Sentencia Penal 257/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 24/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Bernardino se basa en un motivo principal por el que se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, centrándose en que el testigo sr. Saturnino, no goza de la condición de agente de policía y su declaración carece de presunción de veracidad, habiendo incurrido además en contradicción con lo depuesto por otros testigos. Mantiene que el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia no se ajusta a la realidad de lo acontecido por cuanto no puede la conducta del sr. Bernardino ser considerada de temeraria al no existir prueba suficiente y desde luego no puede darse por probado que efectuaba una conducción influenciada por bebidas alcohólicas, ya que la ingesta de las mismas no se produjo con carácter previo al inicio de la conducción, sino con posterioridad en el domicilio de su novia, en los 15 minutos transcurridos desde que llegara hasta que se persona la Policía, y se inicia el atestado, poniendo especial énfasis en resaltar que en los hechos probados no se expone cuánto tiempo pasó desde que llega al domicilio de su novia hasta que vuelve a salir a la calle, siendo al menos este tiempo de 15 minutos, más de lo que se razona en la sentencia y que carece de reflejo en los hechos probados.

Con carácter subsidiario, propone apreciar una grave falta en la medida en que de los propios hechos probados se determina la existencia de embriaguez y alteración de sus facultades físicas y psíquicas en orden a la conducción, lo que lleva de modo inexorable a la apreciación de la atenuante de embriaguez, so pena de incongruencia.

En cualquier caso, pide la interposición de la pena mínima.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo pues a su parecer la prueba practicada sí suministra la presencia de todos los elementos del tipo, objeto de acusación y de condena en la instancia, descartando de todo punto un error en la valoración de la prueba practicada, y estando a tal efecto limitada la facultad revisora en sede de apelación.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, hemos de anticipar, ya desde ahora, su estimación parcial al apreciarse parte del gravamen aducido, solo en lo que respecta al juicio de punibilidad.

Respecto del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la CE, alegadas por la parte apelante en su recurso de Apelación para el caso de no ser estimada la pretensión de nulidad de actuaciones, cabe anunciar, ya desde ahora, el fracaso de este motivo del recurso.

La decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada, en las sentencias 200/2002, 118/2003, 6/2004, 105/2005) y por tanto el motivo aducido no puede prosperar.

En relación al principio de presunción de inocencia debe decirse que supone una protección del acusado en el proceso penal, prohibiendo un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente que la acredite. La alegación de la infracción de dicha presunción de inocencia en la sentencia condenatoria recurrida exige, del tribunal de apelación, comprobar y constatar si su pronunciamiento se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito apreciado,

b) una prueba constitucionalmente obtenida, sin vulneración de otros derechos fundamentales,

c) una prueba legalmente practicada e incorporada al proceso, respetando el derecho a un proceso con todas las garantías y

d) una prueba racionalmente valorada, de cuyos resultados pueda inferirse la comisión del hecho imputado y la participación en él del acusado, sin que quepa calificar de irrazonable o deficiente el iter discursivo conducente de la prueba al hecho probado ( SSTS 355/2015, de 28 mayo y 816/2016 de 31 octubre, entre otras muchas).

Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un " novum iuditium" ( STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de " reformatio in peius" ( STC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo".

Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez " ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" ( STC 172/97, FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera instancia no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera instancia, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, la validez y la suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración.

En el ejercicio de la expresada función revisora, el Tribunal de Apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran "lo que se dice y cómo se dice" -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales ( SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo); limitación a la que se añade la imposibilidad de intervenir en su práctica o realización.

Por ello, la revisión de la apreciación de las pruebas personales, más en particular, la verificación de la coherencia, consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció e intervino, ha de efectuarse "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" ( SSTS 10216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre) y comprobando, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo- las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados, testigos y peritos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables.

Así, la STS 162/2019 al igual que la STS 216/2019, afirman que el Tribunal de Apelación "puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

TERCERO.- Pues bien, dicho lo anterior, el motivo alegado consistente en el error en la valoración de la prueba alegado, como ya hemos adelantado, no puede prosperar. De toda la prueba practicada en el acto del juicio, como efectivamente apunta la parte recurrente, se ha de poner énfasis en la testifical del sr. Saturnino, pues es testigo directo del delito de conducción temeraria atribuido al sr. Bernardino que a la postre se emplea del propio modo como un indicio más del también apreciado delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Carece este testigo de la condición de agente de policía, por lo que efectivamente, no goza su declaración de esa presunción de veracidad predicable respecto de las declaraciones de los agentes de policía, lo que no implica que examinada su declaración a la luz de toda la jurisprudencia existente en torno a la veracidad del testimonio de cualquier testigo de un delito, pueda ser considerada suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Y así es el caso de la sentencia de instancia que nos ocupa, que analiza dicha declaración a la luz de esta jurisprudencia, identificando efectivamente la suya, la declaración del sr. Saturnino, como una declaración coherente, persistente en la incriminación, lógica, carente de marcadores de incredibilidad subjetiva, valoración que compartimos.

