Sentencia Penal 461/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 177/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se habrían articulado dos recursos de contenido y pretensiones heterogéneas:

1. Por la representación de la acusación particular, esto es, del Sr. Gustavo, se habría interesado la revocación y modificación en esta alzada de la Sentencia impugnada con agravación del pronunciamiento condenatorio fundando dicha pretensión en a) entender concurrente la agravante de abuso de confianza y respecto de la que interesa su aplicación - sin interesar con ello la nulidad de la resolución -; b) la incorrecta aplicación de las dilaciones indebidas de las que solicitaría su inaplicación; y c) la incorrecta individualización y fijación de la pena imponible. Con todo ello interesaría la imposición al Sr. Ildefonso de una pena de 2 años y 6 meses de prisión.

2. Por la representación del Sr. Ildefonso se impugnó la Sentencia de instancia, combatiendo la misma alegando un error en la valoración de la prueba y, con ello, discrepando del relato fáctico ofrecido en la Sentencia de instancia que, como consecuencia de dicho error valorativo, no tendría encaje típico. Añadió asimismo que la recepción del dinero por la empresa Aumocio Pere SL implicaría que el Sr. Ildefonso no podría ser sujeto activo de la conducta penada. Con ello interesaría la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos por entender la Sentencia ajustada a derecho y correctamente motivada, interesando, con ello, su confirmación.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los motivos y objeto de impugnación suscitado, deberemos comenzar por el recurso interpuesto por la representación del acusado, el Sr. Ildefonso, fundada en a) un error en la valoración probatoria, b) la falta de encaje típico de la conducta y c) la imposible fijación del Sr. Ildefonso como autor o sujeto activo de los hechos por haber actuado como gerente de una persona jurídica, una empresa, que resultó la receptora del dinero referido.

2.1 En relación con la alegación relativa a la errónea apreciación de la prueba, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen adecuadamente en la sentencia que se somete a revisión, sin quebranto alguno de las reglas de lógica, comprobando la existencia de un elenco probatorio de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del condenado, resultando plenamente aceptables las conclusiones probatorias y el juicio de verosimilitud consignado en la sentencia de instancia.

La parte apelante, cuestiona a través de sus alegaciones la realidad de la venta en 2006 y la intención del investigado de apropiarse con el dinero dada la imposibilidad de devolución del vehículo y de la cantidad, habiendo ofrecido, por el contrario, una alternativa como sería que el Sr. Gustavo escogiese un vehículo de los existentes en la empresa.

Dichas manifestaciones encuentran plena contestación a través de la correcta valoración ofrecida en la Sentencia de instancia y que fija a través de la prueba documentada la entrega del vehículo al Sr Ildefonso, su condición de gerente de la empresa, contrato de intermediación con la obligación de venta en plazo de 60 días y la obligación de devolución del vehículo tras 60 días en caso de no ser vendido.

Así, a partir de la grabación del acto de juicio, testifical y documental obrante en actuaciones, se constata, asimismo, la entrega de 9.900 euros por el Sr. Gustavo por la compra del coche al Sr. Ildefonso; verificándose, y admitiéndose incluso a través de la propia apelación, que, pasado el plazo correspondiente, el Sr. Ildefonso ni devolvió el dinero ni el vehículo al Sr. Gustavo.

Dicha conclusión no será incierta y se desprende de la totalidad de la prueba practicada.

Ahora bien, por lo que se refiere a la posibilidad de cambiar el vehículo e imposible devolución del dinero, como referiría el apelante, en dicho sentido, compartimos la argumentación contenida en la sentencia al razonar que no existirá prueba alguna en tal sentido, y ello junto a la constatación fáctica de la no entrega del dinero ni devolución del vehículo.

Lo mismo cabrá señalar respecto de la venta efectuada, habida cuenta de la valoración ofrecida y relativa a que: a) el 14 de enero de 2016 se dio de baja temporal el vehículo; b) el 4 de agosto de 2016 el vehículo se puso a nombre del Sr. Gonzalo; c) en febrero, el Sr. Gustavo entregó al Sr. Ildefonso 450 euros para realizar el cambio de nombre; d) para la recuperación del vehículo, hicieron un contrato de compraventa el 15 de julio de 2016, abonando para ello 2.618 euros el Sr. Ángel Daniel al Sr Ildefonso - como consta en declaraciones y documentación -. Asimismo, y, en cualquier caso, tal manifestación de venta se verifica en la declaración del Sr. Ángel Daniel e historial de transferencias del vehículo.

