Sentencia Penal 121/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 109/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.-1.1.1 La representación del Sr. Onesimo, impugna la Sentencia de instancia sobre la base de dos motivos diferenciados de impugnación. En primer término, alega el recurrente la indebida denegación de suspensión de la vista ante la incomparecencia de ambos acusados, admitiendo que, si bien tenían el deber de comparecer, dicha incomparecencia produjo una evidente indefensión cuya única vía reparatoria sería la declaración de nulidad del acto de juicio.

1.1.2 Subsidiariamente, la parte recurrente alegaría un error en la apreciación de la prueba practicada sobre la base de la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia a los efectos de atribuir al recurrente la conducta contenida en el factum, incidiendo así en la existencia de contradicciones advertidas, interesando, con ello, un pronunciamiento absolutorio.

1.1.3 Y, para el caso de su desestimación y con carácter subsidiario, la revisión del juicio de punibilidad que entendería desproporcionado a las circunstancias fáctico-personales.

1.2.1 Por su parte, la representación del Sr. Prudencio alegaría, en primer término, la nulidad de la prueba testifical preconstituida del Sr. Carlos Alberto.

1.2.2 En segundo término, la nulidad del acto de juicio oral por la denegación de la suspensión de la celebración del mismo ante la incomparecencia de los acusados en similares términos que la defensa del Sr. Onesimo.

1.2.3 Subsidiariamente, un error en la apreciación de la prueba practicada sobre la base de la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia a los efectos de atribuir al recurrente la conducta contenida en el factum, incidiendo así en la existencia de contradicciones advertidas en las declaraciones prestadas en sede policial y en el atestado policial, así como la ausencia de reconocimiento fotográfico llevado a cabo; interesando, con ello, un pronunciamiento absolutorio.

1.2.4 En último término y, de igual modo, impugnaría, con último carácter subsidiario, el juicio de punibilidad contenido en la Sentencia de Instancia.

1.3 El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de sendos recursos razonando que la sentencia sería ajustada a derecho e interesando su confirmación.

SEGUNDO.- 2.1 Comenzando con el motivo de impugnación de carácter anulatorio relativo a la no suspensión del juicio oral - pretensión reclamada por ambos recurrentes -, debemos anticipar la desestimación del mismo.

La parte recurrente funda la pretensión anulatoria sobre la base de una indebida denegación de la suspensión del acto de juicio por incomparecencia de ambos acusados ahora recurrentes, ocasionando, con ello, una vulneración de alcance constitucional en el derecho de defensa de las partes cuya única vía reparatoria, a juicio de aquellos, sería la declaración de nulidad de la vista.

El Juez a quo razonó la denegación de la suspensión de la celebración de la vista razonando de forma irreprochable la debida citación de los acusados y la injustificada incomparecencia de los mismos, así como la posible celebración del juicio en ausencia en virtud de lo dispuesto en el art. 786.1 LECrim.

2.2 No puede negarse la conformidad in abstracto a la Constitución de la posibilidad del juicio penal sin la presencia del acusado en los términos y condiciones fijados en la Ley, que han sido especialmente avalados por el Tribunal Constitucional (vid., entre otras, STC 91/2000).

También es cierto, y no lo ignoramos, que el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva, pues no podemos desconocer que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. En este sentido el Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo, forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 de la Constitución Española.

En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es, en efecto, únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidos a su propia y presunta conducta, conforman la pretensión acusatoria.

Y en lógica consecuencia con todo ello el Tribunal Constitucional ha establecido un programa rígido de condiciones de realización del procedimiento especial en ausencia, afirmando que sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, la oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia ( STC 135/1997). Todo ello, en una lectura compatible del procedimiento en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo ( SSTC 99/1991, 141/1991, STC 134/2002 y STS 598/2021, de 7 de julio).

2.3 Y no es otro el caso que nos ocupa. El análisis de las actuaciones nos ha permitido constatar que ambos recurrentes fueron debidamente citados en forma, siendo ello reconocido en sendos recursos de apelación.