En relación con ello, cabe decir que resulta evidente la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado. El testimonio del denunciante presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria, y su propia actitud en juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y el testigo susceptible de enturbiar la declaración del sr. Saturnino, y que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

El sr. Saturnino no conoce ni tiene relación alguna con el sr. Bernardino, ni conocía su vehículo, se trata de un testigo que ante una situación que identificó como una conducción errática y peligrosa, decidió seguir al vehículo en cuestión al tiempo que telefoneó al 112 para informar de la trayectoria tomada por el vehículo que consideraba peligroso. Expone con claridad y lejos de toda duda, diversas situaciones de riesgo derivadas de esa conducción temeraria, y lejos de la interpretación efectuada por la parte recurrente, es suficiente su declaración a los efectos de la consideración del delito y la integración del tipo del art. 380 del CP., en la medida en que describe adelantamientos peligrosos, exceso de velocidad, una conducción errática con acelerones y parones (pese a que la velocidad que atribuye a la conducción del sr. Bernardino no fuera medida, puede entenderse que sea capaz de dar una cifra cuanto menos aproximada, toda vez que decidió seguirle todo el camino, no lo perdió de vista y pudo efectuar una estimación en comparación con su propia velocidad). Identifica conductas de otros usuarios de la vía que para evitar el peligro generado por el sr. Bernardino tienen que modificar su propia trayectoria y es muy significativa la contundencia de su narración, en la que no olvida exponer a la perfección, cómo incluso en uno de los tramos, el sr. Bernardino inicia una conducción en contra del sentido de la vía.

No se aprecia ninguna contradicción esencial ni aun mínimamente reseñable en los términos indicados en su recurso por la parte apelante, ni siquiera en cuanto al tiempo empleado en dicha conducción, en relación a este delito del art. 380 del CP..

El cuadro probatorio existente en relación a este delito de conducción temeraria resulta más que suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que se aprecie ningún déficit en el razonamiento efectuado por la Juez de instancia.

En cuanto al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la Juez a quo decanta la concurrencia de los elementos del tipo del art. 379 del CP mediante prueba indiciaria en este caso.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza (por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales). De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación activa y directa del recurrente en los hechos objeto de acusación, tal como realiza la Juzgadora de instancia en la sentencia impugnada.

Y, en este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad -vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003-.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta, que la Juez de instancia se encarga de analizar desde una inobjetable racionalidad valorativa.

En efecto, el juez de instancia contó con un hecho base incontestable, acreditado por prueba directa, esto es, la realización de la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica con etilómetro de precisión Draguer Alcotest 7110-E, con número de serie ARYL-0003, debidamente homologado y calibrado, que dio en la primera comprobación realizada a las 20:51 horas 0,86 miligramos de alcohol por litro espirado, y en la segunda medición efectuada a las 21:18 horas, 0,88 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

A partir de aquí, se produce la discusión relativa al tiempo en las presentes, a la que tanta preponderancia concede la parte recurrente, y a la discusión del hecho biologicista a partir del cual, se considera un indicio más de este delito la medición arrojada en segundo lugar que contradice la versión ofrecida por el recurrente.

Y es que el recurrente expone que desde que aparca el vehículo (tras el seguimiento que le efectúa el testigo sr. Saturnino) y sube al domicilio de su novia, hasta que vuelve a bajar al portal a las 20:45 horas, permanece un tiempo de al menos 15 minutos en casa de su pareja y donde consume según la versión del sr. Bernardino y de su propia novia, casi media botella de whisky de trago, siendo ese el motivo por el que da positivo en la prueba del etilómetro de precisión y no la ingesta de alcohol previa a la conducción.

La Juez de instancia, no solo considera acreditada por la declaración del testigo sr. Saturnino que el tiempo de estancia en el domicilio de su novia fue sustancialmente inferior a 15 minutos, prácticamente la mitad (7-5 minutos), sino que entiende dada la doctrina científica autorizada y no cuestionada sobre la curva típica de la alcoholemia y sus fases, teniendo en cuenta las mediciones efectuadas con el etilómetro de precisión y el tiempo transcurrido entre una y otra, que el sr. Bernardino se hallaba en la fase de equilibrio (meseta) y que aludiría directamente este resultado a un consumo efectuado al menos una hora antes de la segunda medición, y por ende, previo a la conducción, concluyendo junto con esa errática conducta al volante que constituyó la conducción temeraria, que existen indicios más que suficientes de esta ingesta de alcohol previa que influyó directamente y de forma negativa, claro está, en la conducción llevada a cabo, dando lugar a este delito del art. 379 del CP..

El motivo del recurrente en cuanto a la errónea valoración de la prueba en relación a este segundo delito es del propio modo inatendible. Partiendo de que no es tan importante en este caso la concreta tasa de alcohol en aire espirado, sino si se produjo una conducción influenciada por la ingesta de bebidas alcohólicas, de los indicios existentes se infiere sin duda que así fue efectivamente. Teníamos el hecho cierto y directo de las mediciones arrojadas por el etilómetro de precisión, que conforme a la doctrina científica en la materia, conforme valora la Juez a quo, dan una estimación de un consumo anterior a al menos en una hora desde la segunda medición, consumo que aparece más probable como anterior a la conducción, toda vez que el testigo, cuya credibilidad ya se ha analizado, refiere que en casa de su novia no estaría más de 7 minutos, de manera que si el atestado se inició a las 20:45 y el sr. Bernardino ya había bajado al portal de casa de su novia, supone que habría subido a su casa, más tarde de las 20:30, por lo que a las 20:19, estaba conduciendo, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente y como bien fundamenta la sentencia de instancia.

Otro indicio de este delito se extrae de la propia conducción errática llevada a cabo por el sr. Bernardino y el olor a alcohol y habla pastosa a que se refieren el resto de testigos, sin que se haya obviado ningún dato que pudiera considerarse a favor de la versión sostenida por el sr. Bernardino tal y como reza su recurso de apelación, lo que sucede es que los elementos que enfatiza como exculpatorios, realmente no lo son, pues no lo es la versión del vigilante de seguridad que lo retiene a la espera de la policía en cuanto a la cuestión del tiempo tan debatida, no es clara a diferencia de la del testigo sr. Saturnino a la que se le da preponderancia por esa veracidad advertida en su testimonio según el criterio jurisprudencial y por advertirse un relato más lógico desde el punto de vista de la cronología de los acontecimientos que la versión ofrecida por el sr. Bernardino; tampoco resultaría exculpatoria ni beneficiosa para la defensa de los intereses del acusado el hecho de que hasta los policías se sorprendan de no apreciar signos más evidentes y acordes a su ingesta de alcohol, toda vez que lo importante es si se produjo y consumó ese delito de conducción influencia (con independencia de la pasa de alcohol en sangre, posibilidad contemplada en el propio art. 379 del CP y a la que se llega por otras inferencias), y existen sobrados indicios de que efectivamente así fue, como venimos exponiendo en total acuerdo con lo expuesto también con la sentencia recurrida.

La sentencia funda la condena en la identificación del delito, a partir de las informaciones probatorias producidas, de influencia alcohólica en la conducción del recurrente. La referencia en el razonamiento probatorio a una máxima de experiencia relativa a la curva de metabolización del alcohol es correcta y compartida.

Por tanto, el cuadro de indicios es lo suficientemente significativo para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva, no apreciándose infracción del principio de presunción de inocencia y por ello el motivo del recurso ha de ser rechazado.

En definitiva, tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora "a quo" en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada, razón por la que se rechaza el motivo.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Atenuante de embriaguez

Expone la parte recurrente, si bien con carácter puramente subsidiario, que a tenor de la propia redacción de los hechos probados y tras la argumentación exhibida por la Juez a quo, se comete una falta al no aplicarse la atenuante de embriaguez.

La Juez a quo considera que no concurre, justificando que en todo caso que el estado de embriaguez es un elemento del tipo delictivo del art. 379 del CP apreciado en concurso de normas con el tipo delictivo del art. 380 del CP, y por ello esa afectación alcohólica no puede utilizarse a la vez para atenuar la responsabilidad.

Pues bien, en efecto no cabe apreciar dicha circunstancia en el supuesto de autos.

Jugando en el delito de conducción temeraria del artículo 380.1 CP como elemento presuntivo del carácter temerario de la conducción la acreditación de la embriaguez, no puede servir dicha circunstancia al mismo tiempo para atenuar la responsabilidad criminal, ya que constituye el núcleo de la conducta típica e inherente al tipo penal la conducción bajo la ingesta de alcohol, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 CP según el cual: " las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, y a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse".

En efecto, no resulta aplicable a la situación de conducción temeraria del artículo 380.2 si se aprecia la existencia de un concurso de normas con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del CP siendo un elemento del tipo penal y, por tanto, no susceptible de sustentar un fundamento atenuatorio de la responsabilidad criminal.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Juicio de punibilidad

Por último, la parte recurrente solicita que le sea aplicada la pena mínima prevista para este delito en el CP.

El art. 380 del CP castiga el delito con pena de prisión de 6 meses a 2 años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta 6 años.

Considerando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal estimamos que no ha quedado justificada la imposición de una pena superior a la prevista en el límite mínimo de la horquilla penológica, de forma que no habría razón ni proporcionalidad expuesta, para imponer una pena de privación por tiempo de 1 año y 6 meses para conducir vehículos a motor y ciclomotores, ni para elevar la pena de prisión en un mes por encima del límite más bajo previsto.

Por ello, se accede la petición de revisión del juicio de punibilidad y se acuerda imponer al sr. Bernardino la pena de 6 meses de prisión y la prohibición de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.