En tal sentido, la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica.

En efecto, la jueza a quo aporta en términos racionales y razonables las razones de su convicción, compartida por esta Sala, a partir de la descripción y valoración de la prueba practicada en el plenario. Así, la Sentencia partirá de la declaración del propio acusado para, desde el especial valor de la declaración del Sr. Gonzalo y del Sr. Gustavo, junto a la corroboración de la documentación obrante en actuaciones, construir el factum de la sentencia de instancia en los términos señalados; debiendo resaltar que la versión exculpatoria referida a la oferta del Sr. Ildefonso al Sr. Gustavo de cambiar el vehículo carecería de soporte corroborador alguno frente a la contundente prueba de cargo desarrollada en la instancia.

A partir del cuadro probatorio, que es descrito de forma coherente con el acto de juicio, verificado esto a partir de su visualización desde esta alzada, la jueza a quo razona la conclusión alcanzada "aunando declaraciones de los testigos, contratos firmados entre las partes y documentación" obrante en actuaciones que casará perfectamente con dichas testificales.

Todos estos aspectos conducen, de forma racionalmente hilada por la Juez a quo, a fijar el relato probatorio, pudiendo concluir que, frente a la tesis acusatoria, la hipótesis de la defensa se plantea como carente de razonabilidad, no solo en sí misma, sino dada la ausencia de respaldo probatorio en el resto de la prueba practicada, partiendo para ello, como ha podido visualizarse en la grabación, de la negación de un ofrecimiento de alternativa declarada por el Sr. Gustavo y de la ausencia de soporte probatorio documental o de cualquier otro tipo que corrobore la misma; esto es, las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables no son compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.2 Respecto al encaje típico de la conducta, el apelante impugnará en términos genéricos la misma y desde la consideración de un error en la valoración de la prueba que le permite concluir la falta de tipicidad, pero a partir de dicha revaloración ofrecida por el recurrente. En tal sentido, el relato de hechos probados, respecto del que no se habrá apreciado error en la valoración de la prueba para su construcción, permitirá la condena del recurrente por el tipo penal de apropiación indebida cuyos elementos estructurales son los siguientes:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y

e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

En el aspecto subjetivo, y en concreto en cuanto a la amplitud del dolo en este tipo penal, la jurisprudencia mantiene que consiste en la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido por título que obliga a la restitución o a la devolución, y con perjuicio para que el sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos ( STS 131/06, 25 -1).

El dolo, como elemento de carácter subjetivo supone la conciencia y/o voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción ( STS 576/07,22-6).

Incluso la jurisprudencia ha admitido en esta figura el dolor eventual. Así se ha considerado que habrá dolo cuando pueda constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable ( STS 374/08, 24-6).

Elementos todos ellos no solo contenidos en el relato de hechos probados, sino ampliamente razonados en el fundamento segundo de la resolución impugnada.

3.3 En último lugar, por lo que se refiere a la imposible atribución al Sr. Ildefonso como sujeto activo del tipo penal por el que resultó condenado, al haber actuado en nombre y representación de Automocio Pere SL, empresa que recibió el dinero y entregó el vehículo al antiguo propietario, cabe indicar que, el art.28 CP dispone que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".

En el presente supuesto, del relato de hechos probados no cabe duda de que la autoría del hecho, con independencia de haberse podido valer de la persona jurídica para su comisión, corresponderá al Sr. Ildefonso, quien, en los términos reclamados en el art. 28, habría realizado el hecho punible conforme al factum de la sentencia impugnada, siendo, en consecuencia, autor material del delito.

En tal sentido, si bien como señala Quintero Olivares "realizar el hecho" tendrá un distinto significado que realizar el acto típico, en el presente supuesto no cabrá duda alguna, a partir del relato fáctico, de la autoría del Sr. Ildefonso, quien actuó personalmente en la realización de dicha conducta típica y, asimismo y en todo caso, "como gerente de la empresa".

