Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
PRIMERO.- Como primer motivo de oposición a la sentencia, la apelante solicita su nulidad por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto, según ella, la pretensión jurídica planteada en relación a la necesidad de liquidar previamente la sociedad gananciales ante la existencia de créditos pendientes de aportar por el Sr. Hipolito a dicha sociedad ( cantidades por nóminas que por rendimientos del trabajo tuvo durante el periodo mayo 2014 a junio de 2015. Retuvo para sí el 100% de los importes de la devolución tributaria. hizo suyo el importe del 100% de la venta del vehículo familiar. Es decir, hizo suyo casi 41.000 € entre 2014 y 2015.
Pues bien, el juzgado sobre este extremo en fecha 16 de noviembre de 2022 dictó Auto desestimando la aclaración/complemento de sentencia de 20 septiembre 2022 con el argumento siguiente : "Pretende la parte convertir el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia dictada en la presente causa penal en un mecanismo de liquidación de una sociedad de gananciales, lo que, como indica el ministerio Fiscal, excede del objeto del procedimiento. El tribunal se limita a cuantificar el importe de la responsabilidad civil derivada del delito de propia indebida y teniendo en cuenta el carácter ganancial del importe apropiado fija la cantidad de la misma en la cantidad de 17.000 €. Si la parte entiende existen otras circunstancias relativas a dicha acción deberá acudir a la jurisdicción y procedimiento oportuno para ello, pero ningún en ningún caso procede en este procedimiento penal ir más allá de la liquidación propuesta...".
Consideramos este argumento ajustado a derecho y desestimamos el primer motivo de la sentencia que solicita la nulidad de la misma por incongruencia.
SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, al no estar conforme con la llevada a cabo por el Juez de lo Penal en su sentencia.
Entiende que se ha aportado prueba documental a los efectos de considerar que estamos en presencia de relaciones jurídicas complejas en las que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos que resulta por ello imposible derivar a la jurisdicción penal bajo el delito de apropiación indebida la resolución del conflicto.
La STS 817/17 de 13 de diciembre de 2017 nos indica "... la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011 de 22 noviembre , 434/2014 de 3 de junio , 86/2017 de 16 de febrero , ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.
Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ).
En el mismo sentido las SSTS. n° 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.
Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS n° 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.
Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril , 753/2013 de 15 octubre ), ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), ...." .
En esta causa estamos en presencia de acto concreto y determinado, esto es, que el matrimonio era titular de un producto financiero Cuenta a Plazo en la entidad Banco Santander por importe en febrero de 2014 de 34.000 euros. El 25 de marzo de 2014 la acusada, sin conocimiento ni consentimiento de Hipolito, canceló el mismo y transfirió a la cuenta corriente nº NUM002 que ambos tenían en la entidad reseñada la cantidad de 33.839,17 euros correspondiente a la cuantía del "plazo fijo" menos la reducción correspondiente a la cancelación anticipada. Con posterioridad, el 1 de abril de 2014, la acusada procedió a retirar en ventanilla de la sucursal del Banco Santander sita en CALLE000 de DIRECCION001 y en efectivo la cantidad de 33.698,26 euros, cantidad que hizo suya, integrándola en su patrimonio privado y particular sin que a la fecha actual haya procedido a su devolución o consentido su liquidación como saldo ganancial".
Documentalmente, está recogido la extracción del efectivo por parte de la acusada, no hay duda de que el producto bancario es carácter ganancial. No se acredita la necesidad de utilizar el dinero para cubrir gastos familiares. La acusada no ha devuelto el dinero y no ha liquidado la sociedad de gananciales y a pesar de los requerimientos efectuados por el denunciante para la devolución esta no se ha producido.
En estas condiciones, no se puede mantener que la sentencia condenatoria haya valorado de modo erróneo la prueba practicada, máxime, cuando no se acredita conducta alguna que elimine el dolo y ánimo de lucro. Es más, estos elementos surgen de modo espontáneo cuando se analiza y verifica el modo de proceder de la acusada.
