Sentencia Penal 483/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 92/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por parte de la defensa del Sr. Ruperto, alegando varias cuestiones. En un primer momento, expone lo que considera que es un error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, ya que entiende que no existe prueba de cargo suficiente de lo que a su juicio es el elemento fundamenta que permitiría apreciar el tipo penal en el que se asienta la condena, esto es, la supuesta patada que el acusado habría propinado a la agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, y así, repasa las declaraciones de los testigos poniendo de manifiesto lo que en su opinión, considera que son incoherencias que anulan las afirmaciones de los hechos de unos respecto de otros, aludiendo además a que considera que dichas manifestaciones, son fruto de la lectura previa del atestado por parte de los agentes de policía, ya que no son capaces de concretar aspectos relativos a los hechos por los que son inquiridos, al margen de lo recogido en la denuncia policial. En suma, estima que el hecho fundamental de la patada a la mano de la agente con TIP NUM000, no está acreditad, motivo que le lleva a revisar igualmente el juicio de tipicidad, si bien con carácter alternativo a la absolución. Así, la segunda cuestión alternativamente planteada, pasa por considerar en todo caso los hechos, como constitutivos de un delito leve del art. 556.2 del CP, y alternativamente a lo anterior, solicita que sea apreciada la atenuante de alteración de las capacidades cognitivas del acusado, toda vez que incluso uno de los agentes refiere que se hallaba bajo el consumo de sustancias, tesis que apoyaría la documental médica de la asistencia de urgencias. Por último, refiere oponerse a la expulsión acordada en el fallo en virtud del art. 89 del CP., toda vez que estima que el sr. Ruperto, cuenta con suficiente arraigo e territorio español.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por estimarla conforme a derecho.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, debemos entrar a analizar, en primer lugar, las alegaciones vertidas por la parte recurrente relativas a la existencia de error en la valoración de la prueba por cuanto afirma que no queda acreditada la patada recibida por la agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000.

En relación con dicho motivo devolutivo, en lo que afecta al plano propiamente valorativo, debe destacarse que la decisión a la que se llega en la instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada, en las sentencias 200/2002, 118/2003, 6/2004, 105/2005). El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena y la valoración que se efectúa de las testificales practicadas en el acto del juicio junto con la declaración del propio sr. Ruperto, es correcta; efectivamente el sr. Ruperto se encontraba en una situación de nervios y alterado (cosa que él mismo reconoce) y su nerviosismo se vio incrementado por el hecho de no estar conforme con la actuación policial, toda vez que dice no entender por qué la policía le requería, por qué acaban deteniéndole y metiéndole en el coche patrulla, admitiendo agresividad hacia los agentes, aunque justificando la misma porque dice que los policías le estaban pegan do a él, esposado y metido en el vehículo policial. En este contexto de nervios reconocido, como exponen los tres agentes intervinientes que declararon en el acto del juicio, el sr. Ruperto mostró constante agresividad verbal hacia los Mossos d'Esquadra, escupiéndoles, faltándoles al respeto, dando patadas, y finalmente dentro del vehículo policial, en el traslado, rompiendo el vehículo, de forma que en un momento dado, de una patada desencajó la mampara policial, lo que motivó que el vehículo tuviera que detenerse y al abrir la puerta trasera por la agente con TIP NUM000, es cuando una patada lanzada por el sr. Ruperto, impactó en su mano causándole dolor.