De este modo, ni en el acto de Juicio Oral ni a través de los recursos de apelación, se pone de relieve ninguna circunstancia acreditada - ni tan siquiera se alega - a efectos de justificación de la incomparecencia de ninguno de los recurrentes que, insistimos, se encontraban debidamente citados - con las advertencias y requerimientos prevenidos en nuestra Ley Ritual - y que no comparecieron al acto del juicio; no constando que ninguno de los recurrentes o en su caso su representación letrada pusieran en conocimiento del Juzgado, por algún medio, causa que les impidiese comparecer.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- 3.1 Respecto de la pretensión de nulidad de un medio de prueba practicado en el plenario como sería la declaración del perjudicado, el Sr. Carlos Alberto, de origen francés, como prueba preconstituida; debemos tener presente los siguientes motivos por los que resultará denegada la pretensión de alcance rescindente:

3.2 En primer lugar, con carácter formal, la parte ahora recurrente no impugnó en ningún momento el medio de prueba ni interesó la nulidad del mismo, ni al tiempo de ser acordada en fase instructora, ni al tiempo de su práctica como prueba preconstituida ni en el momento procedimental oportuno ex art. 786.2 LECrim, sin dejar constancia, en ningún caso, de la debida protesta, planteando ex novo la pretendida nulidad en esta alzada.

3.3 En cualquier caso, por razones de fondo, la pretensión impugnatoria no puede tener acogida.

Visualizado que ha sido el acto de juicio y, con ello, la prueba preconstituida ahora impugnada, así como examinadas las actuaciones, no cabe duda alguna de que la referida prueba cumpliría con todas las garantías debidas.

El art. 448 la LECrim contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical, habiéndose cumplido, en el presente supuesto, no solo la concurrencia del presupuesto para la preconstitución del medio de prueba, sino, asimismo, el cumplimiento de todas las garantías debidas que avalarían la transformación de la diligencia sumarial de declaración testifical, ensanchando su funcionalidad originaria para convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim - SSTS 15/2008, 16 de enero; 319/2009, 23 de marzo y 96/2009, 10 de marzo -.

No olvidemos que, de lo que se trata, en definitiva, es de convertir la ausencia física del testigo en presencia jurídica, de suerte que su testimonio, en la medida en que se convierte en elemento inculpatorio, acceda al arsenal probatorio sin quiebra alguna de los principios de contradicción y defensa como principios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional.

3.4 Así, en el presente supuesto, constará efectivamente en el folio 5 de las actuaciones, en atestado policial, diligencia de preconstitución de la declaración del testigo Sr. Carlos Alberto, con expresa constancia de tratarse de un ciudadano francés en condición de turista en territorio nacional que, a los pocos días de dicha diligencia - 29 de julio de 2022 - regresaría a su país de origen; sin constar otro domicilio que aquel en el que se hallaba residiendo al tiempo de los hechos en territorio español - folio 11 - y no así en su país de origen - folio 13 de la causa -.

Ahora bien, en todo caso, la declaración preconstituida fue acordada como tal en el auto de incoación de Diligencias Urgentes, constando válida prueba preconstituida con acta de la misma en folio 46, firmada por todas las partes, y en la que comparecieron los acusados y sus defensas, desarrollándose con todas las garantías y en cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales sin merma alguna acreditada del derecho de defensa de las partes en su práctica y desarrollo, así como en su debida introducción y reproducción en el plenario.

CUARTO.- 4.1 En cuanto al invocado error en la apreciación de la prueba, esta Sala no habrá advertido ninguna falla metodológica en la Sentencia de instancia, por cuanto la misma habrá seguido la metodología y "guion" exigible. Así, habrá desarrollado una íntegra valoración de la prueba practicada - con identificación de la información considerada relevante de cargo y de descargo - en el plenario, para razonar el fundamento condenatorio, y referida a la prueba personal relativa a la prueba preconstituida de declaración del Sr. Carlos Alberto; testificales de los agentes actuantes; informes periciales y declaración correlativa, así como documental obrante en autos. Con posterioridad, se efectuará una valoración individual y conjunta del cuadro probatorio, concluyendo, a partir de del acervo probatorio desplegado, el relato fáctico que habrá servido de fundamento de condena.

4.2.1 Dicha valoración de la prueba desplegada en el plenario, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, visualizada la grabación del acto de juicio y examinadas que han sido las actuaciones, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa a la hora de justificar su conclusión fáctica.

En efecto, el juez a quo aporta en términos racionales y razonables las razones de su convicción, compartidas por esta Sala.

4.2.2 En tal sentido, el fundamento de condena encuentra su primer soporte sobre la declaración del testigo perjudicado - a través de prueba preconstituida - relatando una actuación conjunta de dos individuos, uno sin camiseta y otro con camiseta florida, que, en fecha de hechos, tras interactuar con el testigo, le arrebataron la cadena que llevaba en el cuello de un tirón, cadena que finalmente le devolvieron ante la insistencia de los presente avisando al cuerpo policial y sufriendo una pequeña herida en el cuello.

