Sentencia Penal 466/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 18/2020 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público.

Se han practicado medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de Mateo y Paloma y ambos acusados; medios secundarios lo constituyen el resto de los practicados: declaraciones de los testigos no presenciales, así como las periciales y documentales practicadas.

La clasificación referida responde al criterio cualitativo de su potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo o probatorio que otorguemos al testimonio de las personas que de manera directa afirman la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de aquellos que los niegan, que en este caso son los dos únicos intervinientes en los hechos que enjuiciamos, y que se constituyen como medios primarios.

Los medios secundarios suministran información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad probatoria por sí solos, para fundar exclusivamente sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida.

Identificado el cuadro probatorio, hemos de partir de la idea de que la prueba suficiente que reclama el Tribunal Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada.

En el caso que nos ocupa no cabe ocultar la trascendencia reconstructiva que adquiere el testimonio del Sr. Mateo. Ello obliga, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, a someter al testimonio de cargo a un exigente programa de valoración/validación mediante un doble test: a) de verosimilitud objetiva; y b) de credibilidad subjetiva. Ambos instrumentos de validación de ítems tales como la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o generalidad del relato atendiendo a la potencial precisión que puede presumirse en el testigo apreciando las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba, etc.

Verosimilitud objetiva y credibilidad subjetiva se reclaman mutuamente para construir el relato probatorio sobre la declaración de la víctima. Así, la credibilidad, la confianza en la veracidad de lo que manifiesta el testigo, el tener por probable, dar crédito a lo que refiere, como elemento para otorgar valor reconstructivo a lo que manifiesta el testigo, camina de la mano de la verosimilitud, o grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir el testimonio de cargo por la simple identificación de impersistencias, falta de completud en la narración o incoherencias actitudinales. Es cierto que algunas pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad. Otras, por contra, si bien la afectan no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse un grado de compatibilidad razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba.

Precisamente, la idea de cuadro, de entramado probatorio, la necesidad de atender a una valoración conjunta y plena de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar qué efectos produce sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas nos impiden justificar la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre la que aquella se apoya, ya porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o finalmente, porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible.

Pues bien, analizando la prueba practicada, el Sr. Mateo manifestó que en septiembre de 2018 vivía en DIRECCION000 con su mujer y sus dos hijos. Llevaban allí un año y medio casi dos, procedían de DIRECCION001, y también había familia de su mujer residiendo en dicha localidad. Explicó que conocía a Ildefonso porque es marido de la prima de su mujer, si bien lo conoció al llegar a DIRECCION000, no antes y que a Hilario no lo conoció hasta el día de los hechos.

Explicó Mateo que Ildefonso vivía en el mismo portal que él pero en el piso NUM002, viviendo Mateo con su familia en el NUM003, indicando que cuando llegaron allí, Ildefonso ya residía en el lugar. Preguntado sobre si hubo algún roce vecinal, manifestó que en el piso en el que él estaba había una pequeña gotera que caía desde el cuarto de baño, se lo dijo el ocupante anterior del piso y él lo arregló y supone que por eso ocurrieron los hechos, pero explicó que para él eso no era un roce. Ildefonso se lo comentó al poco de estar en el piso, y entonces él lo arregló con silicona y no le volvió a decir nada, por lo que pensó -relató Mateo- que se había solucionado la gotera, no habiendo más conversaciones sobre ese tema.

Respecto a los hechos objeto de acusación, explicó que el día 30 de septiembre de 2018 sobre las 19 horas, estaban en la calle, había bastante gente, unas 9 o 10 personas amistades que no eran familia, vino Ildefonso a hablar con el y discutieron "de boca", no llegando a las manos. Sobre el motivo de la discusión, indicó el testigo, el acusado no le dio explicación del motivo, le dijo que iba a hablar con él, y el acusado se puso nervioso y él también, admitió, que le preguntaba a Ildefonso "qué pasa" y no le decía nada, y finalmente se fueron cada uno por un lado. Concretó que cuando discutieron estaban los dos solos. Ildefonso, refirió, subió en coche hasta donde él se encontraba, se bajó del mismo tras aparcarlo y fue a hablar con él, mientras él estaba jugando con unos niños al fútbol cerca de las madres de dichos niños. "Me dijo que `vengo a hablar de qué', y le dije que de qué, y me dijo otra vez, 'tengo que hablar de qué' y le dije' pues baja y hablamos', y cuando estuvimos cara a cara no me decía nada", pensaba Mateo que querría hablar de la gotera pero que no llegó a explicarle el motivo, y que le dijo "no podemos hablar así en el sentido de que la cosa está caliente" y que Ildefonso se fue, pero en cuestión de minutos aparecieron los dos acusados.

Explicó que a los 20 minutos Ildefonso llegó con otra persona que no conocía, que vio movimientos raros en esas dos personas que subían y se discutió con Ildefonso y le dio un golpe de puño porque vio movimientos raros en ellos, subió mucha gente, explicó, y entonces perdió de vista a Ildefonso y a su hermano y sintió frío en la espalda, se vio la sangre y se desplomó, a partir de ahí vino la ambulancia. Su esposa, explicó, estaba un poco más delante de él, porque él estaba jugando con unos niños, su esposa estaba a unos 4 o 5 metros.