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso del Sr. Gustavo:

En relación con la petición de revocación de la sentencia y de agravación de los hechos objeto de condena y del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, debemos partir de que los criterios aplicables son idénticos que los que se aplican cuando la pretensión devolutiva es la revocación de una sentencia absolutoria. Así debemos destacar que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/15, de 5 de octubre, viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia con la nueva redacción de los artículos 790 y 792.

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 Lecrim.

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano "a quo" o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de una pretensión condenatoria más grave sin justificación por el apelante, acusación particular, de la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En tal sentido y, en cualquier caso:

1. En primer lugar, respecto de la agravante de abuso de confianza, debemos destacar que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no permiten la apreciación de la agravante pretendida por la parte hoy apelante, debiendo señalar que los mismos se fijan atendiendo a la valoración racional de la totalidad de los medios de prueba de carácter personal y documental practicadas en el acto de enjuiciamiento, resultando vetada a esta segunda instancia, por los argumentos anteriormente expuestos, la revalorización probatoria pretendida por el apelante.

Y siendo así, no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias o para pretensiones agravatorias respecto a las dictadas en primera instancia, la pretensión debe ser desestimada.

A mayor abundamiento, a partir de los hechos probados, la Sentencia dictada por el órgano a quo ya razonará nítidamente que la no concurrencia de la agravante interesada:

Así, en STS 919/2022, Penal, sección 1, del 24 de noviembre de 2022, se señala que, "efectivamente, como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre). ( STS 132/2021, de 15 de febrero)".

En el presente supuesto sería la relación jurídica descrita en el factum de la Sentencia de instancia la que fundamentaría dicha conducta engañosa atribuida al Sr. Ildefonso, sin que pueda desprenderse de ella un plus distinto de dicha fuente de confianza que caracteriza toda conducta engañosa a los efectos de entender aplicable la agravante del art. 22.6 CP.

2. Siguiendo la línea anterior, por lo que se refiere a la incorrecta apreciación de la atenuante de dilaciones indebida, el motivo debe ser igualmente desestimado.

La juez a quo razona de manera impecable su concurrencia en el fundamento cuarto de su resolución, habida cuenta de la constatada paralización de las actuaciones por causa no imputable al reo, habiéndose remitido las actuaciones al órgano de enjuiciamiento el 28 de mayo de 2019 y no habiéndose celebrado el acto de juicio hasta fecha de 17 de marzo de 2021.

Este plazo cercano a los dos años de paralización de la causa, teniendo en cuenta a efectos orientativos el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2012, permitirá la apreciación de la atenuante de dilaciones en su grado de simple.

Ningún obstáculo existirá a su apreciación por el órgano a quo de la cuestión suscitada, toda vez que la defensa interesó su apreciación y, en cualquier caso, así se resolvió en la Sentencia de instancia de forma ampliamente motivada, lo que habría permitido la impugnación ahora planteada.

En tal sentido, las paralizaciones anteriormente referenciadas en fase en fase intermedia son constatables del mero examen de las actuaciones, dilaciones estas que vienen a lesionar, al parecer de la Sala, el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de diciembre de 2003; Faivre contra Francia, de 16 de diciembre 2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28 de octubre de 2003).

3. Por último, en cuanto al juicio de punibilidad y a la individualización de la pena, partiendo de la confirmación de la resolución de instancia en lo referente a la no apreciación de la agravante de abuso de confianza y a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple, la juez a quo razonará de forma ponderada las circunstancias concurrentes en los términos exigidos en los arts. 66 y 72 del Código Penal. De la lectura de la sentencia se desprende con claridad los motivos por los que la juzgadora impone al acusado la pena de 1 año de prisión, partiendo de a) el marco del tipo penal por el que el Sr. Ildefonso resultó condenado; b) la modificación de dicho marco ex art. 66.1.1ª por apreciación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas; c) el perjuicio total causado de 10.440 euros; d) la condición del encausado de gerente de una empresa de automoción; y e) la falta absoluta de reparación del daño. Por ello consideramos que la pena impuesta en instancia resulta plenamente ajustada a la naturaleza de los hechos declarados como probados en la misma.

Por todo ello, el recurso del Sr. Gustavo deberá ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.