Dicha herida habría sido recogida en imágenes fotográficas - e informe médico forense - incorporadas a actuaciones como documental y visualizada por los agentes que depusieron en el plenario. Del mismo modo que habría resultado acreditada, con la oportuna pericial, la rotura de la propia cadena y su valoración a efectos indemnizatorios.

Dicha información probatoria identificada resulta corroborada por la declaración de los agentes que depusieron en el plenario. Así, si bien los agentes discreparían respecto a un primer y un segundo suceso, todos ellos coincidirían en el aviso por el intento de sustracción de una cadena por tirón al Sr. Carlos Alberto, la descripción de dos individuos - uno sin camiseta y otro con camiseta estilo Hawaiana - como autores de los hechos descritos por el testigo y que narraron en los mismos términos, así como en la inmediata detención in situ en la playa, en la dirección señalada por los testigos, de los ahora recurrentes. Identificación que se produjo no solo por la coincidencia descriptiva y de la vestimenta, sino, asimismo, por haber resultado identificados por los testigos presentes.

4.2.3 Dicha información probatoria ha sido correctamente valorada por el juez de instancia, debiendo tener presente la conjunta actuación descrita y recogida en el factum de la sentencia de instancia de los individuos que acudieron juntos, permanecieron juntos durante la conducta sustractora, trataron de marchar unidos tras el apoderamiento de la cadena que devolvieron y, de igual modo, huyeron ambos hacia la playa hasta la detención efectuada por los agentes actuantes.

4.2.4 Respecto de las contradicciones alegadas, con fundamento en las actuaciones policiales desplegadas - atestado, minuta policial y declaraciones policiales -, debemos destacar que dichas contradicciones señalada se fundan en elementos que no constituyen medio de prueba al no tratarse de documentos en los términos del art. 26 del Código Penal y que, en cualquier caso, no habrían sido interesados como medio de prueba por ninguna de las partes.

Ello con la salvedad que recuerda la STS, Penal, sección 1, del 18 de julio de 2023, Sentencia 622/2023, ponente Sr. Del Moral García: "En verdad, no pueden considerarse "prueba" las diligencias policiales o las declaraciones sumariales que no han accedido al juicio oral. Tal aserto rige con plenitud y sin matiz alguno para todo lo que sea nutrir el material probatorio de cargo sobre el que levantar la convicción de culpabilidad. Pero eso no obsta a que ese bagaje sumarial, en lo que tiene de elemento documental y pese a no estar ratificado, pueda ser blandido como dato de descargo que, aunque no llevase a acreditar lo que se pretende, puede provocar alguna duda que contrarreste la prueba incriminatoria. Desde la perspectiva de la defensa, la afirmación de que el atestado policial carece, con puntuales excepciones, de valor probatorio si no ha sido ratificado en el juicio oral, no juega de esa forma tan absoluta. La defensa puede basarse en una declaración policial no ratificada en el acto del juicio oral para apoyar su versión o para cuestionar otras pruebas".

Sin embargo, las alegaciones carecerán de impacto alguno en el presente supuesto habida cuenta de la valoración probatoria previamente razonada sobre la prueba efectivamente desplegada en el plenario.

4.2.5 Asimismo, como cláusula de cierre, debe añadirse la ausencia de explicaciones suficientes o mínimamente creíbles o satisfactorias por parte de los recurrentes, habida cuenta de la falta de comparecencia al plenario al objeto de prestar declaración y pese a haber sido citados debidamente como se habría razonado. Así, valorar la inexistencia de una explicación asumible sobre los hechos objeto de enjuiciamiento junto al resto del cuadro probatorio como cláusula residual será del todo legítimo - STS, Penal, sección 1, del 16 de octubre de 2023, Sentencia 768/2023, Ponente Sr. Del Moral García -. No es una presunción legal. No supone ni invertir la carga de la prueba ni lastimar o erosionar la presunción de inocencia.

Como ha subrayado la sentencia del Tribunal Supremo 1755/2000, de 17 de noviembre, "cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna". Ello, asimismo, resultará en coherencia con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY-, parágrafos 47, 50, 51 y 54 o sentencia de esa Sala 918/1999, de 8 de febrero.

4.2.6 En cualquier caso, respecto de las alegaciones formuladas por los recurrentes, debemos destacar que todos los argumentos expuestos no permiten desvirtuar la valoración probatoria ofrecida en la sentencia de instancia, debiendo señalar a tal efecto que el cuadro de prueba resultante es definido por el conjunto de la prueba practicada y previamente descrita que, como se ha indicado, no parte de una exclusiva valoración individualizada de la prueba que resultó propuesta y admitida, sino de la valoración conjunta de toda ella. De ahí que la interpretación que ofrece el recurrente sobre la base de incoherencias sin incidencia en los hechos nucleares claramente descritos por los agentes y por el testigo Sr. Carlos Alberto en plena coherencia; o la ausencia de identificación fotográfica ante la identificación resultante de la detención in situ de los recurrentes en los términos expuestos; así como a una falta de participación o actuación conjunta que habría resultado acreditada del relato fáctico ofrecido, descrito y valorado; carezca de impacto alguno en el conjunto del cuadro de prueba desarrollado - la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el conjunto del cuadro de prueba -vid. SSTC 126/2011-.

4.3 No ha existido, por lo tanto, error de valoración de la prueba ni por ello, tampoco, lesión del derecho a la presunción de inocencia. La Sala considera que se cumplen adecuadamente en la sentencia que se somete a revisión todas las condiciones necesarias, sin quebranto alguno de las reglas de lógica, comprobando la existencia de un elenco probatorio de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes. Así, resultan plenamente aceptables las conclusiones probatorias y el juicio de verosimilitud consignado en la sentencia de instancia.

Procede la desestimación del motivo impugnatorio.

QUINTO.-5.1 Ahora bien, sin embargo, y respecto de la impugnación del juicio de punibilidad alegado, el motivo debe ser estimado, aun con carácter parcial, pero por motivos distintos a los introducidos, cuales son, el encaje típico de la conducta recogida en el factum de la Sentencia de Instancia que no habría sido reconfigurado una vez verificada la ausencia de error en la apreciación de la prueba previamente señalada.

5.2 En primer lugar, debemos poner de relieve que, la violencia empleada en la acción predatoria, aunque típica a los efectos del art. 242, no puede valorarse normativamente como grave. La acción consistió en el tirón de la cadena que portaba al cuello el Sr. Carlos Alberto, que si bien con la brusquedad necesaria para desprenderla de su propietario, no implicó otra acción distinta o añadida a esta descrita en el relato de hechos probados, como, a título de ejemplo, empujones o golpes, ni fue acompañada de expresiones o frases amenazantes, causando por otra parte una lesión leve consistente erosión superficial en región supraclavicular derecha, que requirió de una primera asistencia facultativa y de un periodo de tres días para su sanación, no impeditivos, sin quedarle secuelas, y que sin erigirse como delito independiente del robo, ha generado la correspondiente responsabilidad civil a la que debe responder el aquí recurrente.

Así las cosas, esa materialización escasamente grave tanto de la acción como del resultado justifica, en términos normativos, el menor reproche pretendido, pues tampoco las demás circunstancias de valoración a que se refiere el art. 242.4 - "restantes circunstancias del hecho"- hacen que la violencia empleada sea de mayor entidad. En todo caso, el criterio típico, el de la violencia empleada, se erige como criterio base legalmente priorizado para la valoración normativa sobre la menor entidad que realizamos.

Si nos situáramos en una escala de gravedad de la violencia empleada como medio del acto predatorio -atendiendo, por ejemplo, a la energía criminal empleada, al medio o instrumento utilizado y su potencial lesivo, o a los daños o lesiones causadas a la víctima- cabe convenir que en este caso se situaría en la escala más baja, en la unidad mínima de violencia exteriorizada para que la acción adquiera relevancia típica como robo.

La graduación de la gravedad de la acción y su proyección en términos punitivos reclama siempre acudir a fórmulas contextuales y comparativas. Fórmulas o escalas que no pueden ser ni estáticas ni particularmente universalizables pero que pueden ayudar a ajustar mejor el reproche, pues es obvio que dentro del mismo marco de tipicidad hay acciones más graves que otras. Y estimamos que la acción concreta de robo violento del supuesto que analizamos en comparación con fórmulas hipotéticas de comisión, no merece, por el nivel de gravedad de la violencia empleada, una pena como la impuesta en la sentencia.

5.3.1 En segundo lugar y ya determinada la menor entidad del tipo en los términos del art. 242.4 del Código Penal, respecto del delito leve de lesiones objeto de condena, en efecto, lejos de lo que se afirma en el recurso, la prueba practicada, en los términos que se reflejan en el acta del juicio oral, suministra suficiente afirmación para poder afirmar sin riesgo a equívoco que los acusados, en actuación conjunta y admitida por ambos, a consecuencia del estiramiento de la cadena que llevaba en el cuello el Sr. Onesimo, arrancándola, le causaron las lesiones descritas en el relato fáctico.

