Sentencia Penal 344/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 166/2023 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de la acusada Sra. Náomi contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248.2ª) y 249 del CP, sobre la base de los siguientes motivos. En síntesis argumenta error en la valoración de prueba por parte de la Juez a quo, dado que estima que no puede inferirse de la prueba practicada en el acto del juicio, el elemento subjetivo, esto es, el dolo, necesario para la integración del tipo delictivo, aludiendo directamente al desconocimiento que manifiesta la Sra. Náomi acerca de que las transferencias recibidas procedían de una web de apuestas, no directamente de la tarjeta o cuenta del perjudicado, y que ignoraba que estuviera inmersa en una práctica "ilegal", toda vez que ha recibido otras transferencias por las que no ha sido investigada. En segundo lugar, combate la resolución de instancia en relación al grado de participación, ya que es condenada como cooperadora necesaria y postula subsidiariamente a la absolución una participación en todo caso de cómplice 8con la correspondiente rebaja de la pena). Y, por último, alega que la atenuante de dilaciones indebidas apreciadas como simples por la sentencia de instancia, debe ser tenida como muy cualificada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación formulado y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El recurso, impugnado por el Ministerio Fiscal, no puede prosperar al no apreciarse el gravamen aducido.

El recurso de apelación se asienta en síntesis en discutir la conclusión condenatoria alcanzada por la Juez de instancia, atacando las pruebas practicadas, centrando su argumentación impugnativa en la imposibilidad de extraer una conducta dolosa de la actitud de la acusada.

El motivo no puede prosperar. Insistimos la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica, también en cuanto al elemento subjetivo del tipo. En efecto, en los hechos probados de la resolución se recoge que "Con fecha 19 de enero de 2017, dicha cantidad (se refiere a los 500 euros) fue transferida a la Cuenta de CaixaBank nº NUM001 de la que es titular la encausada Náomi, que con el mismo fin económico (se refiere al ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito) y en connivencia con otras personas no identificadas, les había facilitado su número de cuenta para la realización de la transferencia. El dinero entró en la cuenta el 20 de enero de 2017". De este segundo párrafo se advierte este elemento subjetivo que se encuentra ínsito, en este caso concreto, en la acción descrita de recibir en una cuenta corriente de titularidad propia un dinero ajeno sin mención de devolución o de solución del problema ante la evidencia de una procedencia ignorada de una web de apuestas en la que la acusada se declara inoperativa por sí misma.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2007 expone "se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de su conducta, prestando su conformidad con evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber-ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios;.... la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí solo. En la sociedad actual, el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa...y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes".

Decimos que se encuentra ínsito ese dolo en este caso, por los indicios destacados por la propia Juez a quo en su resolución y que a la postre, conjugados con la jurisprudencia transcrita, nos llevan a la misma conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, esto es, 1.- puesta a disposición de un tercero de su cuenta bancaria; 2.- recepción de un dinero no justificado procedente de una web de apuestas en la que la acusada tiene abierta cuenta para jugar pero que dice que no usa ella misma; 3.- no identificación de ese tercero que manifiesta ser la persona que gestiona la cuenta de la web apuestas; 4.- la cuenta corriente en la que recibe la posterior transferencia desde la web BET365 es de titularidad propia y de uso común y ordinario, esto es, no puede desconocer un aumento tan sustancial como el de 1050 euros (dentro de los cuáles estaba la cantidad de 500 euros perteneciente al perjudicado); 5.- esos 500 euros no encuentran su justificación en el juego y además es que siguiendo la pista del dinero, es en fecha 18 de enero de 2017 que se efectúa por desconocidos esa transferencia a la cuenta de BET365 abierta a nombre y con los datos financieros de la acusada y es al día siguiente que desde la cuenta de BET365 se hace una transferencia de exactamente ese importe de 500 euros (se hacen en realidad dos transferencias), a la cuenta de la acusada.

El hecho de que no se enjuicie en este caso y no se haya investigado la segunda de las transferencias, no obsta a la ilicitud de esta que sí se investiga debido a la denuncia del perjudicado.

De los indicios expuestos resulta que estamos ante un delito de estafa por los razonamientos expuestos en la sentencia, cuando se analizan los elementos del tipo, ya que no solo no es contraria a las máximas de experiencia, sino totalmente lógica y en absoluto arbitraria. Teniendo en cuenta todo lo anterior, no podemos sino confirmar la sentencia en lo que respecta a la valoración de la prueba efectuada.

A los razonamientos expuestos es de aplicación la doctrina de la ignorancia deliberada que, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, recordando que " la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo, basta "situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa".

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que el recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trata de un acto ilícito " ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 503/13, de 12 de septiembre).

En este estado de cosas no debe obviarse que constituye igualmente doctrina continua del Tribunal Supremo la que establece que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ; 946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de marzo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 33/2005, de 19 de enero ; 289/2006, de 15 de marzo ; y 25 de abril de 2007 " ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 444/12, de 24 de octubre).".

Conforme a lo expuesto, los hechos han ser calificados como delito de estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal, concurriendo, conforme los elementos del tipo del delito de estafa, y como venimos diciendo, negar la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Grado de participación.

Combate expresamente la parte recurrente el grado de participación que en su caso para el supuesto de mantenimiento de la condena, se le atribuye, de modo que considera que más que cooperadora necesaria, debe ser tenida como cómplice de los hechos, con el evidente reflejo legal en la determinación de la pena a imponer.

En cuanto a la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, Dicho lo cual, tal y como ha venido manteniendo el Tribunal Supremo (por todas la STS 27.2.2008 ; STS de 16.10.2009 ; STS de 6.5.2010 ), en la cooperación la determinación de cuando es manifiestamente eficaz calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, así lo afirma la STS 2.6.2011 , ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del partícipe, en tanto para la segunda se ha de investigar si, en el caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como conditio sine qua non , formulándose por la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son un mero hacer, y la propia doctrina del dominio de hecho (apelada por la STS 22.9.2006 ). Existe, pues, cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non ), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos ) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito reiterando su concurso ( teoría del dominio del hecho ). El Tribunal Supremo, en su STS de 6.6.2005 vino a reconocer que para la distinción entre cooperador necesario y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y el de la relevancia, se ha venido a posicionar, no sin advertir importantes vacilaciones, a favor de esta última (relevancia) que permite, a su vez, distinguir entre los coautores y los cooperadores necesarios, visto que, como se dice, " el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce, de modo que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, y así será participe necesario pero no coautor...lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tiene. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan de autor o autores". Al hilo de lo anterior, la STS de 28.2.2007 ya mencionó que la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado ( por todas, STS de 21.2.2005 ; STS de 18.10.2006 ) en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito /plan del autor principal.

La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ( el pactum scaeleris ), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ( consciencia scaeleris ), el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Es más, tiene declarado el Tribunal Supremo (por todas, la STS de 24.4.2000 ) que el cómplice no es más que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como decíamos, de una participación accidental y de carácter secundario. Tanto es así que el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar en la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por lo tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos; uno objetivo, que reúnan los caracteres que hemos expuesto (accesoriedad o periféricos); otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. Y en este sentido, la STS de 26.11.1999 ya afirmó que es cómplice el camarero del club que vigila y colabora con el dueño en el mantenimiento de personas en la prostitución, pues su negativa no hubiera sido obstáculo para la comisión del delito ya que otros los habrían sustituido.

Por su parte, concretando algo más la cuestión, destacamos que el tratamiento jurisprudencial de los hechos sometidos ahora a nuestra consideración, ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP. La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía "... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Carla o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla". Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos: "... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Daira que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante ".

Este es nuestro supuesto, y es que las actuaciones que en los hechos probados se atribuyen a la acusada, encuentra su encaje en el concepto de la cooperación necesaria, por cuanto se trata de una actuación sin la cual, el resultado delictivo no habría tenido efecto, además de ser un "bien de escasa obtenibilidad" en los términos indicados por la jurisprudencia, pues no es fácil encontrar quien se preste a este tipo de colaboración. Así, si bien la teoría del dominio del hecho no se aviene completamente a este caso, la teoría de la condictio sine qua non y de los bienes escasos, estaría más en la línea de la consideración de esta actividad como encuadrable efectivamente en la cooperación necesaria, lo cual a su vez, permite descartarla como de complicidad, pues su actuación no es secundaria a pesar de no tener el dominio del hecho, se encuentra en un plano muy similar, casi igual, al del autor.

Quinto.- Dilaciones indebidas.

Con carácter subsidiario a la absolución, se plantea igualmente la apreciación de esta atenuante como muy cualificada frente a su consideración de simple efectuada en la resolución combatida.

Para abordar el análisis de dicha circunstancia, debemos partir de la incontestable evidencia del derecho fundamental expresamente recogido en este sentido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y de la necesaria compensación o consecuencia que su vulneración, caso de producirse y aunque fuere relativa, ha de merecer, como así se acordó en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001 y 21 de Marzo de 2002, entre otras.

El retraso en la tramitación puede venir provocado tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, como por el exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar ( STS de 3 de Marzo de 2010).

De este modo, no puede ignorarse que el incumplimiento de los plazos procesales, no arrastra como consecuencia necesaria la lesión del derecho fundamental que subyace como justificación última de la solución atenuatoria propugnada ( STC 230/1999). La razonabilidad del plazo de enjuiciamiento, como criterio delimitador de la vulneración del derecho, no puede dejar de tomar en cuenta otros factores, al menos tan significativos como el del transcurso de los términos en que deben producirse los actos procesales, para lo cual deben tenerse en cuenta aspectos tales como la complejidad de las causas.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, (Sentencia 194/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2022/2019): "La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre)."

En este concreto procedimiento, observamos que la causa se incoó en fecha 12 de febrero de 2018, habiendo sido presentada la denuncia junto al atestado policial, meses antes, en noviembre de 2017 y finalizando la fase de instrucción en fecha 11 de noviembre de 2019 con el dictado del auto de transformación a procedimiento abreviado; no obstante, vemos aquí el primer retraso, y es que no fue hasta casi un año más tarde que no se dicta el auto de apertura de juicio oral en fecha 15 de octubre de 2020, que se notifica al mes siguiente a la acusada. Pese a ello, se observa otro retraso no justificado a la hora de elevar las actuaciones al penal (se recibe en fecha 7 de diciembre de 2021) y desde esta fecha finalmente hasta la celebración del juicio el 25 de abril de 2023, no siendo estos periodos imputables a la acusada.

Pese a que los periodos no justificados de retraso en la tramitación alcanzan algo más de 3 años en total, lo cierto es que no podemos considerar esa tardanza como extraordinaria en los términos que reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de forma que la Sala considera ajustado a derecho la sentencia combatida que interpreta la atenuante como simple.

Sexto.-Las costas procesales de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,