Sentencia Penal 275/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 45/2021 de 22 de abril del 2024

Primero.- Justificación probatoria.-

La anterior declaración fáctica se basa en los medios de prueba practicados en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación atribuidos al acusado Sr. Lucas.

En particular, el cuadro probatorio, se integró por la declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, testifical de Obdulio , el interrogatorio del acusado y prueba documental consistente en diligencia de pesaje de la sustancia y drogotest, acta de pesaje de las sustancias intervenidas, justificante del ingreso del dinero intervenido, hoja histórico penal e informes de análisis científico de las sustancias intervenidas y de valoración económica de la droga incautada. Respecto de los dictámenes indicados, en el auto de admisión de pruebas ya se había acordado que, dado que no existía impugnación defensiva respecto de la prueba atinente al análisis y valoración económica de la sustancia intervenida, su introducción en el plenario se efectuaría a través de la vía documental, sin que ni la defensa ni el Ministerio Público ofrecieran objeción alguna al respecto. Tal decisión se basó en el acuerdo de unificación adoptado en fecha 1 de octubre de 2018, por el Pleno no Jurisdiccional de las dos secciones penales de la Audiencia Provincial de Tarragona (de acuerdo con el artículo 264 LOPJ) que es del tenor siguiente: "a salvo impugnación defensiva basada en razones sustanciales o en justificadas razones precisadas por la parte que la proponga, la prueba atinente a la valoración económica de la sustancia tóxica intervenida en delitos contra la salud pública -el informe realizado por los Cuerpos de Seguridad mediante la fórmula aritmética de cálculo en atención a los valores medios que determina el Ministerio de Interior- se introducirá en el cuadro de prueba en el juicio oral como vía documental, en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Así en relación con aquellas pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento, de su desarrollo y práctica en sede de plenario, como se analizará a continuación, se discutió la entrega del envoltorio de plástico del acusado a Obdulio y su venta de sustancia intervenida, cuestión que fue negada la defensa del Sr. Lucas.

El testigo, Obdulio, manifestó ser vecino del acusado y no tener relación de amistad ni tampoco pleitos pendientes con el acusado, y a preguntas de las partes explicó que el día de los hechos sobre las 20:30 horas quedó con el acusado para ver el partido y en ese momento le pararon la policía, diciendo que le habían pasado una papelina, apareciendo tiempo después un Mosso d'Esquadra con una bolsita y le dijo que firmara su declaración para poderse marchar. La declaración estaba en catalán y lo firmó, pero no lo entendió. La bolsita se encontró a unos cuatro metros de donde estaban, estando en medio de la carretera con coches aparcados. Aclaró que tuvo conocimiento de los hechos y de la declaración que había firmado cuando vino al juzgado. Por lo que quiere aclarar que no es cierto que le dijera al agente que había ido a comprar cocaína por 25 euros. Afirmando que no ha comprado ni tirado al suelo ningún envoltorio con sustancia. Manifestó que no saco la cartera hasta que se le pidieron los agentes. Afirmó que no consume sustancias. Comentó que acudió al juzgado y explico que no era cierto la declaración realizada ante la policía.

En cuanto la declaración del testigo, el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 refirió que el día de los hechos, llegaron a un cruce de calles y vieron una actitud extraña a una persona y como se acercaba una segunda persona, la primera sacó la cartera y la segunda se ve como le entrega una bolsa de papelina, que luego resulto ser cocaína. Afirmando que le vio en una actitud inquieta al comprador. Tanto sus compañeros como él se encontraban a 4 o 5 metros y lo pudieron ver sin ningún género de dudas, reconociendo al acusado como la persona que entrego la papelina, si bien soltaron el envoltorio interviniendo antes del pago por el comprador, lanzando el envoltorio con sustancia al suelo en la acera cerca de donde estaban. Explicó que cuando hablo con Obdulio, éste le reconoció que iba a comprar droga. Aclaró que fue una patrulla delante de él, quien le dio un bloque de actas y conforme a lo que dijo el testigo, lo recogieron y luego lo firmó. Explicó que había intervenido anteriormente al acusado por tener droga. Tanto su compañero como él vio el lanzamiento del envoltorio, pero no recuerda si lo recogió él o su compañero del suelo. Comentó que no recordaba si el acta estaba redactada en catalán o español. Explicó que realizaron un cacheo al acusado y comprobaron que no tenía más y no recuerda lo que llevaba en la cartera.

De la misma forma que en el caso anterior, el agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM001, indicó que observaron a una persona en actitud de espera, y vieron que sacaba de la cartera una polca de droga, cuyo envoltorio lo recogió del suelo y la persona que estaba esperando le reconoció que había ido a comprarlo. Aclaró que estaban a 5 metros de ellos, y que había luz suficiente. No recuerda si cogió el envoltorio él o su compañero. Afirmó que estaba en el coche en la esquina y no había aparcado nadie delante por lo que tenía plena visibilidad. Reconoce su letra al folio 9 de la causa. Explicó que el testigo Obdulio le dictó y se limitó a recogerlo en el acta, que es cierto que lo redactó en catalán, pero que se lo explicó y se lo tradujo al momento.

El acusado Lucas, que como se ha indicado, declaró en último lugar, tras la práctica del resto de prueba personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 701 LECr, debidamente informado de sus derechos, mantuvo similar versión que la ofrecida por el testigo Obdulio. En efecto, puso de manifiesto que estaba en casa cuando le llamo su amigo Obdulio para ir a ver un partido de futbol y salió de casa con 85 euros para comprar la cena y unas cosas para casa. Explicó que el agente de Mosso d'Esquadra, que ha declarado lo paro y le dijo aquí está el envoltorio. El testigo Obdulio fue quien firmó la declaración. Aclaró que Obdulio es su vecino. Los hechos ocurrieron 2019 sobre las 20 o 20:30 horas y todavía había luz artificial. Explicó que el envoltorio se encontró detrás del coche a una distancia de 4 o 5 metros.

Se contó también con prueba pericial documentada relativa a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, así como a su valoración económica, introducidas en el plenario vía documental ex artículo 788.2 LECr (folios 63, 59 a 64 y 67 a 70); y con prueba documental que se dio por reproducida en el acto del juicio oral consistente diligencia de pesaje de la sustancia y drogotest (folios 2 y 3), efectos intervenidos (folio 7), certificado de la situación administrativa (folio 19), acta de pesaje (folio 20); no habiendo sido objeto de controversia ninguno de los extremos contenidos en los mimos por parte de la defensa del acusado. Además de obrar justificante del ingreso del dinero intervenido (folio 46), del que puede inferirse que se intervino al acusado 85 euros, si bien no se puede determinar cómo estaba distribuida dicha cantidad porque no se indagó sobre este aspecto en el plenario; hoja histórico penal (folio 23) de la que se infiere que el Sr. Lucas carecía de antecedentes penales e informe de asistencia médica al acusado (folio 22).

Dicho lo cual, tanto de la declaración de los testigos como del acusado, así como de la prueba pericial documentada y documental, resultó acreditado sin género de duda alguna que el acusado portaba un envoltorio con cocaína en la cantidad y tipo de sustancia intervenida referida en el factum de la resolución, sustancia respecto de la cual él era el propietario, sacando el envoltorio de la cartera y que además llevaba 85 euros, habiendo sido visto por ambos agentes Mossos d'Esquadra como sacaba de la cartera el envoltorio y lo lanzaban a la calle, y por tanto siendo interceptada una actividad de tráfico, aun cuando con carácter previo al pago por parte del comprador, considerando, al parecer de la Sala, que la prueba practicada permite alcanzar tal conclusión, descartando de forma rotunda la tesis sostenida por la defensa del Sr. Lucas, de que nada tenía que ver con el hallazgo del envoltorio y de que la cantidad de 85 euros era para hacer una compra para casa.

La cantidad intervenida aun que es mínima y su valor en el mercado -33,34 euros- si bien la actividad facilitadora del consumo y de tráfico a terceros, disponiendo de esta forma la tesis acusatoria de respaldo más allá de toda duda razonable. De hecho, la actividad de facilitación y tráfico del estupefaciente por el acusado para favorecer su consumo ilícito a terceros deviene de la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra, infiriéndose el ánimo tendencial referido que explicaría la posesión para distribución clandestina de envoltorio de cocaína que portaba el Sr. Lucas.

En definitiva, la prueba practicada en concreto la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra que observaron como el acusado sacó una papelina que contenía cocaína para transmitir tales sustancias a terceras personas a cambio de dinero, tanto si le movía la intención de obtener un beneficio, como si pretendía facilitar, promover o favorecer el consumo de drogas tóxicas, siendo tal conducta evidentemente ilícita, aun cuando fue interceptado con anterioridad al pago, apreciando que la cantidad de dinero intervenida al acusado, presuntamente de origen ilícito.

Segundo.- Calificación jurídica-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de escasa entidad, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de los párrafos 1 y 2 del artículo 368 CP, que dice así: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La conducta probada de Lucas encaja plenamente en las actividades tipificadas como delito contra la salud pública, puesto que ha quedado probado que tenía en su poder una bolsita de cocaína, que se consideran sustancias psicotrópicas prohibidas según la lista I del Convenio de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones, la anfetamina se considera sustancia psicotrópica según la lista II del Cenvenio referido y el THC se considera sustancia estupefaciente prohibida de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 y posteriores ampliaciones. Se trata de sustancias que tienen la capacidad de actuar en el sistema nervioso, causando una alteración física o psicológica y que debido a sus devastadores efectos sobre la salud, la Jurisprudencia considera que son sustancias que producen grave daño a la salud. En efecto, el Tribunal Supremo considera que causan grave daño a la salud la cocaína, la heroína, la morfina, la metadona, el LSD, las anfetaminas y sus derivados, como el MDMA y el éxtasis.

Finalmente, consideramos que los hechos pueden considerarse como de escasa entidad y suponer la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. La aplicabilidad del dicho tipo atenuado ha sido analizada en múltiples ocasiones por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Como indica la reciente STS de 1 de febrero de 2024 (Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez), " Con vocación de síntesis, la STS 852/2013, 14 de noviembre -con cita de la STS 371/2013, 8 de mayo -, recuerda que la doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia ( STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. (...)

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo".

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, consideramos que en el presente caso procede la apreciación del tipo atenuado en atención a la cantidad incautada al Sr. Lucas, a la escasa cantidad de dinero intervenida, y careciendo el Sr. Lucas de antecedentes penales de ningún tipo.

Tercero.- Autoría.-

El acusado Lucas es autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y de escasa entidad del artículo 368, párrafos primero y segundo CP.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

La Defensa pretendió en su escrito de conclusiones definitivas, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP. Pues bien, una vez examinado el expediente, consideramos concurrente la referida circunstancia con el carácter de cualificada. La STS 688/2016, de 27 de julio, ha señalado:

" La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia comoun concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional (derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable), y reaccional (traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas). En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Lucas n de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o las Sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras".

En el presente caso, resulta conveniente destacar los siguientes hitos procedimentales: así los hechos justiciables acaecieron el 29 de octubre de 2019, dictándose auto de continuación por los cauces de procedimiento abreviado en fecha 22 de septiembre de 2020. Se presentó escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal en fecha 19 de enero de 2021, dictándose a continuación auto de apertura de juicio oral en fecha 19 de enero de 2021. El 24 de marzo de 2021 cuando se presentó escrito de defensa, remitiéndose las diligencias a la Audiencia Provincial en fecha 26 de marzo de 2021. En fecha 6 de mayo de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas si bien no fue hasta el 8 de febrero de 2024 cuando se señaló para el acto del juicio el día 29 de febrero de 2024 y continuación el 15 de abril de 2024.

Como puede apreciarse, si bien en la fase instructora no hubo paralizaciones relevantes, tanto en la fase intermedia, como en la fase ante el órgano de enjuiciamiento hubo retrasos y paralizaciones importantes no atribuibles al acusado (desde el dictado del auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio dos años y once meses).

Así, dada la entidad del retraso en relación con la escasa complejidad del asunto, se considera procedente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada dado que desde la comisión de los hechos han transcurrido cuatro años y medio sin que sea achacable a la conducta del acusado.

Quinto.- Juicio de punibilidad.-

El delito previsto en párrafo primero del artículo 368 del Código Penal está castigado con pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando tenga como objeto sustancias que causan grave daño a la salud. Al apreciar el tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, procede imponer la pena inferior en grado, es decir, prisión de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito.

Al apreciar una circunstancia atenuante cualificada (dilaciones indebidas) debe imponerse la pena inferior en un grado ( artículo 66.1.2ª del Código Penal), por lo que la horquilla será de prisión de 9 meses y 1 año y 6 meses menos un día y multa del cuarto a la mitad del valor de la droga objeto del delito (por aplicación analógica de las reglas del artículo 70 del Código Penal, tal y como señaló la STS 346/2014, de 24 de abril [rec. 1.858/2013]: " En efecto, los hechos se han encuadrado en elart. 368.2 CPque impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria (...) Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem [entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ] y, por tanto, admisible").

Pues bien, en atención al disvalor de la acción referido y la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada, consideramos procedente imponer al Sr. Lucas la pena mínima de nueve meses de prisión y multa de la cuarta parte del valor de la droga objeto del delito (10 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.- Costas procesales.-

En aplicación de los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr, el acusado será condenado al pago de las costas procesales causadas.

Séptimo.- Decomisos.-

El apartado 1 del artículo 127 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Así las cosas, de conformidad con el referido artículo, así como con el artículo 374 CP, se acordará el decomiso y destrucción total de las sustancias que fueron intervenidos en la presente causa.