Ahora bien, la existencia de un acto de agresión de los acusados, en el contexto en que se produjo, no permite extraer como consecuencia necesaria la existencia de un delito leve de lesiones en concurso con un delito de robo con violencia del artículo 242 CP.

La solución concursal aplicada en la sentencia de instancia obliga a plantearse la posible infracción del principio de ne bis in idem que de estimarse concurrente privaría de justificación a la condena por el delito leve ex art. 147.2 CP.

En este sentido, debe recordarse que el principio de prohibición de la doble incriminación constituye una garantía de rango constitucional que se decanta del principio más amplio de legalidad penal material contenido en el artículo 25 CE. En esencia, el principio actúa como un límite tanto para el legislador (STC /2005) como para los jueces ( SSTC 2/2003, 334/2005) que impide tomar en cuenta un mismo hecho para sancionar dos veces, cuando, además, concurre una misma identidad subjetiva y un mismo fundamento normativo para la reacción sancionatoria del Estado.

En el espacio de intervención penal, el juego del ne bis in idem resulta claro cuando se identifica una relación de concurso de normas en la que la misma acción sirve de prepuesto objetivo de dos o más infracciones. En estos supuestos, debe acudirse como mecanismo neutralizador al artículo 8 CP, donde se establecen reglas de preferencia entre los tipos en liza ya sea atendiendo a criterios de especialización o a criterios cuantitativos relacionados con la mayor gravedad de las penas previstas.

5.3.2 En el supuesto que nos ocupa, a partir de los hechos declarados probados, identificamos una clara infracción del límite constitucional. En efecto, la acción lesiva constituye a su vez el mecanismo violento comisivo del acto sustractivo por el que precisamente éste se cualifica como robo. De tal modo, la misma acción es utilizada como presupuesto objetivo para su doble castigo, lo que resulta, en el caso concreto, inasumible.

Es cierto que se produjo el tirón de una cadena y que el robo con violencia no absorbe necesariamente todos los resultados contra la integridad física que puedan producirse, tal como se previene en el párrafo primero del artículo 242.1º CP. Pero también lo es que cuando la entidad de las lesiones es particularmente leve, como es el caso, se ha considerado dicho resultado como una consecuencia insita a la propia acción sustractiva violenta produciéndose en consecuencia un efecto consunción tendente, precisamente, a evitar la fricción con el reiterado principio de prohibición de la doble incriminación.

Y no es otro el supuesto sometido a revisión: el Sr. Carlos Alberto sufrió el arrebatamiento de una cadena al ser arrancada ésta de su cuello, acometimiento que le produjo lesiones levísimas, no merecedoras de tratamiento médico alguno. Dicho resultado carece de entidad típica autónoma para integrar el tipo de lesiones leves, quedando consumidas por el tipo más grave de robo violento en cuanto constituyó la violencia estrictamente necesaria para su comisión ( SSTS 15 de enero de 2001 y 20 de abril de 2002).

La anterior solución deviene, además, una exigencia del principio de proporcionalidad que permite amoldar la respuesta punitiva a la antijuricidad material de la acción, lo que resulta particularmente exigible atendiendo la gravedad del marco punitivo previsto en el artículo 242 CP.

En consecuencia, procede dejar sin efecto la condena del recurrente como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal.

5.4 Llegados a este punto procede reajustar la pena que, establecida para el tipo básico del apartado 1 del art. 242 en dos a cinco años de prisión, aplicada la menor entidad conforme al apartado 4 y al grado de tentativa de la conducta descrita, debe ser rebajada en dos grados, lo que arroja un abanico penológico de seis meses a un año menos un día de prisión.

Trasladando el juicio de punibilidad a la nueva horquilla penológica, debemos señalar que, en efecto, en el caso, la conducta enjuiciada, si bien no dotada de especiales marcadores de antijuridicidad, contiene algunos elementos, como la actuación conjunta de los sujetos y el resultado lesivo señalado, que tampoco permiten establecer la pena en el límite mínimo de ese marco resultante - elementos apreciados así por el Juez a quo -.

Es por ello que la pena imponible ambos acusados por el delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa deberá individualizarse en 7 meses de prisión.

SEXTO.- 6.1 Se declaran de oficio las costas de esta alzada.