Sentencia Penal 465/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 187/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación del Sr. Eutimio impugna la Sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba; alegando, como segundo motivo, infracción de precepto legal por no considerar acreditada la participación del investigado en los hechos, la concurrencia de dilaciones indebidas y vulneración de última ratio penal.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso razonando que la sentencia sería ajustada a derecho e interesando su confirmación.

SEGUNDO.- Desde la reforma dada en el año 2015 de nuestra ley ritual, aun habiéndose visto generalizada la segunda instancia penal, el contenido devolutivo de la apelación penal y, con ello, las facultades devolutivas y revisoras de la segunda instancia por este órgano de apelación, se verán delimitados por el propio sentido de la impugnación planteada. Tanto es así que, por "lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes" - STS 397/2023, de 24 de mayo de 2023, sección primera penal -.

En cuanto al pronunciamiento condenatorio, como sería el presente, la cuestión será sustancialmente distinta al de la sentencia absolutoria, hasta el punto de constituir un sistema de apelación diferenciado cuando el recurso de apelación se haya interpuesto contra una sentencia de contenido condenatorio.

Para dicho supuesto, no podremos hablar de esta facultad limitada del tribunal ad quem, sino que, por el contrario, las facultades revisoras de esta Audiencia serán plenas. Así pues, "el efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena (...), sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia", lo cual no será sino un reconocimiento del derecho del condenado a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia en aras a las garantías y principios constitucional que configuran nuestro sistema penal.

De este modo, como nos recuerda el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 ya destacaba que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- El recurso de apelación planteado por la defensa combate, en primer término, la prueba practicada y relativa al hecho probado tercero al afirmar que la cuenta bancaria de BANKIA sería de titularidad del Sr. Eugenio, mientras que las cuentas ABANCA e ING serían de titularidad del acusado, el Sr. Eutimio, para luego referir, en el Fundamento de Derecho Segundo que la cuenta del Sr. Eugenio sería una cuenta "superpuesta" fraudulenta, conclusión que entiende vacía de prueba que la sustente. Asimismo, alega el carácter desproporcionado de afirmar la realización por el acusado de reintegros y pagos en las cuentas de ABANCA e ING sin prueba al respecto.

Ahora bien y, con independencia del abordaje de dicha valoración probatoria relativa a la fijación de las manifestaciones sobre la titularidad y eventual carácter fraudulento de las cuentas bancarias indicadas; con carácter previo al análisis del aducido error en la valoración de la prueba, examinada que ha sido la sentencia dictada en la instancia, surge como un prius la propia adecuación de la declaración de hechos probados al título de condena.

En relación con ello, aprovechando el cauce impugnativo, no puede dejar de destacarse la grave infracción en la forma de producción de la sentencia de instancia que se proyecta sobre los hechos que se declaran probados, lo que impide, tal como justificaremos a continuación, la condena por los mismos al recurrente, el Sr. Eutimio.

En este aspecto, sin necesidad de abordar el cuadro probatorio, se aprecia que la resolución de instancia ha construido de forma inadecuada el relato de hechos probados, de manera tal que no permite extraer los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa del art. 248 del Código Penal por el que habría resultado condenado el ahora recurrente.

En contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión ( artículos 142.1º y 851.1º LECrim), el juez de instancia se limita a establecer el contacto de la Sra. Valle con un número telefónico conviniendo un precio para la transacción y adquisición de un guacamayo papillero, realizando una primera transacción a una cuenta bancaria figurando como beneficiario " Lucio"; reclamándose posteriormente un segundo pago que fue igualmente realizado entre las cuentas bancarias señaladas en el relato.

Tras una nueva reclamación de dinero para realizar el envío del ave y ante la exigencia de la Sra. Valle de justificar los problemas y gestiones de envío, las conversaciones cesaron perdiendo todo contacto entre las partes.

Esta descripción relativa a los dos primeros hechos probados se realizó en los literales términos siguientes:

"PRIMERO.- Ha quedado acreditado y probado, y así se declara expresamente, que Valle localizó a través del portal o plataforma VIBBO.COM un anuncio para la compra de un "guacamayo papillero", siendo que las conversaciones se realizaron con el vendedor por WhatsApp y con el número de contacto facilitado por aquél, NUM000, conviniendo un precio final de 850 euros, el cual hizo efectivo en fecha 28 de noviembre de 2019 mediante transferencia bancaria desde la cuenta titularidad de Justo de la entidad Banco Sabadell al número de cuenta indicado, NUM001 de la entidad BANKIA y apareciendo como beneficiario " Lucio".

Que el verificado lo anterior, el vendedor requirió un nuevo pago de 60 euros para la remisión de la documentación del ave por exigencias del envío con RMW, el cual se hizo efectivo mediante transferencia ese mismo día y desde la cuenta titularidad del Sr. Justo a la cuenta NUM001 de la entidad BANKIA, apareciendo como beneficiario " Lucio".

SEGUNDO.- Que al día siguiente 29 de noviembre de 2019, como quiera que Valle no recibió el "guacamayo" contactó nuevamente con el vendedor, quien le solicitó otros 100 € alegando problemas en el envío de MRW, siendo que a partir de ese momento, y ante los requerimientos tanto de la Sra. Valle como de su pareja el Sr. Justo de que justificara el envío y/o las gestiones realizadas con la empresa de transporte MRW o bien que les devolviere el dinero transferido, no sólo no recibieron respuesta sino que perdieron todo contacto con el vendedor."

Hasta este punto, cabe indicar que fijación fáctica no precisa de forma alguna en qué consistió el engaño, que, recordemos, ha de ser bastante y antecedente para que quepa hablar del delito de estafa.

Así, no se describe de qué manera el acusado habría engañado a la Sra. Valle, es decir cuál fue la maniobra torticera y fraudulenta - y la intensidad de la misma - que se desarrolló para intentar que la denunciante realizara una disposición patrimonial y que la misma fuera en su favor, toda vez que lo único que el factum relata es el contacto dado entre la denunciante y un número de teléfono conviniendo la compra de un guacamayo y el cese y pérdida de todo contacto cuando por la Sra. Valle y su pareja, el Sr. Justo, se reclamó justificar el envío o gestiones efectuadas. En tal sentido, no se concretaría ni describiría la ausencia de la intencionalidad o no del envío, circunstancias del mismo y realidad de problemas en la gestión de éste, y, en consecuencia, el carácter engañoso de origen de dicha actuación, esto es, no constaría descripción alguna relativa a que la parte con la que se convino el envío, desde el inicio, tuviera la intención de incumplir aquello a lo que se obligó, ocultando su propósito a la otra parte, y logrando así de ella el cumplimiento de la prestación que le correspondió, incumpliendo la propia a los efectos de lograr un acto de disposición patrimonial por la otra parte con independencia de que esto último sí sucediera.

Junto a lo anterior, el factum de la sentencia impugnada continúa describiendo la titularidad que obrará en autos relativa a las cuentas bancarias existentes, habiendo sido una primera cuenta receptora del dinero de titularidad de Eugenio y, desde aquella, habiéndose transferido cantidades de dinero - sin concreción cronológica - a otras dos cuentas de titularidad del acusado, refiriendo que la cuenta de Eugenio coincidiría en la dirección otorgada para su apertura con la que figuraría en el DNI del Sr. Eutimio. Esto se expone en los siguientes términos:

"CUARTO.- Que el dinero transferido a las cuentas NUM002 de la entidad ABANCA y NUM003 de la entidad ING, titularidad del acusado, fue retirado por Eutimio en cajeros automáticos de la localidad de Cabezas de San Juan (Sevilla), dirección facilitada por el acusado a las entidades financieras para la apertura de las citadas cuentas corrientes, o bien destinado al pago de determinados servicios en localidades próximas.

Que para la apertura de la cuenta NUM001 de la entidad BANKIA, a nombre de Eugenio, se aportó DNI de aquélla, si bien la dirección facilitada a la entidad financiera, C. Escogedora 5, 41500 Alcalá de Guadaira (Sevilla), es la que consta en el DNI del acusado Eutimio.

QUINTO.- Que Eutimio, mayor de edad y con DNI núm. NUM004 ha sido ejecutoriamente condenado -entre otras- por Sentencia Firme del Juzgado de lo Penal 1 de Huesca (PA 51/2019 ), por delito de estafa del art. 248 y 249 CP por hechos de 27/09/17, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida en fecha 12/07/2019 por dos años (Ejecutoria 255/19 Penal 1 de Huesca)".

Es por ello que, a mayor abundamiento, no existe una concreción fáctica en el relato que permita asumir que las cantidades de dinero recibidas en primer término lo fueran por el Sr. Eutimio y que fuese éste quien, a su vez, actuó como autor del tipo penal en cuanto a la realización del acto de corte defraudatorio, como decimos no descrito, y ello por cuanto tan solo se describe la coincidencia de domicilios entre cuentas a tal efecto. No pudiendo entender, con ello, que del relato de hechos probados permita observarse la atribución de actuación alguna al Sr. Eutimio en las iniciales actuaciones de contacto con la Sra. Valle y en la recepción directa o indirecta del dinero transferido.

Ello impedirá, insistimos, el encaje del relato fáctico en el tipo penal del delito de estafa por el que resultó condenado el recurrente.

Por todo lo anterior, nos situamos ante una inconcreción total acerca de cuál fue la acción o la mecánica engañosa - y la intensidad de la misma - así como la participación del recurrente en ésta; elementos necesarios para determinar la concurrencia del tipo penal de la estafa y su atribución al Sr. Eutimio. Esto es, los términos empleados en el factum de la sentencia resultan genéricos y ello impide valorar algo tan esencial, pero necesario a los efectos de fundamentar una eventual condena.

Por tanto, tan sincrética construcción del hecho probado constando, no obstante, con material probatorio plenario, es relevante.

La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6 de octubre de 2003, 16 de diciembre de 2002 y de 5 de diciembre 2002). Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002).

Las exigencias de motivación fáctica coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva, sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es condenada, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002, 21.6.1999, 23.9.1998) ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en la más reciente jurisprudencia. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 (ponente, Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas (que nunca absoluciones), sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Insistimos, en el caso de autos, a partir de los datos que se declaran probados no cabe identificar conducta penalmente relevante, en los términos exigidos en este caso por el artículo 248 CP, en relación, específica, con el elemento típico de engaño bastante que no puede desprenderse ni aparece suficientemente construido en el relato fáctico que fundamenta la condena por la Jueza a quo.

El problema que surge es cómo reparar el defecto constatado. Es cierto que el mismo adquiere una clara relevancia formal pero tampoco puede soslayarse su relevancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres de delito, entendiendo por tales, no los que fueron objeto de acusación, sino de declaración judicial como probados, pues son respecto a estos contra los que el inculpado puede y, en su caso, debe defenderse.

Así las cosas, como tribunal de apelación, la Sala se enfrenta a un problema relevante de límites revisores. En efecto, el aquietamiento de la acusación a la fórmula de declaración de hechos probados impide a la Sala toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del inculpado, con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius ( STC 310/2005).

La solución anulatoria, dialécticamente posible, no es, a nuestro parecer, apropiada, pues ello supondría conceder a la acusación una segunda oportunidad de condena cuando la misma no ha cuestionado el factum de la sentencia dictada en la instancia.

En consecuencia, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, esta carece de consistencia, por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia. Si es así, no cabe otra decisión, con estimación del recurso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente de los hechos y del delito por el que resultó condenado.

Atendiendo al contenido de lo expuesto, los restantes motivos aducidos por la parte apelante han decaído.

CUARTO.- Se declaran las costas de oficio.