Sentencia Penal 70/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 11039/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Matías como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 CP, se alza en apelación la defensa de aquel en solicitud de que se absuelva al recurrente.

Como motivos de recurso, la representación de Matías alega, en esencia, error en la valoración de la prueba, dado que, según la practicada en el juicio, no había concurrido en la conducta del apelante el dolo necesario que requiere el delito por el que se decretó su condena, ya que Matías nunca ha obtenido ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, de modo que no se reúnen los elementos del tipo penal del artículo 227.1 CP ante la imposibilidad del apelante de satisfacer la prestación fijada judicialmente. En segundo lugar se impugna la desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, dado que transcurrió un periodo de dos años y seis meses entre el auto de admisión de prueba por el Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Sobre los elementos constitutivos del delito recogido en el artículo 227 del Código Penal la STS de 03/04/2001 precisa los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. No se requiere un especial elemento subjetivo, bastando con que concurra la voluntad dolosa de la conducta descrita; de ahí que la consumación del delito tendrá lugar desde el momento en que se deje de pagar la prestación económica a la que venía obligado durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. No se resucita con esta interpretación la figura de la prisión por deudas, pues obviamente si el sujeto activo carece de bienes económicos y no puede pagar el delito no se produce de conformidad con el principio de culpabilidad. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La justificación del tipo penal desarrollado se asienta en la necesidad de dar protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de deberes asistenciales por quien está obligado a prestarlos, de modo que el bien jurídico protegido es la familia, y en concreto, los miembros de esta que quedan más desamparados cuando se produce una crisis matrimonial. No se trata, por tanto, del incumplimiento de obligaciones convencionalmente asumidas, sino de la falta de atención consciente a las obligaciones derivadas de las relaciones personales familiares, del deber de asistencia a los hijos propios. No es, por lo demás, imprescindible para integrar el tipo penal analizado que la conducta descrita como omisión del pago de la obligación origine un perjuicio económico o fuese imprescindible para el sustento del cónyuge o de los hijos.

TERCERO.- Los argumentos del apelante en su escrito de recurso no resultan hábiles para desvirtuar la exposición en la sentencia impugnada, de una forma pormenorizada, del cumplimiento de los elementos del tipo penal por el que se dicta condena.

1. Así, en el Fundamento de Derecho 1 se indica el origen de la obligación de pago de pensión conforme a la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 26 (folios 22 a 24), que impone al apelante la obligación de abonar a María la cantidad de 300 euros mensuales por alimentos de sus tres hijos menores de edad.

2. La concurrencia del segundo elemento del tipo se justifica en el Fundamento de Derecho 2, cuando concreta el propio reconocimiento por el apelante en el acto de la vista oral de la falta de abono de la pensión, omisión de igual modo corroborada por la testifical de María.

3. Respecto del tercer elemento, que consiste en la voluntad de incumplir la obligación de prestación alimenticia, el Fundamento de Derecho 3 de la sentencia, de nuevo de forma acertada, considera acreditado a partir de la prueba documental unida a los autos que en el año 2017 el apelante tuvo capacidad económica para abonar la pensión -siquiera de una forma parcial, debemos añadir-, dado que recibió por subsidio de desempleo un total de 4535,24 euros.

4. Las alegaciones del escrito de recurso, que indican la ausencia de este último elemento subjetivo, dados los escasos ingresos que se dicen recibidos en aquel año -que no superarían el salario mínimo interprofesional- no suponen un motivo de impugnación de relevancia tal que permita desvirtuar las conclusiones de la sentencia de instancia, esto es, que el recurrente, pudiendo abonar la pensión, o al menos parte de ella, decidió no hacer ese pago en el año 2017.

Para concluir que, efectivamente, la conducta del Sr. Matías respondía a una intención evidente de no abonar la pensión de alimentos a sus tres hijos, a pesar de conocer que podía afrontarla, la sentencia de instancia atiende, primero, a sus propias manifestaciones en juicio, que confirman que reside en una vivienda de su propiedad por la que no debe realizar ningún pago, y que su familia y su pareja actual lo sostienen; la sentencia menciona la declaración de la pareja actual del recurrente, Almudena, que admitió en la vista que desde 2016 paga todos los gastos referidos al inmueble. Ninguno de estos indicios ha sido impugnado por el apelante en su escrito de recurso, en el que refiere que el escaso importe percibido por desempleo sería utilizado en gastos corrientes del vehículo que utiliza para cumplir el régimen de visitas, así como en gastos de comida y atención a los menores en los periodos en que residen su compañía. Estas alegaciones, sin embargo, no avalan la ausencia continuada y total de cualquier pago de la pensión fijada judicialmente en favor de sus tres hijos menores, impago que la parte apelante, de nuevo, no contradice.

