Sentencia Penal 202/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 161/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- El gravamen que el recurso identifica es error en la valoración de la prueba. El acusado no entró en la vivienda para robar, sino por error, puesto que tenía hambre y pensó que entraba en la vivienda de su pareja. La prueba practicada sí que denotó que el acusado se encontraba en la cocina de este inmueble y en ningún momento según la visualización de las grabaciones que constan en las actuaciones, la actitud del mismo fue de oposición o confrontación con los habitantes del inmueble. Puesto que no se puede descartar la versión del acusado, procede la libre absolución del mismo, señala el recurso.

De forma subsidiaria, considera que no se ha tenido en cuenta las circunstancias y forma en que se desenvolvieron los hechos a la hora de fijar la pena de prisión a imponer. La pena mínima concurriendo reincidencia es de 1 año 6 meses y un día de prisión, imponiéndose la pena de 1 año y 10 meses, intentando el juzgador motivar la no aplicación de la pena mínima, considerando la parte recurrente que habría de imponerse la pena mínima atendiendo a la referida falta de confrontación y violencia.

En cuanto a la pena de multa impuesta considera la parte recurrente considera que es susceptible de ser sustituida por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, circunstancia que no fue preguntada por el juez a quo, alegándose además que el acusado ha pasado 143 días en prisión provisional que habrá que compensar. La cuota de 6 euros día resulta desproporcionada con la capacidad económica del recurrente, el cual a consecuencia de su adicción a la sustancias estupefacientes carece de trabajo y no tiene ingresos, pidiendo la aplicación de la cuantía de 3 euros/día.

A modo de marco decisorio de la presente resolución, es necesario recordar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias). En definitiva, a la Sala le corresponde controlar si el resultado del cuadro probatorio resulta suficiente o insuficiente para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes como consecuencia trasferida por el efecto devolutivo de la apelación. Efecto que en supuestos de sentencias condenatorias no queda limitado por ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación en la práctica de los medios de prueba, como nos recuerda la referida STC 184/2013 (y en el mismo sentido SSTC 55/2015, de 16 marzo y 194/2015, de 21 septiembre) que sale al paso de fórmulas simplificadoras de corte casacional que vienen a equiparar a los efectos del control de la suficiencia probatoria entre dicho recurso extraordinario y el de apelación. Mediante el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria podemos y debemos entrar a conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se plantean.

SEGUNDO.- Examinando el primer gravamen del recurso, en concreto si se identifica error en la valoración de la prueba, de tal manera que no puedan ser sostenidos los hechos declarados probados descartando la intencionalidad de cometer un delito contra el patrimonio, no identificamos la insuficiencia probatoria que denuncia el apelante.

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, que la prueba practicada prima facie se adecuó al canon de legalidad constitucional exigible, siendo introducida en el plenario de acuerdo con los requisitos de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen el proceso de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, afirmando en segundo lugar su suficiencia a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y, por último, la racionalidad valorativa del juez a quo a la hora de justificar su conclusión fáctica en cuanto a la intencionalidad del acusado que fue hallado en el interior de la vivienda objeto de autos. Señala el juez a quo en su resolución que el acusado fue sorprendido "in fraganti" cometiendo los hechos y que sobre las intenciones del acusado, quién manifestó que accedió a esa vivienda pensando que era la de su novia, tal versión exculpatoria no merecía la más mínima credibilidad. Y ello por tres motivos. Primero, " porque por la propia actitud del acusado durante las vistas celebradas y lo mencionado en el fundamento de derecho primero -la suspensión de un primer señalamiento por solicitud de designa de un letrado de confianza en sustitución del nombrado del turno de oficio, cosa que no se produjo aludiendo el juez a quo a un claro ánimo dilatorio- no es merecedor de confianza alguna en que sea cierto y veraz lo que declaró;" en segundo lugar, " por la más absoluta falta de verosimilitud en lo declarado, pues resulta del todo incongruente el pretender acceder a casa de un conocido a través de la ventana y no a través de la puerta de acceso habitual"; y en tercer lugar, porque " las excepciones, alternativas o posibilidades que la defensa plantea en un juicio como hipótesis contraria a la sostenida por la acusación no basta con alegarlas, sino que igual que se le exige a la acusación, también la defensa tiene la carga de desplegar, ni que sea mínimamente, medios probatorios para al menos presentar ante el Juzgador la hipótesis alternativa". Así, señala la sentencia de instancia, se desconoce la realidad de esta posible novia del acusado, no se ha interesado siquiera su declaración plenaria, ni siquiera se ha probado donde la misma tiene su domicilio y si está cerca del lugar de los hechos, etc.

Pues bien, es evidente que la intencionalidad del acusado al cometer los hechos, no cuestionándose el juicio de valoración que lleva a concluir que estaba en el interior de la vivienda, viene determinado necesariamente por la prueba indiciaria. Y en este caso los indicios no apuntan a la hipótesis exculpatoria referida por el acusado. El acusado fue hallado en el interior de una vivienda que no era suya habiendo sorteado 3 metros de altura y manipulado la cerradura de la puerta de acceso al comedor, habiendo registrado cajones y siendo sorprendido revisando la mochila de la propietaria de la casa. Parece razonable pensar que tales indicios (búsqueda en cajones, búsqueda en bolso) apuntan a una intencionalidad predatoria y no a una confusión en la vivienda a la que habría entrado para comer. Y al mismo tiempo, la hipótesis alternativa propuesta por el acusado ha de ser descartada como señala el juez a quo. Ahora bien, no podemos coincidir con el juez a quo en que su actitud procesal en señalamientos anteriores sea un elemento que asiente la mendacidad de su versión exculpatoria, pero sí que compartirnos el razonamiento numerado como segundo y también el tercero que hemos transcrito.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante, incapaz de excitar la duda razonable.

Debiéndose recordar, a este respecto, que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia. Sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96, 24/97, 300/2005, 26/2010, 9/2011- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016.

Con dicha regla probatoria lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada, en términos cognitivos, si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable.

Pues bien, el acusado ha obviado toda actividad probatoria tendente a acreditar la existencia de dicha pareja, su lugar de residencia, las circunstancias que le pudieron haber llevado a equivocarse de vivienda. Y coincidiendo con el juez a quo resulta incompatible con la más elemental lógica de lo razonable que en ese supuesto contexto el ahora recurrente no conociera que no entraba en la vivienda de su pareja, de la cual podría tener llave o acceder a través de la puerta, sin ofrecer explicación de por qué no accionó el timbre o trató de comunicarse con ella, sino que al contrario, con riesgo para su integridad física e incluso de ser visto por terceros y alertar a la fuerza pública, escalara para acceder al balcón y manipulara el mecanismo de cerramiento para entrar al interior de una de las estancias. La Sala descarta que el hecho de que el acusado no tuviera una actitud violenta cuando fue hallado por los moradores de la vivienda sea un indicio que descarte la intencionalidad predatoria del acusado al acceder a la misma, sino una mera actitud al ser hallado que en nada traslada una determinada pretensión al actuar previo.

La inferencia alcanzada que el hoy recurrente accediera al interior de la vivienda donde fue hallado para robar se presenta como la más altamente congruente con todos los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración, desplazando la hipótesis defensiva a un territorio de irrelevante posibilidad fenomenológica. Esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma inconsistente adquiere un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos.

En definitiva, no identificamos lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia; la condena ha de ser mantenida.

TERCERO.- En cuanto al segundo gravamen del recurso, el juicio de punibilidad debe ser mantenido. El Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de exteriorización de los argumentos por los que una decisión es dictada cuando existe legalmente establecido un margen de discrecionalidad. Así, ha indicado, que el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez penal se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad ( Sentencia de dicho Tribunal 108/2001, de 23 de abril).

Esta doctrina, es por tanto, trasladable a la necesidad de motivar la pena en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena impuesta en una sentencia condenatoria ( Sentencia de dicho Tribunal 136/2003, de 30 de junio). Expresamente señala el Tribunal Constitucional en su sentencia, núm. 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación comprende la obligación de fundamentar los hechos, la calificación jurídica y la pena específica. También en este sentido la STS, núm. 719/2017, de 31 de octubre.

El juez a quo ya impone la pena " en atención a la peligrosidad media-superior de los hechos que revelan las siguientes circunstancias, por un lado, la fuerza típica empleada, que no fue simplemente mediante forzar una corredera, sino mediante previo escalamiento, es decir, el uso de una doble fuerza típica, por otro lado, por la hora en la que ocurrieron los hechos, sobre la 01:00 horas de la madrugada, que revela cierta nocturnidad para asegurar la ejecución del plan delincuencial emprendido y aprovechando la oscuridad nocturna para lograr mayor impunidad, y finalmente, por el hecho no sólo que los hechos se produjeran en casa habitada (tal circunstancia ya va implícita en la calificación y penalidad legal) sino que en su interior se encontraban tres moradores, hacer especial mención en este punto que una de ellos de corta edad -5 años-, quienes además advirtieron la presencia del acusado, lo que supone un incremento en la peligrosidad de los hechos, mayor vulneración de la intimidad, y más potencial peligro incluso en su vida o integridad física." Si bien hay que señalar que en los hechos declarados probados no se declara que se "forzara" la corredera, sino que se manipulara y por lo tanto se puede cuestionar la referencia a un doble mecanismo de fuerza, lo cierto es que el juez a quo ofrece contundentes razones para imponer una pena por encima del mínimo legal.

En relación con la fijación de la extensión de la pena debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( ATS de 8 de noviembre de 1.995, que recoge la Sentencia de 7 de marzo de 1.994 y en análogos términos ATS de 24 Mayo 1.995, que glosa las Sentencias de 5 de octubre de 1.988, 25 de febrero de 1.989, 5 de julio de 1.991, 7 de marzo de 1.994 y STC de 4 de julio de 1.991). Por su parte la Sentencia de 2 de octubre de 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de Mayo de 1.993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido STS de 12 de junio de 1.998, jurisprudencia toda ella plenamente vigente.

Conforme a dicha jurisprudencia, entiende la Sala que el juez a quo ha motivado de manera suficiente la superación del mínimo legal imponible y que no concurre desproporción alguna atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. Es obvio que la mayor tasa de antijuricidad identificada justifica un reproche punitivo más grave que el mínimo imponible, sobre todo si, como es el caso, no se identifican concretas circunstancias personales del culpable que puedan neutralizarla o compensarla. No ha lugar a modificar el juicio de punibilidad realizado por el juez a quo. Y evidentemente, será en trámite de ejecución de sentencia donde se procederá en su caso a la compensación por los días de privación de libertad sufridos.

Por otro lado, en cuanto a la multa impuesta ex art. 80.3 CP de manera necesaria para la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta a quien no es delincuente primario, la misma también ha de ser mantenida. El juez a quo impone la duración mínima de la multa y respecto a la cuantía diaria fija la de 6 euros/ día. No cabe imposición de trabajos en beneficio de la comunidad cuando no consta el consentimiento del penado que podía también haber sido recabado por su defensa. Dicho lo cual, recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitiva ( STC 108/2001 y STC 9/2004, fdto. Jco. 8º), que el sistema de días-multa incorporado en el Código Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Respecto a la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, tal magnitud se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP).

Por otro lado esta individualización tampoco implica como señala reiteradamente el Tribunal Supremo que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica o estos son muy escasos; ello tampoco supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia, pudiéndose integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social. Debe en todo caso quedar reservado el mínimo legal para supuestos de miseria e indigencia.

Dicho lo cual, el juez a quo ofrece razones suficientes para fijar la cuantía de la pena de multa partiendo de la consideración de la capacidad económica del mismo que analizó para descartar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional. Así refiere el juez a quo que de la documental que obra en autos " consta que el acusado en el ejercicio fiscal 2022 obtuvo rendimientos de actividades económicas agrícolas de más de 13.000 euros y retribuciones de empleado por cuenta ajena de más de 7.400 euros, así como consta titular de una cuenta bancaria abierta en el año 2021, dispone de permiso de conducir tipo B desde el 2012, y ya en el año 2015 agotó una prestación contributiva pública, disponiendo de NIE y concedida autorización de residencia permanente desde el año 2008 (...). De todas formas, no parece ser merecedor de una cuota inferior (próxima al mínimo legal de 2€) por falta de acreditación de la existencia de penuria económica o de obligaciones o cargas familiares que hicieren especialmente gravosa el pago de una cuota como la establecida."

Consideramos que el razonamiento del juez a quo explica suficientemente la fijación de una cuota de 6 euros/día, proporcional a la capacidad económica del acusado revelada, teniendo en cuenta además que la cuantía pretendida de 3 euros, tan cercana al mínimo legal, está reservada para supuestos de indigencia que no constan en el caso de autos.

El recurso no puede tener acogida tampoco en este extremo.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.