Sentencia Penal 442/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 82/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción.

Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Sr. Amadeo y la declaración de la Sra. Consuelo, presunta víctima de los hechos. Entre los segundos las testificales, pericial y documental interesadas y admitidas. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los escritos de acusación, resulta evidente que su prueba dependerá, en términos generales, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por la acusación.

Por lo que se refiere a la declaración de la Sra. Consuelo, no podemos obviar que se presentaron dificultades en su desarrollo, tanto por la necesidad de intérprete, por el hecho de practicarse por vía telefónica (con imagen y sonido), por el propio ímpetu de la testigo que ofrecía respuestas muy profusas que dificultaban la traducción y por la propia forma de expresarse el señor intérprete; en ocasiones el tribunal hubo de solicitar que reiterase sus respuestas y nos encontramos con aparentes contradicciones en el relato de la Sra. Consuelo que parecen traer causa de las especiales circunstancias de producción de la prueba. Ahora bien, no nos queda duda alguna de los términos del relato de la Sra. Consuelo. Esta manifestó que aquel día había salido de Lérida e iba a Valencia y que llegaron a una estación de servicio, bajaron para coger carburante y luego ella bajó para ir al baño; cuando entró en el baño y salía, entró un señor que llevaba un destornillador, y llevaba también una pistola y le puso la mano en la boca para que no pudiera... (no se concluyó la traducción por el intérprete), esto ocurrió dentro del baño, cuando estaba cerrando entró el señor, le dijo "cállate, dame las llaves del coche". Refirió que ella le dijo que no tenía las llaves del coche, y que entonces "la estranguló" reiterando que le pidió las llaves del coche y ella le dijo que no tenía las llaves del coche.

Preguntada para ofrecer más detalles de los hechos, explicó que entró en el baño y en el momento de salir del baño el sujeto abrió la puerta y "justo ha pasado entonces". Reiteró que entró un señor con una pistola y un destornillador, que le dijo "dame las llaves del coche, si no te mato". La testigo le contestó, según explicó "no tengo las llaves del coche", revelando de nuevo que le puso la mano en la boca y le dijo "dame las llaves del coche que si no te mato". La testigo entonces empezó a gritar, "ayuda, ayuda" y cayó al suelo, ya que el sujeto la empujó, no cayendo este. Refirió que el autor de los hechos tenía la pistola con él, que tenía miedo, que no sabía qué deseaba hacer el señor. En cuanto al uso que le dio al destornillador, refirió que el agresor se lo puso encima de la barriga, y la pistola no la vio más después de que le agarró por el cuello y en ese momento la tenía el sujeto en la mano. Cuando se cayó al suelo explicó que estaba llorando y pidiendo "ayuda, ayuda".

En cuanto a las lesiones que sufrió, explicó que el autor de los hechos le pegó "aquí", indicando justo bajo el ojo, concretando posteriormente que no le pegó, sino que le mordió en la cara. En ese momento llegó la señora que estaba allí, que luego refirió como la trabajadora de la gasolinera, con el chófer que la llevaba que se llama Ignacio, con quien no tenía relación alguna. Preguntada por lo que ocurrió cuando llegaron Ignacio y la empleada de la gasolinera, explicó que llamó a la policía la otra señora que estaba en la gasolinera y que el señor que tenía el destornillador y la pistola, tenía un coche y se metió dentro y se fue.

Preguntada si el sujeto se había llevado algo que no le correspondía, manifestó que no. Preguntada de nuevo si cuando se fue este hombre seguía teniendo su documentación, manifestó que se llevó su cartera con todo. Concepto de cartera que posteriormente fue aclarada a sucesivas preguntas indicando que en la parte trasera de su teléfono llevaba su tarjeta de residencia, su tarjeta de crédito y dinero, en concreto 300 euros, cantidad que confirmó en dos ocasiones.

Respecto a si ocurrió algo con una malla para el pelo, refirió que el acusado le tiró del pelo. Preguntada "cómo consiguió el señor el móvil con la documentación", manifestó que lo tenía en la mano y cuando la cogió así, (haciendo el gesto de cogerla del cuello), se lo quitó. Respecto a cómo se sintió durante todo el episodio, manifestó que tiene problemas en la mano y tuvo que hacerse una radiografía; a nivel emocional explicó que se sintió muy mal, tenía miedo. Después de los hechos fue al médico y confirmó que "lo que le vieron en el médico es lo que hizo este hombre", y le dieron de baja. Si bien inicialmente refirió que no llegó a recuperar ninguno de los objetos, posteriormente a preguntas aclaratorias refirió que recobró el móvil con lo que llevaba detrás, pero el dinero no y que fue la policía quien le devolvió sus efectos. La Sra. Consuelo también manifestó que no quería ser indemnizada.

Preguntada expresamente, reconoció al acusado como el autor de los hechos.

A preguntas de la defensa respecto a dónde vio por primera vez al acusado, la testigo declaró que en el baño, en concreto dentro del baño. Inquirida sobre si ella llegó a agarrar el destornillador o lo que portara el autor de los hechos, manifestó que no, porque "estaba muy fuerte y no podía coger nada de él". Negó morder al Sr. Amadeo, concretando que fue ella la que resulto mordida por él. En cuanto a si tenía un bolso consigo, manifestó que lo tenía en el coche. Explicó que no recordaba haber olvidado nada en el lavabo.

Resulta evidente la transcendencia probatoria del testimonio de la Sra. Consuelo, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. por todas, STS 16 de mayo de 2003) y, por tanto, de la necesidad de someterlos a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del acusado Sr. Amadeo en el mismo.

El testimonio de la Sra. Consuelo a pesar de todas las dificultades, presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. Su relato en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, y si bien no podemos descartar algún intento de exageración o de excesos incriminadores (así la cantidad de dinero que llevaba consigo -aun cuando no reclamaba por ella-, o la existencia de un mordisco en la cara -que no se incluyó en el escrito de acusación y que de existir no dejó huella alguna que fuera objetivada médicamente), los mismos no afectan al núcleo del relato que además aparece corroborado por el resto de prueba practicada, incluida la propia declaración del acusado. No puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el acusado y la perjudicada, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

Siguiendo con la valoración de la prueba en los términos en que se practicó en el plenario, Tarsila, trabajadora de las Estaciones de Servicio de Repsol, explicó que el día 21 de mayo trabajaba en la gasolinera en la carretera C-14, dirección de la Selva a Reus. Sobre las 10 horas como concretó posteriormente, explicó que llegó un cliente a repostar y le acompañaba una mujer, que bajó del coche y le preguntó dónde estaba el aseo, y que el chico le dijo dónde. Explicó que ella normalmente tenía cerrado con llave el lavabo, que como vio que la mujer acompañaba al cliente que repostaba le dio la llave. Continuó explicando que al rato empezó a escuchar unos gritos que procedían del lavabo, que oía golpes, salió y se acercó al baño y vio que la puerta estaba entreabierta, y escuchaba que alguien decía "no te pincharé, no te pincharé", que en un momento posterior de la declaración concretó en cuanto al tiempo verbal "no te voy a pinchar, no te voy a pinchar", pero que no abrió la puerta, "le dio como reparo". Entonces, refirió fue a buscar al cliente que conducía el vehículo y le dijo "la chica que ha venido contigo está gritando"; este le hizo un gesto, que reprodujo, llevándose la mano a la frente y haciendo giros con ella, y entonces le preguntó la testigo al conductor, Ignacio según había relatado la perjudicada que si había visto algo y respondió que había visto un chico que había salido del campo. Se acercaron de nuevo al lavabo y vieron que estaban forcejeando la Sra. Consuelo y el chico por el bolso y el chico que le acompañó se marchó. En cuanto al estado en que vio a la testigo Sra. Consuelo tras los hechos, manifestó que presentaba mucha ansiedad, que estaba sobresaltada y le dio una botella de agua, indicando que la Sra. Consuelo y el Sr. Ignacio no quisieron esperar a pesar de que ella llamó al 112 y se marcharon. La Sra. Tarsila reconoció en Sala al acusado como el autor de los hechos.

En cuanto a la disposición de los lavabos, refirió que formaban parte del mismo edificio, pero que "le quedan a la izquierda", y que para acceder a ellos tenía que ir por fuera, no había comunicación por el interior. El lavabo era para clientes y personal, y era mixto, había un segundo lavabo pero no funcionaba en aquel momento. Reiteró que los baños normalmente los tiene cerrados, y los clientes le piden la llave, explicando que a pesar de tener que salir al exterior para ir al baño, por el techo se oían los gritos.

Pues bien, la Sala no aprecia ninguna traza de infiabilidad en el relato de la Sra. Tarsila, quien no cuenta con interés en el pleito no siendo parte perjudicada la empresa que representa, habiendo descrito de manera clara y lineal los hechos en los que intervino y en términos que vienen a corroborar la versión de la Sra. Consuelo y además coinciden con el relato del también testigo Sr. Ignacio y con las imágenes de los hechos a los que luego haremos referencia.

Por su parte el testigo Ignacio refirió que iba con su compañera y que pararon a echar gasoil, que ella le dijo que no quería bajar y que se quedaba en el interior del vehículo y él fue a pagar, entonces la Sra. Consuelo le dijo que tenía que ir al baño, y le dijo "bueno, va". Añadió que cuando estaba pagando la gasolina vio un hombre que entraba y pensó que iba al baño y en menos de un minuto salió la encargada de la gasolinera, acompañándola al servicio.

Refirió que cuando abrió la puerta, la pierna del sujeto está encima del cuello de la Sra. Consuelo y tenía una pistola de plástico pequeña y un destornillador, él volvió rápido para coger el gato de las ruedas para defenderla, pero el agresor se marchó. Cuando el hombre se fue, explicó que la Sra. Consuelo se encontraba mareada, estaba en el suelo y estaba mal. Preguntado si vio como peleaban o discutían, explicó de nuevo que cuando ha salido la cajera diciendo "tu compañera está gritando, encontró la chica al suelo y su pierna la del él, encima de su cuello (el de ella) y la mano torcida·. Respecto a lo que hacía la Sra. Consuelo explicó que ella no hacía nada, "él estaba muy fuerte, ella no podía hacer nada." Tampoco identificamos ni se ha sugerido inveracidad del testigo que no conocía al acusado con anterioridad a los hechos, ofreciendo un relato que cohonesta con lo explicado por la Sra. Tarsila ofreciendo corroboración a las explicaciones de la Sra. Consuelo, aun cuando puntualmente no refiriera que la sujeción al cuello de esta por parte del acusado fuera con el brazo, como manifestó la perjudicada, sino con el pie.

En cuanto a los agentes de la fuerza pública que depusieron en el plenario, el agente de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002 refirió que estaba patrullando con su compañero y que pasaron por radio que se había cometido un robo con violencia en la gasolinera de la C-14 de Reus, y que era probable que el autor se encontrara por las inmediaciones de Reus. Explicó que hicieron una búsqueda, y que sobre las dos menos diez, como concretó posteriormente, encontraron a un hombre que coincidía con la descripción dada, con las imágenes visionadas y que identificado, le constaba un "no regreso en prisión", y le encontraron la documentación y un móvil que resultó ser de la víctima, dato que conocía porque había sonado el teléfono estando el acusado en calabozos y al contestar era un familiar de la Sra. Consuelo, si bien el agente refirió que no había presenciado tal llamada. Concretó que fue él quien reconoció al acusado, que la descripción del mismo, que facilitó, era la misma que llevaba en las imágenes que afirmó que habían visto. Explicó que entre el lugar de los hechos y donde se habían cometido los hechos había dos o tres kilómetros.

Por su parte el Mosso d'Esquadra con TIP NUM003 explicó que durante el servicio escucharon que unos compañeros se habían personado por un robo con violencia en los lavabos de una estación de servicio, que les pasaron fotografías de las grabaciones, y les indicaron por dónde podía estar el autor de los hechos. Refirió que cuando acabaron el servicio de detenidos, empezaron la búsqueda, y que en concreto estaban en dirección Camí de Valls con Constantí, vieron a un hombre que hizo una actitud evasiva y dio la vuelta como para marcharse; las características coincidían, físicamente y por la vestimenta y le dieron el alto. A este hombre según refirió se le encontró documentación a nombre la Sra. Consuelo, la víctima y además le constaba un no retorno al centro penitenciario. En dependencias policiales recibieron una llamada y era un familiar de la Sra. Consuelo. Esta llamada se recibió al teléfono que llevaba el Sr. Amadeo. En cuanto al aspecto externo que presentaba el autor de los hechos, era la misma descripción, le faltaba un zapato, estaba magullado en brazos, piernas, y tenía barba de varios días. Negó que el testigo les hiciera algún comentario sobre lesiones que pudiere haber recibido.

La Fiscalía que lo había propuesto, renunció al testigo MMEE con TIP NUM004.

No encontramos razón alguna para dudar de las testificales de los agentes de la fuerza pública que no conocían al acusado y sobre los que no se ha vertido directa ni indirectamente sospecha de actuación contraria a la norma.

Por último el acusado Sr. Amadeo, vino a admitir sustancialmente los hechos, ofreciendo una explicación de lo acaecido que goza de toda coherencia y cohesión tanto en relación con el propio relato como con lo explicado por la Sra. Consuelo, viniendo únicamente a negar la posesión de un arma (referido también por el testigo Ignacio pero que en cualquier caso no consta que fuera encontrada y no se recogía en el escrito de acusación) y en relación al supuesto mordisco y a la actitud activa que no pasiva de la víctima; no obstante admitió el núcleo de los hechos que vendrían a subsumirse el título de condena. Así explicó que el 21 de mayo de 2023, durante toda la noche se encontró en Reus caminando y se metió en la zona al lado de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra y veía mucha policía y como estaba quebrantado, le invadió la idea que le estaban persiguiendo, una especie de paranoia, indicando que aquel día había consumido alcohol, hachís y cocaína. Añadió que aquel día iba deambulando por el centro del Reus, se iba apartando, y en el Carrefour más arriba se iba metiendo por encima de las vías e iba caminando, se iba haciendo de día. Relató que vio un tornavis (destornillador en catalán) de grandes dimensiones y unas tenazas que estaban en una parcela, y vio una caseta en una zona de campo donde decidió ir, pero también vio los lavabos de la gasolinera. Refirió que estaba sin dormir, cansado, desorientado y decidió irse a la caseta del campo, pero vio como llegaba un 4 x 4 gris y llegaba una señora y entró al lavabo. Refirió que él se quedó agazapado en el lavabo, su intención no era robar ni a la gasolinera ni a la víctima, la señorita sale del lavabo y cuando le iba coger las llaves del coche, pero casi inmediatamente que estaba yendo hacia ella, se dio la vuelta como si se hubiera dejado algo dentro del lavabo y entonces él le exhibió al destornillador cuando ella le vio. Refirió que apenas le dio tiempo a decirle "dame las llaves del coche", que la señora agarró el destornillador de la punta del mismo y él se quedó sorprendido, él no hizo ningún esfuerzo, afirmó rotundamente, no hizo ningún movimiento "para pincharla ni para de esto", acabaron dentro del lavabo cuando ella le agarró. Dentro del lavabo él le decía, explicó "las llaves del coche", que la luz se encendía y se apagaba, porque va con sensor y él escuchó dos veces " Amadeo, Amadeo". Explicó que la víctima le decía que ella no tenía nada hubo un momento en que ella intentó quitarle el destornillador e intentaba clavárselo a él, mientras él a su vez intentaba que no se lo calvase y en un momento sí que estuvieron con el tornavis a la altura de la tripa (hace gesto) de la víctima. Refirió que la señora le pegó un mordisco en el pecho. Entonces se abrió la puerta, continuó con su relato y vio a la cajera y a Ignacio. El declarante manifestó que creía que la señora iba sola, porque lo que él necesitaba el transporte porque estaba sin beber, había tomado ya las drogas.

Refirió que antes de marcharse observó que le móvil de la víctima estaba en el meadero de hombres, la víctima estaba tendida, pero seguía con el tornavis agarrado y él hacía fuerza y ella seguía sin soltarlo, y entonces cogió el teléfono. Confirmó expresamente por segunda vez que se llevó el teléfono que había en el urinario de los hombres, que la documentación de la señora estaba detrás del móvil, había un DNI, "una tarjeta de no se qué" y otra tarjeta de residencia y la otra no sabe si era bancaria o no, pero negó que hubiera dinero.

Refirió el acusado que al cabo de las dos horas lo encontraron en el polígono Agroreus City, que está al lado de la comisaría de Mossos d'Esquadra.

Preguntado si amenazó con alguna cosa más a la Sra. Consuelo, refirió que no, que solo con el destornillador que ella agarró rápidamente y le obligó a entrar dentro.

A preguntas de su defensa refirió que era consumidor de sustancias sin mayor concreción.

El acusado no recordaba haberle dicho a la víctima "no te voy a pinchar, no te voy a pinchar", en su vocabulario él le habría dicho que no le haría daño, pero que en cualquier caso no tenía intención de hacerle daño a la Sra. Consuelo porque es una mujer negando la utilización de la máxima fuerza posible.

En el ejercicio del derecho a la última palabra, el acusado refirió que cuando tenía que retornar a Lledoners se le paró en un control sin carnet, habiendo consumido alcohol y drogas y que el procedimiento se había llevado en esta sede del Palau de Justicia. Añadió que solicitó ante Mossos d'Esquadra que le viera un médico y no se le reconoció su derecho y que se lo pidió también a su letrado y que este le dijo que ya se lo había pedido a la policía. Explicó que entonces como acto de rebeldía se rompió la ropa, que tenía unos porritos que iba consumiendo en el calabozo y se los había escondido en los gayumbos. Refirió que cuando le pararon entregó el móvil y que sacó la tarjeta del bolsillo porque tenía intención de dejarla en "una esta de correos", para que la víctima no estuviera indocumentada.

Como hemos dicho, las manifestaciones del acusado resultan para la Sala sustancialmente conformes a la verdad procesal que dibuja el resto de prueba practicada, siendo que además las disconformidades con el resto de prueba, así por ejemplo, el intento de la Sra. Consuelo de coger el destornillador, además de carecer de sustento y lógica en todo el devenir de los hechos, resultarían irrelevantes en términos de antijuricidad. Adelantamos ya, que la Sala sí que considera probable que el acusado, asumiendo sus manifestaciones, el día de los hechos actuare bajo los efectos del consumo de tóxicos.

La pericial forense a cargo de la Dra. Andrea aun emitido a la vista de la documentación médica del servicio de urgencias sin examen de la perjudicada, sirvió para ilustrar al Tribunal de las lesiones sufridas por la Sra. Consuelo, todas ellas compatibles con el mecanismo lesional que la misma refirió, pericial que por su contundencia y calidad expositiva resulta plenamente asumida por la Sala. Evidentemente la objetivación de lesiones sostiene todo el relato inculpatorio.

La prueba documental, en concreto la grabación de la cámara de seguridad de la gasolinera que se encontraba en la parte superior del acceso al lavabo, revela claramente el devenir de los hechos. En la grabación se aprecia como el día 21 de mayo de 2023 según consta en los datos, a las 8:47:27 (comienza la grabación a las 08:46:20, sin que se vea el momento en que entra la perjudicada en el servicio, si bien parece apreciarse un leve movimiento en ese primer segundo que pudiera corresponder con ello) entra el acusado en él, a las 08:47:50 llega la trabajadora y se asoma sin entrar al interior del habitáculo y a las 08:48:38 vuelve la Sra. Tarsila con el Sr. Ignacio, dirigiéndose a alguien que se encuentra en el interior con el que habla y finalmente a las 08:48:49 horas el acusado huye portando lo que parece ser un bolso y a la Sra. Consuelo saliendo a gatas del lavabo. El acusado llevaba unos pantalones cortos y un polo azules tal y como describieron los agentes. Las imágenes son claramente concluyentes y no vienen sino a confirmar la valoración probatoria de la Sala. Aun cuando podamos albergar puntuales dudas respecto a aspectos accesorios (la cantidad sustraída, si se sustrajo solo el móvil o además un bolso, la existencia o no de mordiscos) que en todo caso por tal motivo no se declaran probados, el sostén de los hechos objeto de acusación han resultado efectivamente acreditados. La prueba practicada revela vigorosamente su suficiencia para afirmar la autoría del Sr. Amadeo.

Señalar por último que de la hoja histórico penal se deriva las condenas previas del acusado que han sido reflejadas en los hechos declarados probados.

En definitiva, la Sala no alberga ni la más mínima duda para declarar demostrados los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad

El Ministerio Fiscal solicitó se condenare al Sr. Amadeo como autor de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242. 1º, 2º y 3º CP, concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en su modalidad de multirreincidencia del art. 66.1.5 CP, interesando se impusiere la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y conforme a lo prevenido en el art. 57 CP la prohibición de aproximación y comunicación con Consuelo por un período de 8 años por el delito de robo y la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito leve de lesiones como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2º CP y costas procesales.

Por su parte la defensa de manera subsidiaria a la pretensión de absolución, consideraba que en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de menor entidad.

a) Robo con violencia e intimidación.

El art. 242 del Código Penal reza el siguiente tenor literal:

" 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."

Del relato de hechos probados se decanta de manera natural los elementos del tipo básico del delito de robo con violencia, que consiste en apropiarse de algo ajeno ejerciendo intimidación o violencia, la cual se pueden ejercer directamente sobre el dueño o poseedor de la cosa o sobre una tercera persona, consiguiendo doblegar la voluntad de quien tiene la cosa. La declaración de hechos probados suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de robo con violencia. Los argumentos que nos llevan a calificar normativamente el acto predatorio son la existencia de una intimidación ejercida sobre la víctima, derivada tanto por el instrumento utilizado, un destornillador, la forma en que se utilizó el mismo, aproximando el destornillador a la zona estomacal, las amenazas proferidas y el forcejeo con la misma y el empujón que la hizo caer al suelo son actuaciones preordenadas a amedrentar a la Sra. Consuelo con la finalidad de obtener de un lucro económico ilícito, inicialmente dirigido a conseguir las llaves del automóvil para hacerse con él, lucro finalmente conseguido apropiándose el Sr. Amadeo del teléfono móvil, documentación diversa y una cuantía no determinada de dinero de la Sra. Consuelo.

a.1. Subtipo agravado de robo con violencia cometido en local abierto al público.

La siguiente cuestión a determinar en este juicio de tipicidad es si concurre en cuanto al locus de comisión del delito, la condición de "local abierto al público" al que se refiere el apartado segundo del art. 242 CP, al haberse producido los hechos en el baño de la gasolinera que como ha quedado probado, no contaba con comunicación directa con el lugar donde se hacían pagos, si bien formaba parte del mismo edificio y del conjunto del establecimiento que era la gasolinera, lo que así defendió el Ministerio Fiscal en trámite de informe, lo que exigiría traer a colación la definición que de tal concepto se utiliza en el art. 241 CP en relación con el robo con fuerza y su traslación al robo con violencia o intimidación.

No obstante lo dicho, la Sala considera que no estamos ante el subtipo agravado del robo con violencia o intimidación en establecimiento abierto al público; efectivamente los hechos ocurrieron en el lavabo de una gasolinera, pero no concurren los elementos fácticos y normativos que justificarían la agravación.

Tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 359/2018 de 18 de julio, nuestro alto Tribunal realiza una interpretación del tipo agravado de establecimiento abierto al público en un supuesto de robo con intimidación previsto en art. 242.2 CP. Se cita en la referida resolución otra Sentencia de la misma Sala la nº 101/2018 de 28 de febrero, en la que se reiteraba la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997.

El motivo de la agravación según el Tribunal Supremo en este apartado segundo, se deriva de que los hechos se comenten en establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio, explicando que la justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre). En este caso el Tribunal Supremo razona que esta interpretación persistente en el tiempo era conocida y que el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

Trayendo a colación el origen de la modificación legal del texto normativo que ahora nos ocupa, el art. 242.2 CP, el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial con motivo de la promulgación de la LO 1/2015, señala que "en el número dos del artículo 242 se establece una penalidad mayor que la prevista por el precepto en vigor (...) se infiere la intención de endurecer la respuesta penal cuando el hecho no solo acontezca en un espacio reservado a la intimidad personal y familiar, sino también en aquellos lugares en cuyo interior es más factible que exista dinero o bienes susceptibles de apropiación".

A este respecto la Fiscalía General del Estado ya planteaba en la Consulta 11/1997 que el fundamento que permite la inclusión junto a la casa habitada de otros lugares tales como edificios públicos o establecimientos mercantiles o comerciales estriba en el riesgo derivado del robo para las personas que puedan encontrarse presentes en el interior del local. Y en términos similares se manifestó en el informe de anteproyecto de la Ley Orgánica que modificó el Código penal en este punto.

Y entre la doctrina, autores como Lanzarote Martínez señalan que la razón del fundamento agravatorio es "la especial protección que debe dispensarse a determinados establecimientos que por brindar mayor botín potencial y por su vulnerabilidad tienen más riesgo por resultar atractivo muy frecuentemente para la delincuencia depredatoria", postura que no es unánime pero si mayoritaria entre los autores.

Todo ello orienta la agravación en el mismo sentido; el subtipo agravado encuentra su justificación en la peligrosidad que se plantea para las posibles personas que pudieran encontrarse en el lugar del robo frente a la eventual conducta reactiva del autor del acto predatorio. Y ello no casa con el caso que nos ocupa.

El acusado Sr. Amadeo no pretendió realizar sustracción alguna de las ganancias o eventuales rendimientos de la actividad comercial de la gasolinera, o de los productos que vendía, que sería lo que justificaría el locus agravante. Se ha ejercido la violencia y la intimidación para conseguir bienes y objetos propiedad de la Sra. Consuelo, que no es una "persona desvinculada" del bien jurídico patrimonial patrimonial, sí del patrimonio propio de la entidad perjudicada si estuviésemos ante un acto sustractivo, por ejemplo, del dinero que la Sra. Tarsila pudiere tener en la caja; y además se produjo en un lugar en concreto que en aquel momento no estaba abierto a los clientes, no era de libre acceso para el público sin perjuicio del derecho a usarlo, con lo que tampoco habría un aprovechamiento de esa circunstancia ni un incremento del riesgo de la conducta delictiva.

De las circunstancias del contexto concurrentes, se deriva que no se aprecia en la conducta del acusado un aprovechamiento del hecho de encontrarse en un establecimiento abierto al público ni un incremento del riesgo por la posible afectación al público o custodios de los bienes patrimoniales objeto de sustracción; el foco del análisis de su conducta se desplaza hacia una concreta persona a la que el acusado pretendía sustraer el medio de acceso al vehículo.

El subtipo agravado solo se apreciará en tanto concurra el fundamento de la agravación, y en este supuesto el objeto del robo no es el establecimiento abierto al público en el que concurren personas, sino un concreto sujeto pasivo que circunstancialmente se encontraba en una zona de un establecimiento abierto al público.

Si la justificación del riesgo se encuentra en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que puedan permanecer o incorporarse en el mismo, es porque el objeto del acto predatorio es el propio establecimiento abierto al público, o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local, es evidente que en el caso que nos ocupa ello no concurría puesto que el robo se produjo en una zona precisamente de acceso público pero restringido, cerrado con llave y que exigía la previa solicitud de la misma a la encargada de la gasolinera. El establecimiento abierto al público debe estar destinado a la realización de actividades comerciales o de servicios y es el patrimonio de este el protegido, por lo que es evidente que ello no concurre. El bien jurídico protegido en el delito del art. 242.2 CP, sin perjuicio de los bienes de naturaleza personal que puedan verse afectados y por ende los patrimoniales de aquellas otras personas que pudieren también sufrir una sustracción de sus propiedades (lo que se traduciría en el correspondiente concurso de delitos), es el patrimonio de la persona jurídica.

De tal manera que el lugar no puede declararse aprovechado por el autor u otras circunstancias abarcadas por el dolo del agresor que le proporcionen mayor facilidad comisiva y le exoneren de servirse de una fuerza o intimidación de mayor intensidad; debiendo ponderarse lo que la Sala II denomina "intimidación ambiental", de modo que las circunstancias concurrentes y la presencia de numerosos sujetos en el lugar del hecho hagan ilusorias las posibilidades de defensa, de tal forma que, pese a que no se verbalice expresión intimidatoria alguna, ésta se entienda acreditada).

Ello no significa que el lugar de la comisión del apoderamiento no pueda tomarse como un elemento de valoración de la entidad de la intimidación o violencia, atendiendo a que, en función de ese lugar, la conducta intimidatoria o agresiva tenga una mayor o menor virtualidad para la consecución del bien, así por ejemplo, el hecho de poder ser o no auxiliado, pero ello ya es propio del juicio de punibilidad.

En conclusión, la Sala considera que estamos simplemente ante un robo con violencia ya que la finalidad perseguida era obtener bienes de la Sra. Consuelo quien circunstancialmente se encontraba en el interior del baño de una gasolinera, pero el bien jurídico patrimonio a proteger no estaba unido causalmente con la gasolinera, y en consecuencia no concurre la razón de agravación que justifica la previsión del art. 242.2 CP.

a.2. Uso de instrumento peligroso

En cuanto a la concurrencia del subtipo agravado del apartado 3º del art. 242 CP por emplear un instrumento peligroso, el hecho de utilizar un destornillador, aun cuando sus dimensiones no han quedado determinadas, es evidente que cuenta con la potencialidad suficiente para causar mal y convertirse en un instrumento de agresión física con incontrolables resultados lesivos y que convierte en especialmente disuasoria la intimidación ejercida con el mismo, que recordemos, el propio acusado admitió que pudiere haber colocado en la zona abdominal de la Sra. Consuelo.

a.3. Menor entidad de la violencia o intimidación

La calificación jurídica realizada por la Sala ya excluye de por sí la menor entidad del apartado 4º del art. 242 CP pretendida por la defensa. No obstante, procederemos a realizar ciertas reflexiones al respecto. No podemos considerar que concurra una menor entidad ni por el disvalor de acción ni por el disvalor de resultado. Nos encontramos ante un intenso forcejeo, una intimidación en que se ha colocado el instrumento punzante cerca de zonas vitales de la víctima que además se ha visto sujetada por el cuello y empujada cayendo al suelo, causándosele además diversas lesiones como consecuencia de estos hechos.

El Tribunal Supremo recuerda el carácter excepcional de este subtipo atenuado ( SSTS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión.

Así señala el Tribunal Supremo que ha de excluirse de la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima ( STS 758/2014 de 25 de Febrero, entre otras muchas). Pone en valor nuestro alto Tribunal que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS 610/1998, de 30 abril).

El Tribunal Supremo sí que ha considerado oportuna la atenuación en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre) 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio, 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ; simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

Y aunque el Tribunal Supremo considera compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, excluye la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS 355/2000, de 28 febrero), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación (colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS 659/2008, de 24 septiembre).

Por otro lado, y en relación con las frases proferidas por el acusado de "no te pincharé, no te pincharé", la jurisprudencia ( STS 458/2009, de 13 abril) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado. La eventual desaparición de la intimidación o de la violencia una vez ha sido vencida la resistencia de la víctima y se ha conseguido su colaboración, resulta irrelevante a los efectos de valoración jurídico penal de la conducta intimidatoria.

Trayendo estas consideraciones al caso sometido a la Sala, consideramos que no procede la menor entidad. En primer lugar, el instrumento peligroso no solo se exhibe, sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física, de la víctima de tal manera que la realización concreta del peligro se hace depender de la reacción de la persona intimidada habiéndose además producido previamente amenazas de muerte. La zona en que se aplicó el destornillador es de previsible riesgo lesivo. De hecho y en concreto, el Tribunal Supremo en Auto nº 984/2019 de 24 de octubre descarta la menor entidad en el uso amenazante de un destornillador.

Y en segundo lugar, aunque no nos encontremos ante un marco de extrema violencia sí que se ha producido un intenso forcejeo con resultado lesivo acompañado de lesiones.

Concluyendo el tipo básico del delito de robo con violencia e intimidación, desplaza la aplicación del tipo privilegiado pretendido por la defensa del Sr. Amadeo.

b) Delito leve de lesiones del art. 147.2 CP .

Los hechos declarados probados constituyen también un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, donde se castiga con la pena de multa de 1 a 3 meses al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, es decir, al que menoscabe a otro su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión no requiera objetivamente para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico. Concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de aquella tipificación penal; el elemento objetivo, es decir, las lesiones sufridas por la Sra. Consuelo, en concreto cervicodorsolumbalgia y contusión en muñeca izquierda, lesiones que para su curación necesitaron 10 días siendo 7 de ellos impeditivos y requiriendo una primera asistencia facultativa para su sanidad, lo que descarta el primer apartado del art. 147 CP, aceptando el acusado tales lesiones para el caso que se produjera, entendiéndose por ello en esta sentencia que el elemento subjetivo requerido por el tipo penal existió en la mente del Sr. Amadeo cuando forcejeó con la Sra. Consuelo.

TERCERO.-Juicio de autoría.

El Sr. Amadeo es autor de los hechos declarados probados conforme a lo prevenido en el art. 28 CP habiendo realizado directa y de propia mano la conducta típica atribuida.

CUARTO.- Juicio de culpabilidad.

a) Circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 22.8 y 66.1.5º CP .

Constan en el factum de la sentencia la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias por delitos del mismo Título y naturaleza que el que nos ocupa, las penas impuestas y que el estaban pendientes de cumplimiento, puesto que en el momento de los hechos se estaban dando cumplimiento a las mismas si bien el penado no regresó al Centro Penitenciario tras una salida cuya naturaleza no consta.

Ahora bien, no constan aportadas como prueba documental las sentencias referidas por lo que la Sala no puede hacer el juicio relacional que reclama el Tribunal Supremo para la aplicación de esta agravante. Debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 536/2021, de 17 de junio, que señala que, en una interpretación constitucional de la agravante, como no puede ser de otra manera, que la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena, sino que es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 . El artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere como señala nuestro alto Tribunal, una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa, señala nuestro alto Tribunal.

La Sala desconoce, porque no ha sido aportada por la acusación la prueba a tal efecto, los hechos por los que se produjeron las anteriores condenas del Sr. Amadeo, lo que impide todo examen relacional con los nuevos hechos atribuidos y en su caso el análisis de la concurrencia o no del mayor grado de desprecio a la norma.

Alude el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, a que el fundamento material de la multirreincidencia puede encontrarse en el llamado "principio de advertencia" sobre el que el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 16 de enero de 1979, que validó la constitucionalidad de la fórmula de reincidencia contenida en el artículo 48 StGB -finalmente derogada por la reforma de 1986, resolución que refería que la agravación conforme al § 48 StGB requiere que el autor, en consideración a la clase y circunstancias de los delitos se le pueda reprochar que no ha tomado en cuenta como advertencia las anteriores condenas (...) el legislador hace depender la aplicación del § 48 del hecho de que recaiga sobre el autor, en atención a la función de advertencia de las condenas previas, un reproche de culpabilidad (...) conmina al autor con una pena agravada cuando resulta posible, en atención a sus condenas previas, dirigirle el reproche de culpabilidad aumentada". Y ello, como también se precisa en la mencionada resolución, debe evaluarlo el juez "desde una aproximación global que incluye factores psíquicos, propiedades caracterológicas del acusado, sus circunstancias vitales". Evaluación que permitirá determinar si se ha derivado o no un efecto advertencia de las anteriores condenas. Si este no se ha producido "no procede la aplicación de la reincidencia. Si, por contra, el tribunal constata que el acusado no ha tomado como advertencia las anteriores condenas y que esto se le puede reprochar en atención a la clase y circunstancias de los delitos, se fundamenta en relación con el delito que se enjuicia, el reproche de una culpabilidad por el hecho agravada y, con ello, justifica también una agravación de la pena"; principio de advertencia que también aparece regulado en el artículo 75 CP portugués.

Señala el Tribunal Supremo que la estructura relacional a la que hace referencia, es combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito y exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas.

Insiste el Tribunal Supremo, en que la hiperagravación por reincidencia cualificada solo tiene una salida constitucionalmente compatible si no se escinde de los fundamentos de una concepción de la culpabilidad que huya de la categoría del derecho penal de autor. Ni los meros objetivos preventivos-especiales ni, desde luego, una concepción de la culpabilidad basada en el carácter o en la conducción de vida pueden prestar fundamento suficiente a su apreciación con efecto trasvase de la pena prevista en el tipo y que por tanto, las, al menos, tres condenas previas por delitos ubicados en mismo título y de la misma naturaleza son una condición necesaria, pero ni mucho menos suficiente para hiperagravar la pena.

Dicho lo cual, la Sala ante unos meros datos de condenas previas sin sostén desde el punto de vista fáctico, sin elementos relacionales no puede identificarse el fundamento del mayor merecimiento de pena, ni en consecuencia el efecto advertencia. No podemos dotar de contenido al fundamento material de imposición y de merecimiento, lo que nos lleva descartar la aplicación del art. 66.1.5º CP procediendo la aplicación simple de la agravante del art. 22.8 CP.

Evidente resulta que los delitos por el que fue condenado el Sr. Amadeo y el que ahora es objeto de condena, son de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo Título. Como también, que a fecha de los hechos objeto de este juicio no se había producido todavía el licenciamiento de las condenas anteriores que se estaban cumpliendo, por lo que no puede entenderse que el antecedente estuviera cancelado o fuera cancelable en los términos del artículo 136.1.d) del Código Penal, pues es evidente que no ha transcurrido el plazo de los cinco años sin delinquir desde que se cumplió la pena tal y como se exige en el párrafo segundo del mencionado precepto, procediendo, en consecuencia, apreciar la concurrencia de la agravante del art. 22.8ª CP.

b) Atenuante de actuar el acusado bajo los efectos del consumo de tóxicos del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP

La prueba practicada ha generado como resultado la convicción de la Sala de que probablemente el acusado actuó bajo efectos del consumo, probabilidad mínimamente prevalente que es suficiente para aplicar el art. 21.1 en relación con el art. 20 .2 CP. Y ello porque consideramos que la prueba de las atenuantes no está sometida al estándar más allá de toda duda razonable, sino que cabe aplicar estándares de mera prevalencia. La clásica fórmula que exige que la prueba de las circunstancias atenuantes debe acreditarse igual que la autoría es insostenible ex artículos 24 y 17 CE y así ya lo ha sugerido el Tribunal Supremo, como veremos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1001/2022 de 22 de diciembre, ponente Antonio del Moral, refiere que "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre)". En términos similares se expresa la STS 335/2017, de 11 de mayo.

La aludida Sentencia 802/2016, ponente Juan Saavedra, reza literalmente:

"a) En cuanto a la presunción de inocencia ya se ha comentado antes una cuestión que ahora reiteramos: la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre, 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo u 87/2001, de 2 de abril). No es posible. No hay una presunción constitucional de que todo ciudadano presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. No merece mayores comentarios esta cuestión que quizás en relación a otras eximentes (en concreto, las causas de justificación, especialmente aunque no exclusivamente, desde las posiciones dogmáticas, que las conciben como elementos negativos del tipo) sí merecería un más rico argumentario.

b) Desde el principio -in dubio-, la cuestión puede ser más discutible en abstracto. Partimos de la diferenciación entre presunción de inocencia e in dubio, diferenciación controvertida pero consagrada por el TC en doctrina acogida con alguna modulación por esta Sala. ¿Rige tal principio -in dubio-en materia de eximentes o de atenuantes? La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala (las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)-merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre ).

Pues bien, en el presente caso la Audiencia sitúa sus dudas en el plano de la antijuricidad material de la conducta de los dos actores del hecho y se refieren a la existencia de una causa de justificación, como es que uno de ellos actuase en legítima defensa, que excluiría el supuesto de la riña mutuamente aceptada incompatible con aquélla, de forma que la falta de certeza sobre quién agredió y quién se defendió alcanza en un segundo plano a la presunción de inocencia, porque se trata de un hecho incierto, determinante de la culpabilidad o la inocencia, no probado, que conforme a las reglas de la prueba en el proceso penal (in dubio pro reo) debe determinar una sentencia absolutoria."

Por su parte, la Sentencia 415/2016, ponente Luciano Varela, señala (la negrita es nuestra): "Para resolver este motivo hemos de discrepar en primer lugar de la doctrina citada por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior cuando dice que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega. Añade que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, afirma que para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determinaría su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

Tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal.

La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto.

En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad.

No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2023, ponente Pablo Llarena Conde dice literalmente "Y hemos dicho en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura. Decíamos en la sentencia 690/2019, de 11 de marzo "Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento y con ello de la condena o absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia". En términos similares se expresan las SSTS de 23 de abril de 2021 (ponente Pablo Llarena Conde) o 12 de febrero de 2021 (ponente Susana Polo García).

En definitiva, la Sala considera que es probable que el acusado, tal y como manifestó, actuara bajo la influencia de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas. Es cierto que no se ha formulado otra prueba a tal respecto que la declaración del propio Sr. Amadeo. Ahora bien la declaración del acusado resulta creíble para la Sala. Debemos recordar que admitió los hechos casi en su totalidad y que sus manifestaciones cohonestan con el resto de prueba practicada. Es cierto que el hecho del consumo de tóxicos no fue revelado en fase de instrucción en la que el Sr. Amadeo se acogió a su derecho a no declarar y no se incluía en el escrito de calificación provisional de su defensa técnica -quien no pretendió tampoco ninguna prueba a tal efecto-, pero lo manifestó el acusado a partir de una pregunta genérica de la acusación en cuanto a lo ocurrido el día de los hechos y no generó preguntas del Ministerio Fiscal a tal respecto, pudiendo haber indagado profusamente a tal respecto, por lo que entendemos que pudo rebatir dicha información. Creemos sinceramente, aunque no contemos con la certeza absoluta, que es no posible, sino muy probable que el Sr. Amadeo se encontrase bajo el consumo de sustancias tóxicas en el momento de los hechos.

En definitiva, no podemos descartar que actuara bajo la influencia de bebidas alcohólicas lo que conforme a la jurisprudencia antedicha y en aplicación del principio de prevalencia e in dubio pro reo, ha de llevarnos a aplicar la atenuante del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP .

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

El art. 242 CP como ya hemos dicho, castiga la conducta del que comete robo con violencia o intimidación con la pena de prisión de dos a cinco años; si el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años y en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente.

Pues bien, visto el juicio de tipicidad de la Sala, dentro de la pena de dos a cinco años de prisión, en su mitad superior, nos colocamos en la ventana punitiva de tres años y medio a cinco años de prisión. Siendo de aplicación lo prevenido en el art. 68 CP procede la imposición de la pena inferior en grado, puesto que la probabilidad que no certeza nos impide una rebaja punitiva mayor, y por lo tanto no situamos entre el año y nueve meses de prisión y los tres años y seis meses de prisión. Dentro de dicho marco habría que aplicar la agravante de reincidencia es art. 66.3 CP, lo que dibujaría el nuevo umbral entre los dos años, dos meses y quince días de prisión y los tres años y seis meses de prisión.

Para fijar la pena en concreto, tenemos en cuenta la entidad de la violencia empleada, que podía haberse traducido atendiendo al empleo de instrumento peligroso en resultado muy grave para la integridad física de la Sra. Consuelo y sin embargo el menor desvalor de resultado vistas las lesiones quebranto físico leve, y también el propio reconocimiento parcial de los hechos del acusado que si bien no merece el reconocimiento como atenuante si ha de tener reflejo en el juicio de punibilidad. Para la Sala en este caso, como ya adelantamos, el hecho de que el acto predatorio se cometiera en un establecimiento abierto al público supone un menor reproche punitivo habida cuenta de que tal circunstancia posibilita el auxilio por parte de terceros, ya empleados u otros clientes. Todas estas circunstancias nos llevan a considerar que resulta proporcionada imponer una pena cercana al mínimo legal y en concreto 2 años y 6 meses de prisión.

Por su parte y en relación con el delito leve de lesiones, el artículo 147.2 CP prevé la imposición de una pena de multa de uno a tres meses, imponiéndole la Sala la pena de un mes de multa a razón de 4 euros/día. La duración de la pena se fija atendiendo al disvalor de acción y resultado, como ya hemos dicho, la entidad de la violencia y el leve quebranto físico producido, mientras que la cuantía de 4 euros día se fija vista la situación del acusado privado preventivamente de libertad y del que en relación con su capacidad económica no se ha practicado prueba alguna.

SEXTO.- Juicio sobre responsabilidad civil.

De conformidad a lo previsto en el artículo 116 CP y puesto que se ha producido renuncia de la Sra. Consuelo a toda indemnización que pudiere corresponderle, no procede fijar como contenido de la responsabilidad civil por el hecho delictivo.

SÉPTIMO.- Juicio sobre costas.

Las costas de este proceso, ex artículo 240.1º LECrim deben imponerse al acusado, Sr. Amadeo.

OCTAVO.- Cláusula de notificación

Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Consuelo previa traducción de la misma.