Un ingreso anual de 4535,24 euros supone una cuantía mensual de 377,93 euros. No se desconoce lo reducido del importe, pero tampoco puede obviarse la ausencia absoluta de abono, siquiera parcial, de los alimentos debidos a los hijos del apelante. Ni se ha acreditado una situación objetiva de estado de necesidad en el Sr. Matías, ni concurre un motivo por el que no le fuera exigible destinar aquel importe recibido al pago de la pensión alimenticia.

5. De esta manera, ningún error ha existido en la valoración efectuada por el Magistrado de instancia sobre la prueba practicada en juicio, que determinó la tipificación de los hechos objeto de acusación como delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1 CP. La prueba de cargo ha sido válidamente practicada en el juicio y resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Matías. Por último, la sentencia contiene una motivación que es adecuada, explícita y razonable en la explicación de los motivos que llevan a concluir la participación activa del recurrente en los hechos por los que se formuló acusación. Esa valoración probatoria deberá prevalecer frente a la que el apelante realiza en el escrito de recurso.

Por tanto, la condena deberá ser ratificada, sin perjuicio de las precisiones que se efectuarán en cuanto al periodo temporal en el que el delito se habría cometido.

CUARTO.- El tenor recogido en el relato de hechos probados de la sentencia objeto de impugnación, y que se ha dado por reproducidos en la presente resolución, recoge exclusivamente la falta de abono por parte del apelante de la cantidad fijada para pensión de alimentos durante el año 2017. En coherencia con ese pronunciamiento, los Fundamentos de Derecho de la sentencia solo se remiten al acervo probatorio referido al impago durante dicha anualidad, por haber percibido el apelante ingresos en ese periodo. Ninguna mención se realiza a los ingresos que hubiera percibido en otras anualidades.

De esta manera, el elemento subjetivo de la acción que requiere el tipo penal -como voluntad de incumplir la obligación de prestación alimenticia cuando se cuenta con posibilidad económica para ello- solo concurriría en el año 2017. Fue por tanto, en este año cuando se cometió la conducta penalmente reprochable por el apelante. En el resto de anualidades, dado que no consta que percibiera ingresos para poder afrontar la pensión fijada judicialmente, ni se menciona en la sentencia de instancia, no puede entenderse cometido el delito objeto de condena.

Conforme a lo expuesto, en este punto procederá una estimación parcial del recurso de apelación, que mantenga la condena por delito de abandono de familia por impago de pensiones referida exclusivamente al año 2017. Este pronunciamiento tendrá, obviamente, la correlativa consecuencia en la obligación de indemnizar a María, que solo podrá contraerse a las mensualidades impagadas durante dicha anualidad. El resto de años en que haya concurrido impago de pensión solo podrá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción civil.

Para fijar esta responsabilidad, debe atenderse al cálculo efectuado por la acusación particular en su escrito de conclusiones (folios 141 y 330), que cuantifica lo adeudado para 2017 en 3699 euros. Aquel cálculo no resultó impugnado por la parte recurrente.

QUINTO.- Atendida la reducción del periodo temporal a que se refiere la actuación punible del acusado -que se ciñe a una sola anualidad cuando en la sentencia se condenaba por impago de pensiones desde octubre de 2017 a septiembre de 2022- esta circunstancia deberá tener su reflejo en la extensión de la pena a imponer, conforme al art. 66.1.6ª CP.

El art. 227.1 CP prevé una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. La sentencia impugnada, considerando según su Fundamento de Derecho 6 " que el acusado nunca, ni una sola vez, ha abonado cantidad alguna, ni total ni siquiera parcialmente" -en el citado periodo octubre 2017/septiembre 2022-, impuso una pena de seis meses de prisión. La concreción que se efectúa ahora del periodo de impago punible a solo una anualidad deberá acarrear la reducción de la pena de prisión, que se fijará en el mínimo de tres meses.