Los tres agentes sin titubeos coinciden en su versión de los hechos, en la parte sustancial de la misma, la agresividad y nerviosismo en la que se hallaba el sr. Ruperto, que precisamente motiva la reducción y detención del mismo por un posible delito de desobediencia, ya que el sr. Ruperto no atendía a requerimientos policiales, llevando a la necesidad de reducirlo dado su agresividad a los policías que es previa a esta actuación de su detención. Los dos agentes que efectúan el traslado en el vehículo policial al Hospital, también coinciden en la agresividad que incrementó dentro del coche, con constantes patadas en el interior hasta el punto de que una de estas patadas, rompe o desencaja el cristal de separación, y en ese momento, los agentes que lo llevaban, bajan del vehículo, y al abrir la puerta trasera la agente con TIP NUM000, es cuando recibe la patada en la mano. Sobre este hecho, declara la propia agente afectada y su versión aparece corroborada por sus dos compañeros, uno porque estaba presente y si bien explica que no lo vio porque era imposible dado el estado en que se encontraba el acusado, lanzando constantes patadas y por ser ese momento en que él también salía del coche por el otro lado manifiesta que cree que sí recibió su compañera esa patada, sirviendo a la postre esa declaración a efectos de corroboración periférica aunque sea tan solo por la descripción de la agresividad. El otro agente, aunque no presenció el evento, también expone que cree que fue así (es testigo de referencia), quizá por eso confunde el lugar del suceso (refiere que fue en el Hospital y no de camino al Hospital), no obstante, su testimonio de igual modo, sirve para contextualizar ese estado de agresividad y agitación, que tampoco ha sido negado por el acusado, solo que lo justifica porque dice haber sido previamente él el agredido por la policía. Por último, aparece como documental a tener en cuenta al haber sido propuesta y admitida, el parte médico de la misma fecha y de una hora y media más tarde, que recoge esa contusión a nivel de muñeca, de la agente afectada, lo cual, constituye otro elemento periférico más que contribuye a dotar de sustancial credibilidad este testimonio.

Esta valoración y la conclusión alcanzada, es en esencia compartida por la Sala, no se aprecia a diferencia de lo que alega la recurrente, importantes contradicciones entre las declaraciones de los agentes, o motivaciones espurias o secundarias, ni se observan contradicciones relevantes en sus declaraciones que permitan "desmotar" la imputación sostenida en el tiempo y con persistencia en la incriminación, de la recepción de una patada en la mano, por parte de la agente de Mossos d'Esquadra que resultó agraviada. En este sentido, la valoración que hace el juez de instancia penal del testimonio policial, prueba de cargo decisiva, es del todo razonable. Y ello no desde luego porque se apliquen estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los agentes, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque la versión ofrece un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, como decíamos, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio de los agentes, que permita ni tan siquiera sugerir, en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial. Y por otro lado, y desde el punto de vista objetivo, el relato policial es coincidente en los extremos nucleares expuestos por los agentes, explicando claramente el contexto en el que se produjeron los hechos, las circunstancias de la detención, los sucesivos agravios en base a la agresividad presentada por el acusado, su intensificación en el interior del vehículo policial que llevó a ser desencajada la mampara interior y hasta la necesidad de acompañamiento de un tercer agente en la parte trasera con el detenido para evitar mayores incidentes y la patada en la mano que sufre una de las agentes y que narra con incuestionable contundencia. El juicio de credibilidad del juez a quo ha de ser respetado e igualmente hemos de afirmar la suficiencia del relato policial para construir el pronunciamiento condenatorio.

Compartimos los hechos probados y la valoración de la prueba efectuada. Cuestión distinta, es si en los hechos probados se describe en modo suficiente ese dolo reduplicado que se exige para la integración del tipo del atentado.

TERCERO.- No obstante, hemos de cuestionarnos el encuadre legal de los hechos declarados probados, en el tipo del artículo 550 y 556 del Código Penal, cuestión expresamente planteada por la parte apelante si bien con carácter alternativo/subsidiario a la petición principal de absolución, entendiendo dicha parte que el correcto encuadre legal de la conducta, vendría referido al art. 556.2 del CP., que tipifica la falta de respeto y consideración debida a la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

En relación con ello, hemos de tener en cuenta, como esta Audiencia ha dicho en anteriores resoluciones, que en efecto la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 al suprimir la falta del artículo 634 CP comportó una suerte de corrimiento de los espacios de prohibición de aquellas conductas lesivas del principio de autoridad, entendido como mecanismo de ejercicio razonable de las potestades de ordenación de los aspectos externos de la vida en sociedad por aquellos que están investidos por ley para ejercerlas.

Lo que implicaba la necesidad de trazar una nueva delimitación de las fronteras internas de la tipicidad, entre los artículos 550 y 556, ambos, CP, y la externa con la atipicidad y, por tanto, con la fórmula de la contravención administrativa del artículo 36 de la L.O 4/2015.

Partiendo de un concepto normativo de resistencia típica como " el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario" - STS 17 de junio de 2016- dos son los ejes fundamentales, ad maior y ad minus, sobre los que debe girar la labor de delimitación antes referida: ni todo acto resistente puede ser infracción penal ni todo acto resistente que vaya más allá de la mera pasividad puede ser calificado como resistencia grave.