Desestimamos el motivo de oposición a la sentencia en lo relativo a lo largo de la prueba porque consideramos que la misma hace una valoración correcta de la prueba practicada y ha llegado a conclusión lógica, ajena a cualquier tipo de arbitrariedad.
TERCERO.- Denuncia el apelante como tercer motivo de oposición a la sentencia, que se infringido el art. 1319 del Código Civil, que admite hasta la liquidación de la sociedad de gananciales la posibilidad de vincular bienes al ejercicio de la potestad doméstica y en base al mismo, cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendada su cuidado, conforme al uso del hogar las circunstancias de la familia.
Ya nos hemos referido este punto en el fundamento anterior. El juzgado mantiene que no se acredita la necesidad de los gastos familiares. El apelante mantiene que el dinero obtenido con el fondo fue destinado a satisfacer la necesidad familiar de sus hijas y que por tanto esta conducta excluye tanto el dolo con ánimo de lucro. Amén de que esta afirmación no está acreditada, es lo cierto, que en ningún caso está justificada la conducta apropiatoria por propia voluntad de dinero ganancial, porque no se justifica la necesidad de que "todo" el dinero apropiado sin consentimiento del otro cónyuge se dedique a cubrir la necesidad familiares.
Por lo demás, nada obsta para calificar como delito de apropiación indebida, la disposición de bienes gananciales por uno de los esposos por el acto de deslealtad que encierra frente al otro titular. En este sentido, resulta oportuno mencionar la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 14 de febrero de 2013- "ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal".
La STS nº 1013/2005 subsiguiente al citado Pleno señaló que "La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código Civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil". Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1377 Código Civil ).
Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, en un supuesto similar, "La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil , en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge". Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho.
En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso.
CUARTO.- Como último motivo de oposición a la sentencia se denuncia que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 268.1 del Código Penal porque no se ha desvirtuado la vigencia, en el presente caso, de la excusa absolutoria o al menos hay duda y debe operar en dubio pro reo.
Sobre este motivo la sentencia es suficientemente expresiva de las razones por la que el juzgado no ha considerado de aplicación la excusa absolutoria. Nos dice el Juzgado "... TERCERO.- Se afronta en este fundamento la línea de la defensa en torno a la excusa absolutoria del artículo 268.1 del C.penal que exige un esfuerzo motivador en torno a la "separación de hecho" de los cónyuges al momento de la extracción del dinero de la cuenta común.
Se viene discutiendo desde la fase de instrucción la situación del matrimonio al momento de la extracción de metálico de la cuenta común el 1 de abril de 2014. El artículo 268 del c.penal dispone; "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".
A la fecha del hecho resulta evidente que ambos cónyuges no convivían juntos en el domicilio familiar y que la ruptura matrimonial era evidente de facto. La acusada al folio 31 afirmaba que a la fecha de los hechos seguían conviviendo en el domicilio familiar. Sin embargo, también reconoce que a partir de marzo dejó de abonarse en la cuenta corriente común el importe procedente de la nómina de él. Resulta relevante este extremo pues no solo el distanciamiento físico y la salida del domicilio matrimonial constituyen indicio de una situación de separación de hecho sino también el dato de la ruptura económica, el momento en el que el denunciante decide ingresar su nómina en una cuenta particular. En segundo lugar, en la denuncia formulada por la acusada un día después de apropiarse del fondo ganancial, 2 de abril de 2014, afirma que "desde hace aproximadamente dos meses" le comunica su intención de divorciarse y "tras mantener una fuerte discusión, el denunciado se marcha voluntariamente del domicilio familiar". Es decir, sitúa el fin de la convivencia dos meses antes, justo el momento en el que el Sr. Hipolito afirma se marcha del domicilio. En tercer lugar, en la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Penal n º 4 de Sevilla dictada en el seno del Procedimiento Abreviado 485/2015 iniciado