Sentencia Penal Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 3/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

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AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Equipo/usuario: MHM
Modelo: N85850
N.I.G.: 42173 41 2 2013 0026319
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, E-EUREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS
SLU
Procurador/a: D/Dª , ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado/a: D/Dª , ALFREDO GARCIA TEJERO
Contra: Victorino , Virgilio , Jose María
Procurador/a: D/Dª NELIDA MURO SANZ, ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO , ELENA
MARGARITA LAVILLA CAMPO
Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA LUCAS SANTOLAYA, EDUARDO GAYA SICILIA , EDUARDO GAYA
SICILIA
SENTENCIA PENAL NÚM. /18
Ilmos. Sres. Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
D. José Luis Rodríguez Greciano.
Dª. Belén Pérez Flecha Díaz.
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En Soria, a 8 de Junio de 2018.
Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado nº 3/17, dimanante
de las D. Previas nº 350/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, seguida por delitos de estafa
y de estafa procesal, contra:
D. Victorino , asistido por el Letrado Sr. Lucas Santolaya y representado por la Procuradora Sra. Muro
Sanz.
D. Jose María , asistido por el Letrado Sr. Gaya Sicilia y representado por la Procuradora Sra. Lavilla
Campo.

D. Virgilio , asistido por el Letrado Sr. Gaya Sicilia y representado por la Procuradora Sra. Lavilla
Campo.
Como acusación particular está personada la mercantil 'E-UREKA FACTORY DE
ELECTRODOMESTICOS SLU', asistida por el Letrado Sr. García Tejero y representado por el Procurador
Sr. Pérez Marco.
Ha sido también parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Belén Pérez Flecha Díaz, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 350/13 con fecha 6 de Junio de 2013, que se siguieron en virtud de la denuncia presentada por la mercantil 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', por un presunto delito de estafa.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, quienes emitieron los respectivos escritos y se solicitó la apertura de Juicio Oral, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 3/17, señalándose Juicio Oral para el día 1 de Junio de 2018, con la asistencia de las partes y en los términos documentados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido: 1.- Relató los hechos.

2.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de: a) Un delito de estafa prevista y penada en el artículo 248 y 249 del Código Penal .

b) Un delito de estafa procesal en grado de tentativa prevista y penada en el artículo 250.1.7º, en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal .

3.- a) Del delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado D. Victorino en conformidad con los art. 27 y 28 del Código Penal .

b) Del delito de estafa procesal en grado de tentativa son responsables en concepto de autor, D. Virgilio , D. Victorino y D. Jose María , de conformidad con los art. 27 y 28 del Código Penal .

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

5.- a) Procede imponer al acusado D. Victorino la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. b) Procede imponer a los acusados D. Virgilio , D. Victorino y D. Jose María , la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y seis meses de multa a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Costas.

Respecto a la responsabilidad civil, en virtud del artículo 111 del Código Penal , se interesa la restitución de los pagarés al perjudicado D. Casimiro .



TERCERO.- La acusación particular de 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', bajo la dirección del Letrado Sr. García Tejero, mostró su conformidad con las conclusiones, primera, segunda, tercera y cuarta del el Ministerio Fiscal, pero respecto al apartado Quinto, solicitó para los acusados las siguientes penas: 1.- A D. Victorino : a) Por el delito de estafa, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de estafa procesal, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal en caso de impago previsto en el artículo 53 del Código Penal .

2.- A D. Virgilio y D. Jose María , por el delito de estafa procesal, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal en caso de impago previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Responsabilidad civil. En virtud del artículo 111 del Código Penal , se interesa la restitución de los pagarés al perjudicado D. Casimiro .

Costas procesales. Las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular, deberán ser impuestas a los acusados, en atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- La defensa del acusado D. Victorino , Letrado Sr. Lucas Santolaya, muestra su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia absolutoria.



QUINTO.- La defensa de D. Jose María y D. Virgilio , Letrado Sr. Gaya Sicilia, muestra su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que entre el acusado D. Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la mercantil 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL', y D.

Casimiro , como administrador único de la mercantil 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', se realizaron una serie de negocios mercantiles de compraventa de mercancías, hasta en tres ocasiones y sin mayores problemas; posteriormente en fecha 24 de septiembre de 2012, entre ambas partes se firmó un contrato de compraventa de electrodomésticos, detallados en la factura pro forma unida al contrato, en virtud del cual la mercantil 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL' se comprometía a entregar a 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU' dichos electrodomésticos antes del día 20 de diciembre de 2012. Como forma de pago del precio total de 156.126,30 €, se pactó la entrega a cuenta de tres pagarés por un importe cada uno de 15.612,63 €, emitidos con fecha 28 de septiembre de 2012, y con fecha de vencimiento de 20 de diciembre del mismo año, siendo el resto (109.288,41 €) a pagar a la entrega de la mercancía.

Los citados pagarés fueron endosados por D. Victorino a favor del acusado D. Jose María , y éste a su vez los endosó al también acusado D. Virgilio , quien los presentó para su descuento bancario en fecha 25 de octubre de 2012, siendo devueltos el día 21 de diciembre de 2012, por ser denegado su pago por la entidad librada domiciliataria.

El día 18 de diciembre de 2012, ante la imposibilidad de que la mercancía pudiera ser entregada al comprador antes del límite de tiempo pactado, D. Victorino y D. Casimiro , pactaron la resolución del contrato de compraventa de electrodomésticos anteriormente firmado, mediante documento de fecha 18 de diciembre de 2012, por el cual D. Victorino , en representación de 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL', expone que queda resuelto el contrato de compraventa anteriormente firmado y por tanto quedan sin efecto los pagarés, 'eximiendo de cualquier responsabilidad a 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU' de la posible devolución del pagaré'.

El tenedor de los pagarés, D. Virgilio , presentó demanda de fecha 10 de mayo de 2013, de juicio cambiario para el cobro de los citados pagarés, contra 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', recayendo el procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria, bajo el nº 279/13 , estando en la actualidad suspendido el citado procedimiento por prejudicialidad penal del presente procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos.

En este sentido son especialmente relevantes las pruebas que veremos a continuación de forma resumida.

Así, el testigo D. Casimiro , declaró que con el acusado tuvo dos operaciones mercantiles previas a septiembre de 2012, y este mes firmaron un contrato para comprar productos, pero éstos no llegaron. Se entregaron tres pagarés para pago a cuenta. Victorino le dijo que no podría entregar la mercancía y resolvieron el contrato. Le pidió a Victorino que le devolviera los pagarés y éste le dijo que no había ningún problema.

No obstante, al llegar el vencimiento de los efectos, reclamaron el pago; que no pagó porque no le llegó el material. Que el señor Victorino no le dijo que había endosados los efectos. Que es cierto que el señor Victorino le ofreció entrega de mercancía a cambio, pero que no le interesaba. En las operaciones anteriores, Victorino le pagó dinero por diferencias de factura, es decir porque lo recibido era inferior a lo pagado.

El testigo D. Roman , declaró que él también había mantenido relaciones comerciales de compraventa de electrodomésticos con el acusado Victorino . Suscribió un contrato, adelantando metálico y unos pagarés.

Que la mercancía no existía y se vieron obligados a abonar los pagarés. Que se imagina que la mercancía no existía. Esto fue en marzo de 2013.

D. Teodosio testificó que conoce a Jose María de relaciones comerciales y de amistad; a Victorino también le conoce porque tiempo atrás él le contactó para comprar unas estanterías, que es a lo que se dedica el testigo. Jose María se dedica a lo mismo. Que Victorino le debía un dinero de unas estanterías y le dijo que le podía pagar con unos pagarés y se los descontaba; que como él no podía descontarlos le pidió el favor a su amigo Jose María . Que Jose María lo hizo por hacerle un favor a él. Que le hacía falta el dinero, era una deuda de unos 13.000 € que quedó abonada; la deuda está saldada. Que no sabe cómo se descontaron los pagarés, que no tiene línea de descuento en el banco y que por eso no podía descontar los pagarés, ni tampoco esperar al vencimiento.

D. Victorino declaró que hizo unas operaciones mercantiles con don Casimiro , que se trataban de unos electrodomésticos procedentes de la empresa AZKAR. Que tres días antes del cumplimiento del contrato supo que no podría tener la mercancía, porque para obtenerla debía entregar un dinero a cuenta a dicha empresa y no pudo liberar la mercancía por falta de dinero. Al resolver el contrato quedaron en que le devolvería los pagarés, pero no se hizo porque los pagarés ya estaban descontados. Se los endosó a Jose María . Este le dio el dinero y parte se le dio a Teodosio a quien le debía cierta cantidad. Que necesitaba esos pagarés para sujetar la operación. Que no conoce a Virgilio . Que los electrodomésticos del contrato realizado con el señor Roman vienen de una empresa de Portugal, la cual los compra también a AZKAR. Que no le comunicó al señor Roman que no iba a poder cumplir con el contrato que recibió dinero a cambio de los pagarés endosados; ese dinero lo entregó a la empresa AZKAR pero la operación no salió bien. Es práctica habitual con Casimiro y con otros empresarios entregar un dinero a cuenta para reservar los electrodomésticos, pero que en este caso el negocio no pudo concluirse por circunstancias ajenas a él. El dinero que entregó a AZKAR sigue en dicha empresa porque aún no se lo han devuelto.

D. Jose María manifestó que no conocía a la empresa Eureka ni a Victorino , con Virgilio sí tenía relaciones. Teodosio le puso en contacto con Victorino . Que Virgilio no cobró nada por el descuento.

Éste si tenía línea de descuento y se lo hizo como un favor de amistad; que desconoce porqué aparece él como endosatario. No sabe por qué no se los endosó directamente al señor Virgilio . Que el dinero que falta lo tiene él.

D. Virgilio dijo que conoce Jose María de toda la vida. Que no conoce a Victorino . Fue al banco y descontó los pagarés. Lo único que dijo a Jose María es que le cobraría los gastos, que fueron 1.000 €.

Que a su vencimiento no atendieron los pagarés y se devolvieron. Que fue a ver a un abogado para reclamar los pagarés. Que a Jose María le ha descontado otras veces pagarés. No conoce a Teodosio . El favor se lo hace a Jose María no a los demás, por eso quiso que apareciera Jose María en el endoso del pagaré.

Que sabe que Jose María ha recibido varias transferencias del señor Victorino . Que ha perdido 54.000 €, con la operación.

En relación a la prueba documental, destacaremos por su relevancia, los siguientes documentos: 1.- Contrato de compraventa de electrodomésticos de fecha 24 de septiembre de 2012, celebrado entre 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL' y 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', por el que la primera mercantil se comprometía a entregar a la segunda ciertos electrodomésticos detallados en una factura proforma, antes del día 20 de diciembre de 2012. Como forma de pago del precio total, por importe de 156.126,30 €, se pactó la entrega a cuenta de tres pagarés por un importe cada uno de 15.612,63 €, emitidos con fecha 28 de septiembre de 2012, y con fecha de vencimiento de 20 de diciembre del mismo año, siendo el resto (109.288,41 €) a pagar a la entrega de la mercancía. En su estipulación cuarta se preveía la resolución del contrato para el caso de que las mercancías no pudieran ser entregadas antes del 20 de diciembre de 2012, quedando sin efecto el pagaré entregado (en realidad, los tres pagarés).

2.- Resolución contractual firmada por D. Victorino , en fecha 18 de diciembre de 2012, ante la imposibilidad de hacer entrega de las mercancías el día 20 de diciembre siguiente, exponiendo que queda resuelto el contrato de compraventa anteriormente firmado y por tanto quedan sin efecto los pagarés, 'eximiendo de cualquier responsabilidad a 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU' de la posible devolución del pagaré'.

3.- Correos electrónicos ofreciendo D. Victorino a D. Casimiro otra mercancía a cambio de la anteriormente ofrecida (folio 83 y siguientes).

4.- Copias de los pagarés emitidos (folios 19 y siguientes).

5.- Folios 134 y siguientes con facturas y otra documentación de las previas operaciones realizadas entre 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL' y 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU'.

6.- Documentos de declaración a la Agencia Tributaria, modelo 347, que demuestran la serie de operaciones que 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL', realiza con distintas empresas sobre el mismo tipo de negocio (folios 413 y siguientes).



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa procesal, ni del delito de estafa, objeto de acusación, por los motivos que veremos a continuación.

A.- Comenzando por el delito de estafa procesal , nuestro Código Penal lo castiga en el artículo 250.1.7 º: 'Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Como podemos comprobar, el sujeto activo de este delito solo puede serlo quien es parte en un procedimiento judicial. Y en el caso sometido al enjuiciamiento por la Sala, si bien aparecen como acusados por este delito D. Victorino , D. Jose María y Virgilio , únicamente éste último es parte (demandante) en el procedimiento cambiario nº 279/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria, lo que excluye que D. Victorino y D. Jose María puedan ser autores del delito de estafa procesal por el que fueron acusados, debiendo dictarse sentencia absolutoria respecto de éstos últimos por el delito de estafa procesal intentada objeto de acusación.

Respecto de D. Virgilio , al ser demandante en el citado procedimiento cambiario, sí puede ser considerado sujeto activo del delito de estafa procesal, ahora bien, dicho tipo penal exige otra serie de requisitos.

En este sentido, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016 : ' La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño -información errónea- en el sujeto pasivo, que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular - SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , entre otras-, integrada por el sujeto activo -el agente-, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial. Como se afirma en la STS de 22 de Octubre de 2014 'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'. El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido -aquel sobre el que recae la resolución judicial-, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica '.

Y aplicando lo anterior a la conducta acreditada de D. Virgilio , comprobamos que éste instó un procedimiento cambiario para el pago de los pagarés emitidos por 'E- UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU'. Dichos pagarés son auténticos, y fueron endosados por D. Victorino a favor de D. Jose María , y éste a su vez los endosó a D. Virgilio , quien tras su descuento bancario, no le fueron abonados por la mercantil emisora de los mismos, por lo que la entidad bancaria del Sr. Virgilio , le cobró su importe más los gastos. A la vista de lo anterior D. Virgilio interpuso el procedimiento cambiario contra 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU'. De lo anterior, no apreciamos la existencia de ninguna manipulación de pruebas o artificio procesal dirigido a crear error en el Juzgador de Instancia, sino una reclamación legitima del pago de unos pagarés de los cuales D. Virgilio era endosatario. No hay que olvidar que éste último no ha sido acusado (como cooperador necesario o siquiera como cómplice) de la estafa por la que ha sido acusado D. Victorino , por lo que, en conclusión, no existe motivo alguno para considerar que la reclamación del pago de los pagarés en el correspondiente procedimiento cambiario es constitutiva del delito de estafa procesal, lo que supone que deba dictarse sentencia absolutoria respecto de D. Virgilio .

B.- En relación al delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C.P ., por el que es acusado D. Victorino , una reiterada y pacífica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: 1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

En el caso de autos, no se cumple el requisito del engaño precedente decisivo para estimar la tipicidad de la conducta. La acusación formulada se basa en considerar que D. Victorino , a sabiendas de que no iba a cumplir con lo pactado en el contrato, solicitó de D. Casimiro la entrega de unos pagarés como pago a cuenta del negocio que iban a realizar, endosando posteriormente los mismos a favor de terceros, que procedieron a su descuento bancario. Y posteriormente, al resolver el contrato manifestó que dejaba sin efecto los pagarés, cuando lo cierto es que éstos ya habían sido negociados.

Sin embargo, no es eso lo que ha resultado acreditado de la prueba practicada, antes expuesta.

En efecto, a nuestro juicio nos encontramos ante un negocio jurídico de compraventa de mercancías, que finalmente no pudo ser llevado a buen término, sin que resulte acreditado el dolo típico de la estafa previo al negocio, o incluso posterior a él, toda vez que la entrega de los pagarés se realizó a consecuencia del primer contrato, no de la resolución de éste último firmada con posterioridad.

Y en este caso no existe prueba alguna de que D. Victorino , a sabiendas de que no iba a poder entregar la mercancía, exigiera el pago anticipado, mediante los pagarés tan citados. En este sentido hay que destacar que el propio contrato preveía la posibilidad de que el contrato no pudiera cumplirse, dada la naturaleza del negocio, en el que D. Victorino , debía comprar previamente a la empresa AZKAR, una serie de electrodomésticos que tenía depositados en sus instalaciones, para lo cual debía adelantar una parte del precio. Previamente al contrato de septiembre de 2012, entre las partes se habían celebrado tres operaciones similares, con entrega de mercancías y precio, e incluso de devolución de sumas de dinero por parte de D.

Victorino a la mercantil 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU', por diferencias de factura, al recibir menos mercancía de la pagada inicialmente. Por otra parte, tenemos prueba documental de que D.

Victorino , a través de la mercantil 'LORENTE Y DUARTE 2007 SL', se dedica precisamente a este tipo de operaciones con múltiples empresas, tal y como consta en los documentos del modelo 347 de declaración a la Agencia Tributaria.

Añadiremos que D. Victorino , ofreció a D. Casimiro otras mercancías para compensar el pago realizado a cuenta, pero éstas no eran del interés de éste último. Es evidente que si la intención del acusado hubiera sido la de estafarle, no le hubiera realizado ofrecimiento alguno.

En relación a la testifical de D. Roman , es cierto que realizó con él un negocio similar, pero comprobamos que dicho negocio fue de fecha posterior (marzo de 2013) al que hizo con 'E-UREKA FACTORY DE ELECTRODOMESTICOS SLU'. Tampoco llegó a buen término, pero ello no es bastante como para considerar que nos encontremos ante un modus operandi, como señaló la acusación particular.

En definitiva, consideramos que nos encontramos ante un incumplimiento contractual, que es una cuestión de índole civil o mercantil, pero al margen de la jurisdicción penal ejercida en esta causa, sin perjuicio de las acciones de índole civil que correspondan a la parte denunciante en esta causa.

En este sentido, citaremos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018 : ' OCTAVO.- Por ello, como decíamos en la STS 16 octubre 2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolor penal, La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

En el mismo sentido absolutorio se pronuncia en un caso similar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de abril de 2018 : 'En cuanto al delito de estafa, baste recordar la importancia de acreditar la concurrencia del elemento esencial configurador de la misma, identificado por el engaño bastante de carácter antecedente. Como es reiterado por la jurisprudencia, que esta Sala viene acogiendo inequívocamente, la distinción con el dolo civil se encuentra precisamente en la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal cabrá imputarle el delito, lo que no equivale a que pueda considerarse como penalmente reprochable todo incumplimiento contractual que signifique la vulneración de la norma, y que tiene en la legislación medios suficientes para restablecer su imperio. En consecuencia, el tipo penal exige que el sujeto activo sepa desde el momento mismo de la perfección del contrato que no podrá o no estará dispuesto a cumplimentar la contraprestación que le corresponde y que con tal conducta generará un enriquecimiento para sí y perjuicio para la contraparte. De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende más bien la alteración de las condiciones de la contratación, propiciadas por una deficiencia en el seguimiento, incluso unida al comportamiento irregular de la acusada en su ejecución' .

Procede por lo expuesto el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado D. Victorino , por el delito de estafa por el que también fue acusado.



TERCERO.- En cuanto a las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Victorino de los delitos de estafa y estafa procesal, antes definidos, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jose María y D. Virgilio , del delito de estafa procesal por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.