A partir de aquí, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -vid. SSTC 23.2.2017, 20.12.2017- ha venido a establecer algunos criterios de distinción de tipo normativo.

Así, deberá subsumirse la resistencia en el tipo del artículo 550 CP, solo cuando sea grave -que se medirá por la intensidad cuantitativa de la fuerza renuente opuesta al ejercicio de la potestad pública de ordenación del agente de la autoridad- y siempre, además, que dicha renuencia cualificada se materialice de forma activa mediante la proyección de una violencia intensa hacia el agente. Por contra, aun cuando la resistencia sea activa por emplearse mecanismos de vis física siempre que estos no sean intensos y no busquen proyectarse de forma directa sobre el agente o los agentes cuya intervención legítima se resiste, la conducta deberá calificarse en el tipo residual del artículo 556 CP. Así como cuando la resistencia sea pasiva pero por su especial intensidad cuantitativa pueda calificarse de grave. De tal modo, quedarán fuera de la intervención penal las fórmulas de resistencia no activas y no graves.

En el caso que nos ocupa, los hechos que se han declarado probados describen, a nuestro parecer, fórmulas significativas graves de acometimiento que pudiesen tener encaje en el tipo por el que ha resultado condenado el acusado sr. Ruperto; se describe un acometimiento en los hechos probados, una patada dirigida frente a una de las agentes, justo en el momento en que ésta, dado que se había descolocado o roto la mampara de separación del coche policial por la propia acción agresiva y previa del detenido, accede a la parte trasera del vehículo en la que se encontraba el sr. Ruperto, y éste aprovecha para propinarle una patada en la mano, hecho que goza también de su reflejo en la documentación médica que ha sido aportada como documental al acto del juicio, y que es inmediata al hecho (el documento médico que aprecia contusión, el parte de la aseguradora, es de hora y media tras los hechos, constituyendo tal acción una agresión directa sobre la agente, tendente a menoscabar su integridad física, pues no se ha hallado otra razón de esta conducta. Con ello, se aprecia este dolo reduplicado exigido por el tipo de atentado.

En definitiva, esta Sala considera, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que los hechos probados permiten identificar al menos una acción de acometimiento como modo de lesión especifico del bien jurídico protegido por el delito de atentado. Con ello se descarta la alternativa a la petición propuesta por la apelante, de que los hechos en sí, encuentren encaje legal en el art. 556.2 del CP., y su petición de revisión del juicio de tipicidad.

CUARTO.- Petición subsidiaria de apreciación de afectación de las capacidades cognitivas.

Se plantea esta cuestión como segunda alternativa, con carácter entendemos subsidiario a la petición principal primera de absolución y segunda de tipificación de los hechos por el art. 556.2 del CP..

Fundamenta su petición la parte en que uno de los agentes que depone en el acto del juicio, cuando describe el estado en el que se hallaba el sr. Ruperto previo a su detención, hace alusión a un especial nerviosismo quizá suscitado por el consumo de algún tóxico, unido al parte de urgencias tras la detención del acusado, que como documental admitida, refiere "agitación psicomotriz".

Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que determina en su Sentencia de fecha 9.10.99 - que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.-

Es decir, establece el deber de las defensas de intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non qui negat", "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negativa non sunt probanda"; en definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquél que pide su aplicación.

A este respecto cabe decir, que en primer lugar la alteración psicomotriz puede ser debida a múltiples causas, solo alude a un estado de alteración interno y la apreciación que efectúa el agente de policía de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001, no obedece a ninguna comprobación ni a diagnóstico, sino a la mera descripción de un estado; no hay constatación de que hubiera ingerido ninguna sustancia psicotrópica, ni alcohol, no se refiere en urgencias, no se comenta a los agentes y ni el propio acusado expone este consumo en ningún momento en su declaración.

No se acredita consumo ni afectación por ello, por lo que no puede ser apreciada esta circunstancia. Ni siquiera obra en la causa practicada pericial forense o cualquier otra prueba que sirva al menos de modo indiciario para la constatación de consumo próximo o aun habitual en las fechas, que pudiera haber nublado el juicio del sr. Ruperto.

QUINTO.- Juicio de punibilidad y sustitución pena de prisión por expulsión.

Juicio de punibilidad. Multirreincidencia

Previamente, debe ser revisado el juicio de punibilidad, pues estimamos, por voluntad impugnativa, que no ha quedado debidamente justificado en la sentencia el fundamento agravatorio cualificado de multirreincidencia y las consecuencias punitivas de ello del art. 66.1º.5ª del CP, que permita establecer la pena a imponer en el límite máximo del marco penológico previsto, que en este caso sería de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años.

El artículo referido señala que "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido".

La Sentencia del Tribunal Supremo 2021/536 de 17 de junio (ponente Sr. Hernández García) recuerda que en la imposición de una pena superior a la señalada en el tipo en aplicación de dicha regla no es suficiente con la concurrencia de tres condenas previas por delitos de la misma naturaleza, sino que, además, es preciso "... formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que...permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida". A tal efecto, la fórmula del artículo 66.1.5º CP " exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional".

Señala el Tribunal Supremo que la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 -y en este punto recuerda el Tribunal Supremo que el supremo intérprete de la Constitución se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo que permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida.

La justificación, refiere el Tribunal Supremo, cuando se trata de imponer una pena que supera la prevista para el hecho cometido, se convierte, por tanto, en una fuerte garantía institucional de protección tanto del principio de culpabilidad, como de proporcionalidad en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Pues bien, lo cierto es que ningún razonamiento específico encontramos en la sentencia de instancia a tal efecto. No se alude a las concretas circunstancias del caso enjuiciado, ni es de ver en él dato alguno revelador de una específica gravedad, debida a una mayor antijuridicidad material, que fundamente la agravación. Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso por voluntad impugnativa implícita, dejando sin efecto la aplicación potestativa de la exasperación penal prevista para la multirreincidencia.

Dicho lo cual al individualizar la pena dentro del marco disponible sin la referida exasperación en términos del art. 66.1.3º CP en lugar del art. 66.1.5º del mismo texto legal, estimamos adecuado aplicarla en la mínima extensión, atendiendo a la existencia de las condenas previas por los mismos hechos sin repercusión alguna en la conducta del recurrente, lo que le hace merecedor de un este reproche.

Procede, así, la estimación en parte del recurso interpuesto, reduciendo la pena a 1 año y 9 meses de prisión.

Sustitución pena de prisión por expulsión

En cuanto a la sustitución de la pena de 1 año y 9 meses de prisión por la de expulsión, la sentencia de instancia la acuerda en base a la falta de acreditación de arraigo en suelo español.

La doctrina del Tribunal Supremo, resumida en la STS 409/2016 de 12 de mayo (Rec. 10974/2015), dice que; "El primer párrafo del art. 89 del C. Penal (redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de la ejecución de los hechos) preceptúa lo siguiente: " Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

En la sentencia 245/2011, de 21 de marzo , se decía que si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Y también se decía en la referida sentencia que la reforma del art. 89 por LO 5/2010 ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, de modo que ahora ya permite que " el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Esta cláusula abierta permitió ya apreciar de forma ponderada en el caso concreto cuáles eran los intereses en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. De modo que tanto desde la perspectiva de las garantías procesales exigibles para un penado antes de proceder a su expulsión (audiencia del penado), como en lo atinente a las razones de fondo que debieran legitimar la medida, se imponía un examen de fondo de cada caso particular que condujera a una decisión razonada adoptada mediante una ponderación singularizada de los valores e intereses generales y personales que pudieran concurrir."

En las presentes, tal y como valora la sentencia recurrida, no concurre un cuadro de arraigo que permita descartar, por la proporcionalidad cuya valoración se impone en atención a las circunstancias personales del penado, que la sustitución no es posible. Pese a que ha sido rebajada la pena de prisión impuesta, entra igualmente dentro de los límites del art. 89.1 del CP.. No obstante, no se observa una vinculación en territorio nacional que indique que no se trata de una medida ajustada a derecho, no se aprecia arraigo laboral, ni social, ni familiar, tan solo en atención a sus antecedentes penales, podemos deducir una estancia en nuestro país de unos 5 años, que sin otro elemento sustantivo de conexión con España resulta a todas luces insuficiente para avalar fuerte arraigo y ello nos lleva a valorar esta decisión como correcta.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr, las costas de esta alzada se declaran de oficio.