SEXTO.- En su escrito, el apelante interesa que, a diferencia de la sentencia impugnada, se estime en su conducta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que prevé el artículo 21.6 CP, que se solicita como circunstancia cualificada que debería determinar la imposición de la pena inferior en grado. Sin embargo, como se expone a continuación, no concurren los elementos necesarios para apreciar la circunstancia alegada y el recurso deberá ser desestimado en este punto.

1. En su denegación de esta atenuante, el Magistrado a quo razona del modo siguiente:

" No concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP alegada por la defensa; la presente causa se incoó por auto de 25 de julio de 2018, y por auto de 26 de noviembre de 2018 se acordó el sobreseimiento provisional; recurrida dicha resolución, por auto de 12 de diciembre de 2018 se reabrieron las actuaciones; tras dictarse nuevo auto de sobreseimiento provisional de 26 de febrero de 2019, siendo recurrido en reforma y en apelación, por auto de 17 de julio de 2019 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial acordó que por el juzgado de instrucción se dictara auto de incoación de procedimiento abreviado, lo que se hizo por auto de 24 de julio de 2019; el 12 de agosto de 2019, la acusación particular presentó escrito de acusación, y lo mismo hizo el Ministerio Fiscal el 3 de septiembre de 2019; dictado auto de apertura de juicio oral de 24 de octubre de 2019, y dado los traslados correspondientes, el 2 de enero de 2020 se presentó escrito de defensa, y por Diligencia de Ordenación de 13 de enero de 2020, las actuaciones fueran remitidas a Decanato para su reparto; repartidas a este juzgado el 17 de enero de 2020, por auto de 12 de febrero de 2020 se acordó la admisión de la prueba; y llegado el correspondiente turno del asunto para ser señalado, por Diligencia de Ordenación de 22 de febrero de 2022 se señaló juicio oral para el 3 de septiembre de 2022, en que el juicio se ha celebrado; verificándose que no se ha producido ninguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa."

2. El artículo 21.6 del Código Penal recoge como atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no sea atribuida al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La STS 3062/18, de 25 de julio resume la doctrina jurisprudencial sobre la atenuante de dilaciones indebidas:

" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Por último, recientemente y de un modo más concreto, el ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022 proporciona la pauta siguiente, con remisión a la STS 328/2019, de 24 de junio :

"[...] al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

3. Por su parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo , sobre los requerimientos de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, expone lo siguiente:

" En el presente supuesto ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario". Los parámetros para definir esa excepcionalidad son facilitados por la misma resolución: " Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

4. Atendidos los argumentos del escrito de recurso, el estado de las actuaciones recibidas y la doctrina jurisprudencial expuesta, deberemos concluir -de igual modo que la sentencia de instancia- que el lapso temporal producido entre el auto de admisión de prueba dictado por el Juzgado de lo Penal en fecha 12/02/2020 (folios 181-182) y la celebración del juicio el 23/09/2012, según señalamiento en diligencia de ordenación de 22/02/2022 (folio 183), no indica una dilación irrazonable y extraordinaria que permita o dé fundamento a la atenuación que se pretende por el apelante. Tampoco sería dable considerar como inadmisible y perjudicial para el acusado, hasta el punto de determinar la moderación de la pena, el periodo temporal que transcurre entre la incoación del procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla el 27/07/2018 y el dictado de la sentencia el 21/10/2022, periodo que no alcanza los cinco años ( cf. supra ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022) -sin que pueda dejar de atenderse al dictado en ese tiempo de dos autos de sobreseimiento provisional de las actuaciones en fechas 26/11/2018 y 26/02/2019, y un auto de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 17/07/2019 revocatorio del sobreseimiento, que determinó el dictado de auto conforme al art. 779.1.4ª LECRIM el 24/07/2019-.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en tanto que no procedería en ningún caso la consideración de muy cualificada de una eventual dilación ( cf. supra STS 147/2018, de 22 de marzo), debe indicarse el nulo efecto penológico que tendría la consideración de la atenuante ex art. 66.1.1ª CP, pues solo habría determinado la imposición de la pena en su mitad inferior. Lo cierto es que la sentencia sometida a revisión ya se atiene a ese marco inferior de tres meses a siete meses y quince días de prisión -según la pena que prevé el tipo penal del art. 227.1 CP de tres meses a un año de prisión- e impone una pena de prisión de seis meses.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede,