes en la venta de mercancías. Al respecto consta que en el Modelo 347 de la entidad YA VOY correspondiente al año 2017 la venta de mercancías por YA VOY a EASY GLOBAL fue por valor de 113.267,21 euros.

Simón, administrador de la entidad SHANZAM HAIR & COSMETIC S.L., reconoció en el plenario: que compró mercancías a EASY GLOBAL; que las facturas por dichas compras se las entregó a la Guardia Civil (folios 177 a 189); que no conoce de nada a Fulgencio; que con Maximiliano se reunió en un par de ocasiones pero que con quien realmente trataba era con una tal Catalina; que aun cuando para él Maximiliano y Catalina trabajaban juntos, eran lo mismo, no puede asegurar que ello fuera así; y que el precio que pago a EASY GLOBAL por los productos que compró no eran bajos.

Por último, Luis Miguel, empleado de TASTY y después de DISTRIBUCIONES POLS ORTOFARMA S.L., sociedad esta última de la que era socio minoritario, al ser preguntado sobre la relación de Maximiliano con EASY GLOBAL se limitó a decir que tenían relación pero que desconocía de que tipo.

En consecuencia, que la entidad EASY GLOBAL hubiera vendido productos de la marca LA ROCHE POSAY a la entidad SHANZAM y que el precio de venta, según refieren varios de los testigos que depusieron en el plenario, no así el comprador, fuera inferior al precio de venta del laboratorio e inferior al que DICOFARWEB se los vendió a YA VOY, no permite concluir que esta entidad se los vendiera a EASY GLOBAL por debajo del precio de compra. De hecho, ni siquiera se puede llegar a afirmar que los productos vendidos por EASY GLOBAL a SHANZAM sean los mismos que había comprado YA VOY a la entidad querellante, pues no puede descartarse que EASY GLOBAL se los pudiera haber comprado a otro proveedor. En todo caso, aun cuando unos y otros fueran los mismos, para considerar acreditado que los querellados vendieron por debajo del precio de compra habría sido necesario cuando menos acreditar su vinculación con EASY GLOBAL, así como haberse aportado las facturas de venta de YA VOY a dicha entidad, cosa que no se ha hecho.

Por lo que se refiere al testimonio de Luciano debemos señalar que tampoco se entiende concluyente para acreditar la venta de mercancías por parte de YA VOY a precio inferior al de compra.

Señaló el testigo, administrador de la entidad QUORUMFARMA S.L., que mantuvo relaciones comerciales con la entidad YA VOY, que le compró mercancía, que el precio que le ofrecía Maximiliano era anormalmente bajo, que le pagó las distintas facturas que se emitieron si bien retrasó el pago de la última al mantener la empresa de Maximiliano una deuda con un amigo suyo ( Apolonio), y que condicionó el pago de esta última factura a que previamente saldara esa deuda. Su testimonio, sin embargo, no se considera concluyente, no solo por las malas relaciones que mantenía con Maximiliano, lo que pone en tela de juicio su objetividad, sino también porque no se acompaña de documental alguna que acredite la afirmación de que el querellado vendía los productos a precios extraordinariamente bajos, lo que por otra parte habría sido fácil de acreditar. Se trata de una simple afirmación huérfana de prueba, pues la simple declaración del testigo no se entiende suficiente.

5. Otras testificales.

Asistieron al plenario otros testigos que lo único que pusieron de relieve es la existencia de distintos procedimientos civiles contra los acusados por los impagos de mercancías. Pero precisamente el hecho de que en otros casos se haya acudido a la vía civil pone de manifiesto que es precisamente esa vía a la que las partes debieron acudir a solventar sus diferencias.

- Felicisima, fue quien puso en contacto a las partes de este procedimiento, señalando en el juicio: que al menos fueron cuatro las personas a las que los querellados no pagaron - Rita, Carlos, Anton y Tarsila-; que los querellados le daban excusas para no pagar, diciéndole que la transferencia se iba a producir de inmediato y luego no llegaba; y que a ella tampoco la pagaron.

- Luis Miguel, persona a la que con anterioridad nos hemos referido, fue empleado de TASTY y de DISTRIBUCIONES POLS ORTOFARMA S.L. Según indicó: no trabajó para YA VOY; trabajaba de comercial contactando con los proveedores; no se encargaba de las cuentas ni del cobro de facturas; que a partir de septiembre recibió llamadas de proveedores quejándose por el impago de las facturas y que al comentárselo a Maximiliano éste le decía que no se preocupase; que los clientes se quejaban de que les decían que las facturas se habían abonado y que ello no era cierto; que fueron varias las empresas a las que no se les pagó, y que también hubo clientes de los querellados que se retrasaron en el pago de sus facturas.

- Tarsila señaló que fue Felicisima quien le puso en contacto con Maximiliano, que le dejaron de pagar mercancía por importe de 3.644,86 euros, que tiene un procedimiento civil reclamando dicha suma, que le abonaron uno o dos pedidos anteriores por importe de tres mil o cuatro mil euros, y que le daban continuas largas para no pagar.

- Andrea manifestó que solo tuvo relaciones con TASTY, que le pagaron una primera factura por importe aproximado de seis mil euros y que le dejaron de abonar la segunda factura por importe de unos ocho mil doscientos euros, que le daban continuas largas y que le decían que no cobraban de sus clientes.

- Apolonio manifestó que solo tuvo tratos con Maximiliano, en concreto con la empresa DISTRIBUCIONES POLS ORTOFARMA S.L.,, que le dejó a deber 45.000 euros, que le mandó un documento que acreditaba el pago de la factura por transferencia pero que después se anuló, que cree que la mercancía se la llevó YA VOY y que tiene interpuesta una demanda civil reclamando la deuda.

- Justiniano manifestó que en el año 2019 se incorporó como socio a la entidad YA VOY, que a los pocos meses de incorporarse le llegaron varios monitorios contra la empresa desconociendo que existiesen esas presuntas deudas por lo que llegó a un acuerdo con Maximiliano para abandonar la empresa.

Estas declaraciones ponen de relieve simplemente el impago a varios clientes por parte de los querellados y de distintas empresas vinculadas a ellos, así como las constantes excusas y falsas expectativas que les creaban sobre el pronto cobro de sus deudas. Sin embargo, nada aclararan sobre las relaciones mantenidas entre los acusados y la entidad administrada por Carlos, ni sobre la verdadera voluntad de los acusados al contratar con él. Como ya se ha dicho este delito requiere la existencia de un engaño previo y suficiente que ocasione el desplazamiento patrimonial, no siendo suficiente el simple impago de lo debido. Se necesitan una serie de maniobras previas, organizadas, y con la finalidad de engañar, logrando que por medio de ello se entregue la mercancía, es decir un dolo previo y originador del desplazamiento patrimonial, el cual sin ese engaño previo, no se hubiese producido, y es éste elemento esencial de la estafa el que no se entiende suficientemente acreditado. Las maniobras o ardides a los que aluden las acusaciones, como se ha expuesto, no han quedado debidamente acreditados. Ni consta que se fingiera una solvencia inexistente, ni es cierto que se abonaron inicialmente unos pedidos para solicitar posteriormente otros de mayor volumen que no tenían la menor intención de abonar, ni consta que vendieran la mercancía que habían comprado a pérdidas, ni los pagarés se emitieron para conseguir mercancía o nuevos suministros. Por el contrario, si se ha acreditado que DICOFARWEB suministró mercancía tanto a TASTY como a YA VOY pese al impago de sucesivas facturas por dichas entidades, y pese a que la cantidad adeudada era importante. También ha resultado probado que las referidas entidades realizaron pagos por una cantidad superior a los veinticinco mil euros después del último suministro de mercancía y de la emisión de la última factura, lo que carece de toda lógica si la intención inicial era la de no cumplir los contratos, revelando este comportamiento la inexistencia del dolo antecedente de defraudar que exige el delito, no pudiendo descartarse que en realidad nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento civil sobrevenido por la crisis de la empresa, que queda extramuros de la órbita penal y que ha de ser ventilado en sede civil. Millán manifestó que YA VOY entró en crisis como consecuencia de que algunos de sus clientes les dejaron de pagar, extremo, este último, confirmado por Luis Miguel. Los modelos 347 de TASTY y de YA VOY indican que eran sociedades con una importante actividad económica. Las dificultades por las que atravesaba de YA VOY posiblemente son las que hacen inviable que cumpla en su totalidad con los contratos.

En definitiva, lo único acreditado es la existencia de un incumplimiento contractual que no puede ser criminalizado, pues no se constata la existencia del engaño previo, idóneo y bastante.

Tercero.- Quedaría por examinar las relaciones comerciales de JL PHARMA S.L., de la que era administrador Anton, con la entidad YA VOY.

Con carácter previo debemos señalar que el acusado Fulgencio no tiene la menor intervención en estos hechos. Anton no mantuvo el menor contacto con él y tampoco consta que lo tuviera con la entidad TASTY administrada por Fulgencio. Según reconoció el querellante su único contacto fue con Maximiliano.

Para seguir diremos que la afirmación que se recoge por las acusaciones, tanto la pública como la particular, en sus conclusiones relativa a que los querellados se ganaron la confianza de Anton realizando pequeños pedidos que abonaron para después realizar pedidos más grandes que no tenían intención de abonar no se ajusta a la realidad. YA VOY realizó cuatro pedidos por importes todos ellos muy similares (3.079,50 €; 4.616,24 €; 3.482,21 €; y 3.265 €) sin que se abonara en plazo ninguno de ellos.

Tampoco se ajusta a la realidad la afirmación recogida por las acusaciones de que los querellados emitieron cuatro pagarés para simular una inexistente voluntad de pago de las facturas a JL- PHARMA. Los pagarés se emitieron para pagar las facturas de DICOFARWEB no teniendo la menor relación su libramiento con la deuda que se tenía con JL, PHARMA.

No consta tampoco acreditado que las ventas realizadas por la entidad querellante obedecieran a apariencia de solvencia alguna, pues ningún comportamiento se acredita en este sentido por el querellante, salvo que una intermediaria con la que trabajaba Felicisima le dio buenas referencias del acusado.

Del examen de las actuaciones se desprende que las facturas emitidas por la empresa de Anton contra YA VOY fueron las siguientes:

- El 10.8.2017 por importe de 3.079,50 euros, teniendo fecha de vencimiento el 10 de septiembre de 2017 (folio 17).

- El 20.9.2017 por importe de 4.616,24 euros, con fecha de vencimiento el 20 de octubre de 2017 (folio 18).

- El 6.11.2017 por importe de 3.482,21 euros, con fecha de vencimiento 6 de diciembre de 2017 (folio 19).

- El 20.11.2017 por importe de 3.265 euros, con fecha de vencimiento el 20 de diciembre de 2017 (folio 20).

Ninguna de las facturas, como ya se ha expuesto, fueron pagadas a su vencimiento. Los únicos pagos que constan y no se discuten son una transferencia realizada el 21 de febrero de 2018 -folio 644- por importe de 500 euros, y otra efectuada el 3 de mayo de 2018 -folio 645- por otros 500 euros. Obra unida a las actuaciones una tercera transferencia realizada el 29 de marzo de 2018 -folio 646- por importe de 500 euros que los querellados dicen que se hizo a la entidad JL. PHARMA S.L., pero cuya realidad plantea dudas no solo porque se cuestionó por el querellante, sino porque en la hoja de transferencia no consta el el nombre del beneficiario, desconociéndose con exactitud si fue ingresado en la cuenta bancaria de la entidad administrada por Anton. Es cierto que esta última transferencia (también las dos anteriores) aparecen en el movimiento informático de la cuenta corriente de la entidad YA VOY aportado al inicio del acto del juicio por la defensa, pero este documento fue impugnado por la acusación particular al no constar emitido por la entidad bancaria, no pudiendo darse plena validez al mismo al tratarse de un documento elaborado por la parte.

De lo expuesto podemos sacar las siguientes:

- Que JL. PHARMA tras un primer suministro de mercancía realizado en agosto de 2017 siguió surtiendo de mercancía a YA VOY en los meses siguientes pese al impago de la primera y sucesivas facturas. Si se examinan las fechas de emisión y vencimiento de las facturas se comprueba que la segunda fue emitida cuando ya había dejado de abonarse la primera, y la tercera y la cuarta se emitieron estando sin abonar las dos primeras.

- Que consiguientemente la alegación reiteradamente realizada en el plenario por Anton de que si el querellado se hubiera demorado en el pago de alguna factura no hubiera seguido suministrando mercancía no se ajusta a la realidad.

- Que el acusado tiempo después de haber recibido la totalidad de la mercancía hizo, al menos, dos abonos por un importe de 1.000 euros.

A lo ya expuesto debe añadirse que tampoco en este caso consta que los productos comprados por YA VOY a la entidad de Anton se vendieran por debajo del precio de compra. En este caso el querellante señaló que no hizo indagaciones sobre este extremo.

Al igual que en el caso de DICOFARWEB, las relaciones comerciales entre YA VOY y JL. PHARMA no surgen a iniciativa de la entidad querellada, sino que es Felicisima, intermediaria en la distribución de productos de parafarmacia, quien les pone en contacto y quien da a Anton buenas referencias del querellado, con el que, al parecer, llevaba tiempo trabajando sin problemas. El perjudicado pudo depositar su confianza en Maximiliano pero ello se hizo sin que se hubiera empleado ningún ardid especial, sino por el hecho de recibir buenas referencias que, quizás, como norma general en un sector como el que nos ocupa la generan, pero que no pueden servir para evidenciar mecanismo defraudatorio alguno.

En definitiva, no se acredita por las acusaciones el empleo de algún ardid o maniobra engañosa para provocar el desplazamiento patrimonial por parte de la entidad administrada por el Sr. Anton.

Incluso, a los solos efectos dialécticos, de admitirse la existencia de un engaño resultaría más que cuestionable que pudiera ser calificado como bastante e idóneo pues a la entidad querellante, antes de la emisión de la segunda factura le constaba las dificultades de la entidad YA VOY que ya antes había dejado de abonar a su vencimiento la primera factura; circunstancia que volvió a suceder con las siguientes. Prácticamente la totalidad de los actos de disposición por la entidad querellante se realizaron conociendo esas dificultades, asumiendo el correspondiente riesgo. El engaño, de serlo, rozaría, desde el prisma del empresario medio, la categoría de engaño no esencial y por tanto irrelevante a efectos típicos.

Valga lo expuesto en el anterior fundamento sobre el escaso valor del testimonio ofrecido por los testigos en orden a acreditar la existencia de un engaño previo.

En definitiva, no entendemos que haya prueba suficiente de la existencia de un engaño previo debiendo reconducirse el impago a la vía civil. La prueba practicada reveló que los hechos en los que pretende sustentarse la comisión del citado ilícito penal tienen una marcada naturaleza civil, no pasándose de estar ante el incumplimiento de la obligación de abonar la mercancía suministrada al no poderse descartar, como ya expusimos con anterioridad que el incumplimiento traiga causa en la irregular marcha económica de la empresa.

De todo lo expuesto solo cabe concluir que en modo alguno se ha acreditado con la seguridad que exige el derecho penal que estemos en presencia de un delito de estafa como se pretende sostener por las acusaciones, no pudiendo descartarse que se trate simplemente de las vicisitudes que ocurren en el curso de la relación comercial entre partes, cuyo incumplimiento origina ciertamente una deuda y un perjuicio a las entidades querellantes, que en su caso deberá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción competente.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede.