Sentencia Penal 61/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 4, Rec. 35/2022 de 01 de marzo del 2024

1.- Sobre la justificación probatoria Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

El elenco de pruebas practicadas en el plenario ha sido tanto cuantitativamente como cualitativamente suficiente pera enervar el derecho a la presunción de inocencia de los hoy acusados Leovigildo y Mauricio, resultando la prueba practicada absolutamente insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado Julián.

En primer lugar, debemos destacar que los tres acusados en el presente procedimiento, en el acto de enjuiciamiento, se acogieron a su derecho a no declarar, de tal manera que ninguno de ellos ofreció versión alguna acerca de los hechos justiciables.

No obstante, consideramos que los restantes medios de prueba testificales, periciales y documentales practicados en el plenario resultan suficientes para tener por acreditados los hechos anteriormente determinados.

En relación con el primero de los hechos enjuiciados, el sucedido aproximadamente entre las 18:30 horas y las 20 horas del día 24 de mayo de 2022, declararon como testigos diferentes agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000. Por un lado, el agente con nº profesional NUM000, quien manifestó conocer a los acusados por otras actuaciones profesionales prestadas anteriormente a los hechos enjuiciados. Manifestó que se personaron en el lugar de los hechos tras recibir un aviso de un altercado con una pelea, que llegaron su compañera- la agente con TIP NUM001- y el declarante a la DIRECCION001 de DIRECCION000 y se encontraron con una persona sangrando por una brecha en la cabeza, que identificaron, hablaron y separaron a las partes enfrentadas que estaban muy nerviosas y llamaron a la ambulancia para atender al herido, quien rechazó ser atendido. Recordó que el

chico iba con su novia y les manifestó que le había dado un botellazo.

Su compañera la agente con TIP NUM001, coincidió en esencia con lo manifestado por el testigo, en el sentido de que se personaron en el lugar de los hechos al recibir un aviso de que se estaba produciendo una pelea entre tres personas y que al llegar observó a un hombre herido en la cabeza, que estaba con su pareja, los identificaron y avisaron a la ambulancia, pero el hombre lesionado no quiso ser asistido. Recordó que el chico herido era Leovigildo. Manifestó que no observó la pelea, que al llegar ya estaban separados.

Por otra parte, declaró como testigo el agente de la Guardia Urbana de Tarragona con TIP nº NUM002, parte de una dotación policial que también se personó en el lugar de los hechos. El mismo manifestó conocer a ambos acusados ( Leovigildo y Mauricio) de actuaciones previas a estos hechos, por alteración del orden público, identificaciones...etc. Manifestó que recibieron el aviso de que se estaba produciendo una pelea y que al llegar al lugar se encontró con dos chicos enfrentados, ambos acusados, y una chica que estaba por en medio. manifestó que separó a los mismos, y que le dijeron que uno de ellos había roto una botella de cristal en la cabeza del otro, cree que habían ingerido bebidas alcohólicas previamente puesto que tenían el aliento alcohólico. Uno de ellos estaba sangrando, pero que rechazó ser atendido medicamente. Recordó que en el suelo había cristales, restos de una botella de litro de cerveza de la marca "Xibeca". Que ambos estaban nerviosos, agresivos.

Así mismo declaró su compañero profesional ese día, el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP nº NUM003, quien declaró que tras recibir el aviso por una pelea se personaron en el lugar de los hechos sobre las 20:12 horas aproximadamente. Que se encontraron con Leovigildo y Mauricio, que se estaban enfrentando y discutiendo y les separaron. Les manifestaron que se había producido la pelea porque Mauricio le había faltado al respeto a la madre de Leovigildo, quien estaba herido en la cabeza y rechazó ser visitado en el hospital. Así mismo manifestó haber visto una botella de "Xibeca" rota en el suelo.

En relación con el segundo de los hechos objeto de enjuiciamiento que se ha tenido por acreditado, el sucedido entre las 00.00 horas y las 01:00 del día 25 de mayo de 2022, declaró el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP NUM005, quien manifestó estar patrullando con otro compañero- TIP NUM004-, cuando recibieron un aviso por que se estaba produciendo una pelea cerca de donde estaban, en el DIRECCION002. Que se acercaron y observaron una pelea entre tres personas, una chica, Leovigildo y Mauricio, que pudo ver al Sr. Mauricio en el suelo, con varias heridas y con sangre, y los otros estaban encima golpeando al mismo. Que separaron a los mismos y solicitaron apoyo. Todos estaban muy alterados. Que no vio ninguna arma blanca, pero que al separarlos observó una pata de cabra en el suelo. Que no observaron a ninguna otra persona en el lugar, que fue el Sr. Mauricio quien les dijo que también le había agredido el hermano de Leovigildo. Que llamaron a la ambulancia y que pudo observar que Leovigildo tenía una herida en la cabeza.

Corroboró tales manifestaciones el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 nº NUM004, compañero del anterior, tanto en lo relativo a la hora de su intervención, el lugar en que se produjo la misma y el motivo de tal intervención policial. Pudo ver al Sr. Mauricio en el suelo y a Leovigildo y una chica agrediendo al mismo, que la chica lo tenía cogido y Leovigildo le estaba golpeando. Así mismo corroboró que intervinieron una barra de hierro, con la que estaban forcejeando Leovigildo y Mauricio. Que el Sr. Mauricio tenía varis heridas, en la cabeza, la espalda y en uno de los brazos y que estaba lleno de sangre.

A dicho lugar de los hechos se personó otra patrulla de la guardia Urbana de DIRECCION000, quienes declararon como testigos en el plenario. Por un lado, el Guardia Urbano de DIRECCION000 con TIP nº NUM006 manifestó de forma coincidente con sus compañeros, recordando que llegaron al lugar de los hechos y se encontraron a un hombre sin camiseta que estaba sangrando, que tenía varias heridas, que les identificaron y detuvieron a un hombre y a una mujer y que fue el lesionado quien les manifestó que había participado una tercera persona. De igual forma declaró su compañero esa noche, al agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP NUM007, quien observó al coacusado sangrando y a Leovigildo y una chica, que el hermano de Leovigildo no estaba. Que llegaron otras patrullas para dar apoyo. De dichas patrullas declaró en el plenario el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP NUM008 quien manifestó que cuando llegaron al lugar de los hechos, ya estaban identificando a ambas partes y practicando la detención limitándose a dar apoyo a las mismas.

En idéntico sentido declaró el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP NUM009 quien llegó con posterioridad a otras patrullas y su función principal consistió en asegurar el lugar y la actuación policial de sus compañeros.

Destacar que nos encontramos ante declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000 que carecen de cualquier motivación secundaria, sin que se hayan puesto de manifiesto en ninguno de ellos motivos objetivos o subjetivos que afecten a su credibilidad. Se trata de declaraciones que se prestan de forma lógica y coherente, sin fisuras o contradicciones, tanto en su propio relato interno, como en correlación con las declaraciones prestadas por los restantes testigos. Así mismo observamos que en dichas declaraciones existen ligeras divergencias que resultan plenamente compatibles con el momento en que presenciaron los hechos y el lugar desde el que pudieron presenciar los mismos, resultando las mismas plenamente fiables para el tribunal.

En relación con dichas declaraciones de los agentes de policía que no fueron testigos directos de los hechos o lo fueron parcialmente, hemos expuesto con reiteración en resoluciones anteriores, en relación con el alcance probatorio de las referencias transmitidas por la supuesta víctima, que, en la medida en que contienen datos "auditio alieno", deben someterse a las reglas de valoración aplicables a los testigos de referencia. Así, nuestro Tribunal Constitucional tiene establecido que si bien puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, despierta importantes reservas

para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia, manifestando que "el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; y 155/2002, ya citada, FJ 17), lo que aquí no concurre dado que la testigo directo se ha acogido a su derecho a no declarar.

En segundo lugar, debemos precisar que en el relato ofrecido por los testigos deben distinguirse dos planos: el primero, contraído a las referencias transmitidas por la supuesta víctima (contiene datos "auditio alieno") y el segundo, en el que se relata lo que vieron y oyeron personalmente (contiene datos "auditio propia").

Así, la declaración de los agentes únicamente puede aportar fehaciencia en cuanto a lo que vieron y oyeron personal y directamente no en cuanto a las referencias de tipo incriminatorio que les fueron realizadas por las presuntas víctimas, que no resultan aptas para fundar en ellas un pronunciamiento condenatorio.

Siguiendo tales parámetros, consideramos que las declaraciones prestadas por los agentes actuantes suministran información suficiente, avalada por la prueba pericial y documental obrante en autos, para tener por acreditados los dos hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, en relación con el primero de los episodios, los agentes coinciden en situar su intervención a raíz de una llamada realizada a la central de emergencias, acudiendo a la DIRECCION001 de DIRECCION000. Así mismo coinciden en que allí se encontraron únicamente con tres personas, Leovigildo, una chica menor que era su novia y Mauricio. Todos narran que los dos hombres estaban enfrentados entre sí, discutiendo y que el Sr. Leovigildo estaba sangrando por una herida abierta que tenía en la cabeza, refiriendo el mismo que se la había causado el Sr. Mauricio con una botella de cristal. Así mismo, dos de los agentes actuantes manifestaron haber visto cristales por el suelo y una botella de cerveza de cristal rota de la marca "Xibeca", de tamaño de 1 litro. Así mismo recordaron que ambos varones estaban muy nerviosos y alterados. Destacar que tanto el estado físico del Sr. Leovigildo, con una brecha abierta y sangrando en la cabeza como el estado emocional en que se encontraban ambos acusados, alterados, nerviosos y enfrentándose uno con el otro es plenamente compatible con la inmediatez de la agresión sufrida, no pudiendo obviarse que la intervención de tales agentes se produjo de forma muy rápida tras recibir la llamada de su central. En el lugar de los hechos no había ninguna persona más, excepto la novia del lesionado, todos los agentes observaron las lesiones, que presentaba el Sr. Leovigildo, junto con los restos de cristales de una botella de cerveza en el suelo.

Por tanto, en el presente caso, resulta evidente que los testimonios policiales, en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente, suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -discusión previa y enfrentamiento entre ambos,

alteración emocional en la víctima y en su agresor, diagnóstico de lesiones de etiología agresiva y coetánea, presencia espacial y temporal del acusado en el lugar de los hechos y ausencia de otras personas, tal y como hemos expuesto anteriormente etc- para realizar la inferencia con un grado de altísima conclusividad del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, en relación con la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas, debiendo resaltar que en el caso, dada la inmediatez de la actuación policial la información obtenida por los testigos de referencia se sitúa en los umbrales de la propia prueba directa (al respecto, vid. STS 12 de julio de 2007).

En relación con dicho hecho, en el plenario se han practicado otros medios de prueba que avalan tal inferencia alcanzada por el Tribunal. Por un lado, obra en autos el parte médico asistencial del Sr. Leovigildo- folio 70 de la causa- de la madrugada del 25 de mayo de 2022 en que se recoge que el mismo presenta una herida abierta en la zona temporal izquierda de su cabeza, y que la misma se suturó con tres grapas. Por otra parte, se practicó en el plenario prueba pericial forense-doctor Candido y doctor Casiano- quienes explicaron el contenido del informe pericial relativo a tales lesiones obrante en el folio 208 de la causa, concluyendo que se trata de una herida inciso contusa, es decir causada con un objeto contusivo, y que tanto temporalmente como etiológicamente las lesiones padecidas por el mismo eran plenamente compatibles con haber recibido un golpe con la botella de cristal en la cabeza.

Por tanto, consideramos que la prueba plenaria practicada es suficiente para acreditar el primero de los hechos declarados como probados de forma unívoca e inequívoca.

En relación con el segundo de los hechos, sucedido en la noche del 25 de mayo de 2022, señalar que resultan plenamente aplicables los razonamientos expuestos en relación con la prueba directa y la prueba referencial, que no reiteraremos a efectos de evitar redundancias innecesarias. Ahora bien, no podemos obviar que, en relación con dicho hecho, algunos de los agentes que han declarado han sido testigos directos parcialmente de los mismos. Así, tanto el caporal con TIP NUM005, como el agente con TIP NUM004 al llegar observaron cómo se estaba produciendo una pelea entre tres personas, y como el Sr. Mauricio estaba siendo golpeado por Leovigildo y una chica, que el agredido estaba en el suelo y tenía sangre, concretando el agente con TIP NUM004 que observó como la chica cogía al mismo mientras Leovigildo le golpeaba. Por tanto, los testigos si bien no observaron que el acusado o la chica golpearan al mismo con una barra de hierro o con un objeto punzante, observaron a ambos participare en la agresión, interviniendo para separarles.

Por otra parte, tanto los agentes citados como los restantes que testificaron en relación con dicho episodio, ofrecieron otros datos percibidos por los mismos especialmente relevantes. Todos observaron que el Sr. Mauricio estaba sin camiseta y sangrando abundantemente, ubicando corporalmente sus lesiones (agente con TIP nº NUM006). Así mismo manifestaron que no había nadie más en el

lugar de los hechos, solamente las tres personas antedichas. Por otra parte, ofrecieron datos acerca del estado emocional en que se encontraban las tres personas, de especial nerviosismo y agresividad. Finalmente explicaron que al levantarse el Sr. Mauricio observaron cómo había en el suelo una barra de hierro o pata de cabra.

Nuevamente nos encontramos ante una respuesta policial casi inmediata- la primera patrulla que se presentó en el lugar de los hechos observo parte de los mismos e intervino para separar a los agresores del agredido-, inmediatez confiere a sus percepciones un mayor valor, en la medida en que descarta otras hipótesis posibles de los hechos, tal y como hemos razonado anteriormente. Nuevamente tales declaraciones testificales permiten a la Sala reconstruir los hechos sucedidos, así como alcanzar la conclusión de que el acusado Leovigildo junto con una mujer, fueron autores de los mismos.

Por otra parte, debemos destacar que tanto la documental médica correspondiente a las lesiones sufridas por Mauricio- folio 92 de la causa- junto con las fotografías de dichas lesiones obrantes en los folios 73 a 75 de la causa, acreditan que el mismo padeció lesiones múltiples excoriaciones, hematomas, equimosis, tumefacciones, heridas incisas y otras punzantes, que corroboran las manifestaciones dadas por los agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000. Tales lesiones acreditan que al mismo se le propinaron varios golpes (acción descrita por los dos primeros agentes que llegaron a la escena del crimen), así como que algunas de ellas (las contusivas en la cabeza, tórax y brazos son plenamente compatibles con el uso de

una barra de hierro o pata de cabra. En dicho sentido, tal y como acreditó la pericial forense existen dos lesiones lineales de 7 y 9 cm en el tórax y una equimótica en el brazo izquierdo, también longitudinal, que por su morfología sugieren haberse causado con una barra de hierro o una pata de cabra. Así mismo, tal documental médica y pericial forense acreditan otras lesiones que se causaron con otro objeto distinto, un objeto punzante que no fue encontrado en el lugar de los hechos, desconociendo si el mismo fue buscado por los agentes actuantes. Las mismas también son compatibles temporalmente con la fecha de los hechos tal y como explicaron los forenses en el acto de plenario.

Por lo expuesto, consideramos acreditado sin atisbo de duda, el segundo de los episodios recogido en los hechos probados de la presente resolución.

Finalmente señalar que la prueba documental constituye la prueba sobre la que la Sala considera acreditadas las condenas precedentes, relevantes en relación con los hechos enjuiciados, en relación con Leovigildo, en concreto los folios 106 a 11 de la causa consistente en su hoja histórico penal.

La declaración testifical prestada por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM010, no aportó nada relevante, encargándose el mismo de la detención de Julián días después de la sucesión de los hechos enjuiciados.

En relación con el acusado Julián, el mismo venía acusado por su presunta participación en el hecho ocurrido en la noche del día 25 de mayo de 2022, habiendo resultado absolutamente insuficiente la prueba plenaria para acreditar su intervención en tales hechos. Las únicas pruebas practicadas en el plenario que hacen mención a dicho acusado, son las manifestaciones dadas por los agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP nº NUM005 y NUM004, quienes manifestaron que el Sr. Mauricio, quien no declaró en el plenario acogiéndose a su derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 de la LECRIM, les dijo que el hermano de Leovigildo también había participado en la agresión. Tal manifestación, sin perjuicio de ser escuchada por tales agentes de la policía, constituye una referencia que no permite tener por acreditado tal extremo, al carecer, por sí mismo, de valor probatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por tanto, careciendo de cualquier otro medio de prueba sobre tal extremo, procede absolver a Julián de los hechos y delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

2.- Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados en relación con los acusados Leovigildo y Mauricio son constitutivos de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso, previstos y penados en el artículo 147 y 148.1 del Código Penal.

En primer lugar y en relación con los hechos imputados a Leovigildo la prueba plenaria suministra suficientes evidencias para poder afirmar la presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que reclama el tipo del delito contra la integridad física, junto con los requisitos de la hiperagravación exigida por el artículo 148 del C.P. Es cierto que el Ministerio Fiscal sostiene la acusación por un delito de asesinato en grado de tentativa- ofreciendo una alternativa con el delito de lesiones agravado-, al concurrir ánimo de matar y alevosía, la Sala no comparte tal calificación de homicidio, atendiendo al resultado de las pruebas practicadas.

De entrada, recordamos la doctrina del TS relativa a la línea divisoria entre el delito de homicidio o asesinato intentado y el delito de lesiones consumado, y a tal efecto debemos acudir, para poder desentrañar la íntima intención del autor del hecho, a un conjunto de datos o circunstancias que permitan al tribunal inferir, con rigor deductivo, cuál fue la voluntad de éste. Además, en la modalidad intencional de homicidio hemos de distinguir el cometido con dolo directo, indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.

Sobre este particular es oportuno recordar con criterios jurisprudenciales sostenidos por el Tribunal Supremo, así como signos exteriores de la voluntad del sujeto a efectos de discernir el " animus necandi" o el " animus laedendi". Estos, son, entre otros; los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima, la clase de objeto, instrumento, arma o medio empleado, la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, el número de golpes

inferidos y la intensidad de los mismos, las palabras que acompañaron al ataque, las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción, la causa o motivación de la misma, la entidad y gravedad de las heridas causadas...etc.

Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte. No podría en estos casos negarse un propósito, que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar, cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendría sustento argumental alguno.

Ya en el terreno del dolo eventual el Tribunal Supremo ha venido perfilando los criterios que lo delimitan y separan del delito de lesiones intencionales. Hay dolo eventual cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta. O también, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado de su conducta y no obstante ello obró en la forma en que lo hizo su decisión equivale a la ratificación del resultado, o en otros términos se considera concurrente el dolo eventual en aquellos supuestos en que el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas para la vida que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga directamente el resultado típico. En similar línea también ha dicho la Sala Segunda que concurre dolo

eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro, que conoce se cierne sobre la vida de la víctima. De entre las diversas teorías que fundamentan la existencia del dolo eventual el Tribunal Supremo ha venido acudiendo con mayor profusión a los de la probabilidad del resultado letal, en una consideración ex ante y a la del consentimiento, aceptando las consecuencias mortales indisolublemente unidas a su acción.

En el presente caso, los hechos justiciables permitirían afirmar, desde una valoración ex ante, la idoneidad de la dinámica comisiva para atentar contra el bien jurídico objeto de protección, atendidas, por un lado, las características del medio utilizado, una barra de hierro o pata de cabra, no y, por otro, el hecho de que dicha herramienta fuera utilizada contra el perjudicado.

Ahora bien, consideramos que la prueba practicada no posibilita individualizar la presencia del aspecto subjetivo que no es otro que la asunción voluntaria del resultado de causar la muerte. Como en todos los delitos dolosos, la determinación del elemento subjetivo no viene exenta de dificultad que se acrecienta cuando, además, nos enfrentamos a formas intentadas. Es cierto, que sin perjuicio de la posibilidad de acudir al dolo eventual para entender colmadas las exigencias del aspecto subjetivo de dicha genérica posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia necesaria que en los supuestos de tentativa pueda aquél operar con la misma contundencia que en las formas consumadas. Aun cuando existen, en efecto, diferentes soluciones doctrinales al respecto,

muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

De esta manera, el dolo eventual suficiente para la imputación por homicidio se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Creemos que en el presente caso no contamos con esa prueba contundente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes.

En el presente caso la primera consideración que debemos realizar

debe centrarse sin duda en la mecánica comisiva. Por un lado, debemos destacar que no se ha acreditado las concretas características del objeto punzante utilizado para causar parte de las lesiones, sin duda las de mayor gravedad, al Sr. Mauricio. El mismo no ha ofrecido ninguna referencia al respecto, ni tampoco los agentes de la policía que testificaron, debiendo resaltar que no se encontró ningún objeto punzante en el lugar de los hechos. Por otra parte, debemos destacar que no consta en autos ninguna prueba acreditativa de cómo se produjeron los golpes con la barra de hierro ni con el objeto punzante, quedando únicamente las lesiones sufridas por el Sr. Mauricio como medio probatorio acreditativo de tal dinámica comisiva. En dicho sentido, consideramos que las lesiones causadas al mismo no determinan una especial intensidad en la agresión sufrida, debiendo destacar que tal y como recoge la pericial forense, las heridas punzantes son de escasa profundidad, con afectación epidérmica y muscular, pero no ósea ni visceral. Ninguna de ellas afectó a órganos vitales, ni tampoco supuso un compromiso vital para el mismo. Por otra parte, las heridas de carácter contusivo causadas con la barra de hierro son de menor gravedad y si bien afectaron a zonas en las que se encuentran órganos vitales- tórax o cabeza-, la menor gravedad de tales lesiones acreditan una menor intensidad en la acción ejecutada por el acusado, toda vez que en caso contrario, atendiendo a la contundencia del medio empleado, si la acción se hubiera realizado con una gran intensidad, sin duda el resultado habría sido de una gravedad mucho mayor.

Por otra parte, debemos destacar que tal y como narraron los dos

primeros agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000 que llegaron al lugar de los hechos, el Sr. Mauricio estaba siendo agredido por dos personas, el acusado y una chica, describiendo uno de ellos que el mismo estaba siendo sujetado por la chica, de tal manera que el mismo tuvo la oportunidad de asestar golpes o en su caso clavar el objeto punzante con una intensidad y en zonas del cuerpo del perjudicado que hubieran podido comprometer la vida del mismo. Es decir, el acusado en una situación propicia para poder lanzar su acción contra otra zona del cuerpo del denunciante de mayor riesgo para su vida, no realizó tal acción, lo que denota una voluntad clara de lesionar no de quitar la vida a la víctima.

Al margen de ello, debemos resaltar que si bien existió un contienda previa entre el perjudicado por esta acción y el acusado- ocurrida esa tarde y que también es objeto de enjuiciamiento-, la prueba practicada no ha acreditado que ni durante la primera pelea entre ambos, ni posteriormente a la misma, ni durante la agresión ejecutada por Leovigildo, ni tampoco con posterioridad a la misma manifestara expresión de carácter amenazante o realizara cualquier tipo de gesto de dicho contenido contra el Sr. Mauricio. Todas las circunstancias expuestas nos llevan a decantarnos por el delito de lesiones, descartando el dolo homicida en la acción ejecutada por el acusado.

Ahora bien tal delito de lesiones debe ser encuadrado en el marco punitivo hiperagravado que regula el artículo 148 del C.P, descartando así el tipo básico, al considerar acreditada la

concurrencia de una de las circunstancias previstas en dicho precepto, en concreto la circunstancia 1ª del artículo 148, al haber utilizado el acusado un instrumento peligroso concretamente para la vida o la integridad física de la denunciante, en concreto una barra de hierro o pata de cabra y un objeto punzante de características indeterminadas.

En este sentido, consideramos que la barra de hierro compacta utilizada y causante de parte de las lesiones, tanto en un juicio apriorístico, como tras la acreditación de los hechos sucedidos, constituye un instrumento que, sin duda, permite apreciar el plus de peligrosidad necesario para poder decantarse por la figura del artículo 148.1 CP. Por otra parte, el propio resultado de las lesiones causadas, (en la cabeza, en el tórax y en el brazo) constituyen un resultado que justifica la apreciación de la agravación pretendida.

En relación con los hechos declarados como probados cometidos por Mauricio la tarde del día de los hechos, la Sala considera que los mismos, son susceptibles de ser encuadrados dentro del tipo penal de lesiones del artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del C.P. Tal y como ha acreditado la prueba plenaria, el acusado golpeó en la cabeza de Leovigildo con una botella de cristal de cerveza, causando al mismo las lesiones descritas. La utilización de un objeto con capacidad de contundir se acreditó por la prueba pericial forense, mientras que las testificales de los agentes actuantes acreditaron que tal objeto era la botella anteriormente descrita. Debemos señalar que el tamaño de la botella "de un litro de la marca Xibeca", el material de

la misma- cristal-, es decir con un intenso potencial lesivo, junto con la intensidad del golpe propinado, suficiente para romper tal botella como consecuencia del mismo, constituyen factores que incrementan el riesgo de producir lesiones de una especial gravedad, aumentando por tanto el peligro de una mayor afectación a la integridad física del perjudicado. Por ello consideramos de aplicación la hiperagravación dispuesta en el artículo 148.1 del C.P.

3.- Juicio de autoría

De los dos delitos de lesiones del artículo 147 y 148.1 del C.P son autores, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP, el acusado Leovigildo y el acusado Mauricio.

4.- Juicio de culpabilidad

1º Agravantes.

En relación con el acusado Leovigildo concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. Tal y como ha sido declarado probado en la presente resolución, atendiendo a la hoja histórico penal del acusado obrante en los folios 106 a 111 de la causa el mismo ha sido condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P por sentencia firme de fecha de 22 de abril de 2021 por hechos cometidos en fecha de 12 de febrero de 2020 a la pena de 9 meses de prisión suspendida por auto de fecha de 22 de abril de 2021 con un periodo de garantía de 2 años. Así

mismo, ha sido condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P por sentencia firme de fecha de 16 de noviembre de 2021 por hechos cometidos en fecha de 8 de septiembre de 2020 a la pena de 1 año de prisión cuyo cumplimiento se encontraba todavía pendiente a fecha de 26 de mayo de 2022

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal interesaba que se apreciara la concurrencia de la alevosía como circunstancia agravante, considerando la sala que la prueba practicada en el plenario no permite apreciar la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurriendo en el caso la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del C.P.

El abuso de superioridad es definido en múltiples ocasiones como una especie de alevosía de menor intensidad caracterizada jurisprudencialmente por la debilitación de la defensa de la víctima derivada de la superioridad personal, instrumental o medial de su agresor.( STS de 18 de marzo de 1994, de fecha de 13 de marzo de 2003, de fecha de 8 de junio de 2010 o de 7 de julio de 2010, o la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 15 de septiembre de 2021, así como la STSJCAT de fecha de 27 de mayo de 2010). El abuso de superioridad de tipo personal se basa principalmente en la diferencia numérica entre los agresores y la victima mientras que el instrumental deviene cuando existe una diferencia esencial entre los medios empleados por el agresor y los medios defensivos de que disponía la víctima, siempre que dicha

superioridad no sea inherente al delito. Así mismo debemos resaltar la posibilidad de que exista una concurrencia entre ambas circunstancias en aquellos casos en que los agresores se encuentran en situación de superioridad numérica y además los mismos se encuentran armados o en posesión de instrumentos peligrosos al margen de dichos elementos de naturaleza objetiva es necesario que el o los agentes actuantes conozcan de dicha diversidad notable de fuerzas y se aprovechen de la misma para una comisión más fácil del delito.

En la citada STS de fecha de 15 de septiembre de 2021, se concretan los elementos propios de la agravante de abuso de superioridad, estableciendo que " es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada o conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito ( STS 684/2017, de 18-10 )".

Tal y como se ha declarado probado por el jurado en el presente caso concurren dos circunstancias que nos llevan a apreciar la citada agravante. Por un lado, el hecho de que el acusado utilizara una barra de hierro tipo pata de cabra y un objeto punzante de características indeterminadas para ejecutar su acción, situando al mismo en una clara posición de ventaja respecto al Sr. Mauricio rebajando de forma notable su posibilidad de defensa. Así mismo y con un alto grado de

importancia valoramos el hecho de que los agresores de Mauricio fueran dos personas, otorgando tal circunstancia una posición de superioridad al acusado frente al perjudicado que disminuyó sus posibilidades de defensa de la agresión sufrida, no pudiendo obviarse que en el presente caso se ha acreditado que uno de los agresores, la mujer, sujetaba al mismo mientras el acusado le propinaba golpes. Por tanto, tanto la intervención de dos personas en la agresión, como la concreta acción realizada por una de los agresores de sujetar o coger al perjudicado limitaron las posibilidades de defensa del mismo.

Las defensas de los acusados pretenden que se reconozca en favor de los mismos la eximente completa de intoxicación por ingesta de bebidas alcohólicas, ya sea como completa, incompleta o de carácter atenuante. En el presente caso debemos destacar que no se ha practicado prueba que acredite que los acusados en el momento de cometer los hechos tuvieran anuladas, afectadas gravemente o de forma moderada, sus capacidades cognitivas y volitivas, presupuesto necesario para la apreciación de las pretendidas eximentes completa e incompleta. De ninguna de las declaraciones prestadas por los diferentes agentes actuantes, ni de la documental o pericial practicada puede extraerse tal conclusión. Por tanto, procede descartar la aplicación de la eximente completa, incompleta o la atenuante muy cualificada solicitadas por la defensa de los acusados.

Ahora bien, esta Sala considera que la prueba practicada en el plenario resulta suficiente para acreditar que los acusados el día de los hechos habían ingerido bebidas alcohólicas, que afectaban

levemente a su capacidad intelectiva y volitiva.

En relación con el acusado Leovigildo, debemos destacar que resulta especialmente relevante la declaración testifical prestada por el agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con TIP--- quien manifestó en el plenario que se percató de que ambos acusados estaban bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas, conclusión que extrajo no solamente por el estado de excitación, nerviosismo, alteración y agresividad que ambos presentaban, sino porque detectó en ellos olor a alcohol en su aliento. Por otra parte, existe otro indicador de la ingesta por parte de los mismos de dichas bebidas alcohólicas como es la presencia en el mismo de una botella de cristal de cerveza, de volumen de un litro, con la que el Sr. Mauricio golpeó a Leovigildo.

Así mismo, en relación con el acusado Mauricio, señalar que, al margen de lo expuesto, al ser asistido médicamente en el hospital se le realizó una analítica de sangre que resulto ser positiva a etanol arrojando como resultado 1,72 mg/dl, que en aire expirado sería equivalente a 0,86mg/l. Por tanto, nos encontramos ante una tasa de impregnación alcohólica significativa, ahora bien, que se presentaba horas después de haber cometido la agresión contra el Sr. Leovigildo, corroboradora de que en el momento de cometer tal agresión el mismo ya había ingerido bebidas alcohólicas tal y como apreció el testigo agente de la Guardia Urbana de DIRECCION000 nº NUM002.

Existen marcadores claros del consumo de alcohol, ahora bien, la prueba practicada en el acto del plenario- señalar que el resto de los

agentes que declararon si bien sitúan la sucesión de los hechos en un contexto de ingesta de bebidas alcohólicas, no percibieron en los acusados signos externos de embriaguez- lo que nos lleva a concluir que tal consumo de bebidas alcohólicas, supuso a los acusados una afectación leve a sus facultades intelectivas y volitivas, y por tanto susceptible de ser encuadrada en el marco de la atenuante analógica del artículo 21.7º del C.P.

QUINTO. - Juicio de punibilidad.

En cuanto a la pena a imponer debemos tratar de forma individualizada a cada uno de los acusados, teniendo en cuenta que los hechos declarados probados en la presente sentencia, así como el juicio de culpabilidad contenido en la misma.

En relación con el acusado Leovigildo los hechos que soportan su condena son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en relación con el artículo 148.1º del mismo y tal y como hemos razonado anteriormente resulta plenamente justificado apreciar la hiperpunición recogida en dicho artículo, por lo que debemos situarnos en un marco punitivo que oscila entre los 2 y los 5 años de privación de libertad. Por otra parte, en el mismo concurren dos circunstancias agravantes, reincidencia y abuso de superioridad y una circunstancia atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohólicas y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6 del C.P consideramos que debe prevalecer el fundamento agravatorio, en la medida en que concurren dos agravantes y una de ellas, la

reincidencia obedece a dos condenas previas por delitos contra la integridad física de las personas, por delitos menos graves, circunstancia que dota a la misma de un plus de mayor gravedad. Por tanto, debemos situarnos en un marco punitivo que oscila entre los 3 años y 6 meses de prisión y los 5 años de prisión, y atendiendo al disvalor de acción- golpear en diferentes zonas corporales con una barra de hierro, en zonas del cuerpo que presentan una mayor vulnerabilidad y un mayor riesgo de causar una lesión de mayor gravedad- y al propio disvalor de resultado, causación de lesiones tributarias de tratamiento quirúrgico, no de especial gravedad atendiendo al tiempo de curación y secuales derivadas de las mismas, consideramos que resulta ajustado situar la pena por encima del límite mínimo de la pena imponible, en concreto en 4 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Mauricio en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m, así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 6 años.

De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del C.P, nacional de Argelia y que si bien tiene NIE, no se ha acreditado ningún tipo de arraigo laboral, familiar- al margen del hermano coacusado-, social o

patrimonial, constando únicamente acreditado que el mismo lleva en España desde enero de 2019, fecha en que se produjo la primera de las 31 detenciones policiales que le constan y junto con los primeros hechos por los que fue condenado, constándoles desde entonces varias condenas firmes, al nulo arraigo del acusado en nuestro país, consideramos que resulta procedente la sustitución de la ejecución de parte de la pena impuesta por expulsión de nuestro país. Consideramos que dada la naturaleza de los hechos que afectan a la integridad física de la víctima, a la gravedad de las penas impuestas y al carácter retributivo de las mismas y al valor que ello pueda tener para la víctima y para la sociedad, acordamos que parte de dicha pena se cumpla en España, en concreto que una vez cumplidas dos terceras partes de las condenas impuestas o bien en el caso de que con anterioridad se le concediera el tercer grado o se le conceda la libertad condicional la ejecución del resto de la pena se sustituye por la expulsión del mismo del territorio español con la prohibición de regresar en un plazo de 6 años.

En relación con el acusado Mauricio, el mismo es responsable de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en relación con el artículo 148.1º del mismo y tal y como hemos razonado anteriormente resulta plenamente justificado apreciar la hiperpunición recogida en dicho artículo, por lo que debemos situarnos en un marco punitivo que oscila entre los 2 y los 5 años de privación de libertad. Por otra parte, en el mismo concurre una circunstancia atenuante analógica de intoxicación por ingesta de bebidas alcohólicas del artículo 21.7 del C.P, por lo que de

conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del C.P procede imponer la pena dentro de su mitad inferior. Por tanto el marco punitivo oscila entre los 2 y los 3 años y 6 meses de prisión y atendiendo al disvalor de acción- golpear en una ocasión en la cabeza con una botella de cristal, en una zonas del cuerpo que presenta una mayor vulnerabilidad y un mayor riesgo de causar una lesión de mayor gravedad- y al propio disvalor de resultado, causación de lesiones tributarias de tratamiento quirúrgico, no de especial gravedad atendiendo al tiempo de curación y secuales derivadas de las mismas, consideramos que resulta ajustado situar la pena en su límite mínimo imponible, en concreto en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Leovigildo en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m, así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 3 años.

En relación con la sustitución de la pena por expulsión, consideramos que, a la pena impuesta al mismo, no especialmente grave y con posibilidad de suspensión, al hecho de que el mismo tenga NIE en España y que no conste acreditada en la presente causa su historial policial ni sus antecedentes penales, consideramos que no resulta

procedente la sustitución de la ejecución de parte de la pena impuesta por expulsión de nuestro país. Consideramos que dada la naturaleza de los hechos que afectan a la integridad física a la naturaleza y menor gravedad de las penas impuestas y al carácter retributivo de las mismas y al valor que ello pueda tener para la víctima y para la sociedad, acordamos que la pena impuesta se cumpla en España.

SEXTO. - Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, Leovigildo causó a Mauricio las lesiones y secuelas que han sido declaradas como probadas en la presente sentencia, lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura y retirada de puntos, cabestrillo brazo IZ (en flexión 90°), antiinflamatorios (enantyum 25 mg/8h) y profilaxis antitetánica, así como de catorce días de sanidad, siendo siete de ellos impeditivos. Atendiendo a la entidad de las lesiones y de las secuelas, de carácter estético todas ellas y en zonas que habitualmente no se encuentran visibles, al tratamiento médico aplicado al mismo, junto con la edad del perjudicado en la fecha de los hechos, 29 años, consideramos ajustado fijar una indemnización a su favor en la cantidad de 5000 euros.

En relación con las lesiones causadas por el acusado Sr. Mauricio al Sr. Leovigildo, las mismas-descritas en los hechos probados de esta sentencia- precisaron para su curación, además de una primera

asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en sutura de la herida temporal, así como de siete días de estabilización, siendo todos ellos, impeditivos. Asimismo, a consecuencia de ello, se originó una secuela consistente en cicatriz temporal izquierdo, causando un perjuicio estético ligero. Por ello y atendiendo a que la cicatriz se encuentra en la cabeza y resulta muy poco visible, junto con la edad del perjudicado en la fecha de los hechos- 23 años- consideramos ajustado fijar en su favor una indemnización de 1000 euros.

Destacar que ambas cantidades devengarán los interese legales previstos en el artículo 576 de la LECRIM y que las mismas deberán ser compensadas.

SÉPTIMO. - Costas. Según establece en los artículos 239 LECrim y 123 CP, procede imponer a cada uno de los acusados el abono de 1/3 (un tercio) de las costas procesales.