por la acusada contra el Sr. Hipolito por delitos relacionados con la violencia de género se recoge en el apartado de hechos probados, "el acusado mantuvo una relación sentimental durante veintitrés años con Gregoria, los trece últimos de matrimonio, de la que han tenido tres hijos en común, separándose el día 14 de febrero de 2014 estando actualmente divorciados". En la resolución reseñada se fijan hechos por los que posteriormente resulta condenado entre los día 17 y 23 de marzo de 2014 cuando a través de la madre de la acusada le expresa afirmaciones quefueron consideradas de naturaleza penal. En lo que aquí interesa la resolución refleja no solo una fecha concreta donde la convivencia marital ya no existe, sino el intento del denunciante de recomponer un matrimonio que Gregoria ya tenía decidido romper. Es en este contexto de falta de convivencia, ruptura de hecho, intentos de recomposición del matrimonio por parte del Sr. Hipolito buscando la complicidad de la madre de la ex mujer donde tiene lugar la extracción del metálico de la cuenta común. Sin duda la excusa absolutoria no resulta de aplicación al concurrir una situación de separación de hecho prácticamente dos meses antes de proceder al acto contrario al patrimonio común del matrimonio. El incidente de la compra de un vestido de gitana en el mismo mes de febrero de 2014 como regalo de Hipolito a Gregoria con el objetivo de mantener el matrimonio no hace sino reforzar la convicción judicial sobre las manifestaciones del Sr. Hipolito. No significa que las partes se reconciliaran o vivieran juntas. De hecho desde febrero de 2014 Hipolito no vuele al domicilio familiar, ni existe reconciliación ni tampoco existe una fecha alternativa de separación entre los cónyuges con un fundamento probatorio consistente. Sin duda la falta de convivencia común se constituye en una situación fáctica que origina una ruptura matrimonial donde la pareja deja de mantener los lógicos y razonables lazos que un matrimonio requiere para hacer reales sus compromisos filiales, alimenticios, económicos y sentimentales. Una ruptura antesala de la definitiva separación y disolución del vínculo, tal y como ocurrió en el presente caso. Hasta tal punto es así que precisamente a principios de abril de 2014 - 3 de abril- consta un primer abono de una pensión alimenticia por importe de 600 euros sin soporte judicial y que voluntariamente el Sr. Hipolito abona en la cuenta corriente común de la que precisamente se extraen las cantidades objeto de reclamación. Este dato y el que se reseñaba más arriba sobre el ingreso de la nómina de marzo de 2014 en cuenta no común reflejan que la ruptura era evidente de facto. Las argumentaciones de la defensa sobre el artículo 1.393 del código civil , la presunción que puede significar la entrega de llaves, la exigencia de un año de salida del domicilio carecen de virtualidad frente a una realidad con un eficaz soporte probatorio.
Consideramos muy ajustado y descriptivo este fundamento que, por lo demás, es conforme a lo señalado por la Sección Primera de esta Audiencia en Auto de 27 de mayo de 1021 cuando indico "... Como se ha dicho anteriormente el auto de Incoación de procedimiento abreviado fue ampliado para dar respuesta a la petición de sobreseimiento instado por la defensa al considerar que concurría la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal . Petición que fue desestimada por entender la instructora que la propuesta de! convenio regulador de fecha 25/05/2014, aportado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Número 421/14 instado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 7 de Dos Hermanas, no acredita que los cónyuges estuvieran separados desde tal fecha, pese a la eficacia probatoria que la defensa otorga a dicho documento, enumerando en dicha resolución los datos indiciarios que resultan de las actuaciones de los que se infiere que desde mediados de febrero de 2014, tal y como consta en el auto impugnado, los cónyuges se encontraban separados de hecho, entendiendo en consecuencia que no concurre en este momento procesal las circunstancias que la Ley Sustantiva exige para acordar el sobreseimiento provisional de la causa por concurrir la referida causa absolutoria..."
En definitiva, se desestima este motivo del recurso al no resultar de aplicación la excusa absolutoria que contempla el artículo 268.1 del código Penal.
QUINTO.- Se desestima el recurso y se confirma la sentencia. Las costas de esta alzada se declaran de oficio
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