Preguntado si le exhibieron algún arma, Mateo manifestó que a Hilario no le vio nada, pero a Ildefonso al ver movimientos raros, en concreto la mano metida dentro de la ropa (gesto que representó en juicio como puede verse en la grabación), entonces él se levantó y le dio un puñetazo. Explicó que Ildefonso estaba hablando con su suegra, su suegra intentó hablar con él porque "la cosa se salía", explicando posteriormente que durante esta conversación con su suegra Ildefonso tenía la mano el pecho, él vio que la cosa no tenía salida y por miedo porque no tenía a nadie quien le respaldase , tuvo que defenderse y le pegó un golpe de puño e incluso en ese momento seguía llevando la mano en el pecho indicando que Ildefonso no llegó a caerse por el golpe y que a partir de entonces le perdió de vista. En ese momento el hermano, Hilario, estaba un par de metros atrás. Tras darle el golpe, reiteró que perdió de vista a Ildefonso, "aquello estaba de niños, gente, una pasada, mucha gente, intentaba salir de lo que es el montón de gente que había y noté frío en la espalda y vi sangre y al girarme vi al hermano y vi la navaja llena de sangre". Añadió que en ese momento no podía avanzar, no podía moverse, se le nubló la vista y cayó desplomado. Vio algo grande que tenía en las manos, pero cuando se giró ya estaba pinchado.

A preguntas aclaratorias del tribunal manifestó que notó frío en la espalada, en el sentido de mojado, como si le hubieran tirado una botella de agua, explicando que no notó el pinchazo, pero que todo ocurrió en cuestión de segundos y Hilario estaba a menos de un metro, metro y poco, con la navaja chorreando. Interrogado sobre las dimensiones de la navaja, Mateo explicó que se trataría de una navaja de unos 30 cm, que sería un palmo y un poquito más de medio. A la explicación del presidente del Tribunal de que un palmo serían unos 20 cm, apostilló que la navaja mediría unos dos palmos, unos 40 cm, 20 cm de mango y el resto de hoja, concretando claramente que le dio tiempo a verla. Refirió que Ildefonso no le amenazó en ningún momento, ni con armas ni de otra manera, no atribuyendo tampoco palabra alguna a Hilario.

Mateo explicó que como consecuencia de los hechos tuvo una lesión en la parte de la espalda y un drenaje, refiriendo haber sufrido una única puñalada.

Por su parte, Paloma, esposa del Sr. Mateo declaró tras prestar juramento de decir verdad, indicó que la mujer de uno de los acusados era su prima hermana y que llevaban viviendo en DIRECCION000 apenas dos semanas ya que antes vivían en DIRECCION002. En el piso debajo del que ellos ocupaban vivían Ildefonso, su mujer y sus hijos, negando que hubiere cualquier tipo de conflicto vecina entre ellos. Manifestó ser sabedora de que en el piso de abajo había una gotera, la mujer le dijo que había una gotera de su bañera a la de ella y que intentaron arreglarlo con silicona y cambiando el grifo, ignorando si a pesar de ello los vecinos de abajo seguían teniendo gotera.

A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que el día de los hechos estaba dando un paseo con su marido y sus hijos por una avenida de DIRECCION000 y estaban parados en un parque chiquitito que había, vino Ildefonso con el coche, muy enfadado, diciéndole a su marido que se subiera al coche que se iban a hablar y su pareja le dijo que no se subía al coche de nadie, que si quería hablar, bajara y discutían allí y entonces refirió que discutieron de palabra y que su marido le dijo "vete, pero no vuelvas ni con nada ni con nadie."

Ellos se quedaron allí, continuó relatando y apareció a los 10 minutos y Ildefonso llevaba la mano en el sobaco y su pareja creyó que iba a sacar algo y le dio un puñetazo, entonces él sacó una pistola, ella se puso a forcejear con él, vinieron más mujeres a ayudarla y cuando consiguieron quitársela (el arma) ya vio a su marido en el suelo y a un hombre que se quitaba la camiseta y taponaba la herida de su marido. Concretó que cuando Ildefonso venía con la mano metida en la camiseta, su hermano iba detrás, que Ildefonso se acercaba a ellos con la mano en la camiseta, chillaba, decía palabrotas, pero no recordaba cuales, ni recordaba tampoco si les amenazó. Cuando se iban acercando, explicó, su marido le propinó un puñetazo a Ildefonso y este, se tapó la cara chillando del dolor, su pareja se fue hacia tras, a apartarse, y entonces Ildefonso sacó una pistola y ella se asustó, era negra, (indicando gestualmente el tamaño) y se abalanzó sobre Ildefonso para quitarle la pistola, reiterando que le ayudaron otras mujeres, y que no sabía qué pasó finalmente con la pistola. Preguntada que hizo con la pistola Ildefonso cuando la sacó, Paloma explicó que no le dio tiempo a hacer nada, porque nada más sacarla se abalanzaron encima de él. La gente que estaba allí narró, quedaron en estado de shock, cada uno cogió a sus hijos, los cogieron, se apartaron y no reaccionaron. Indicó que el hermano de Ildefonso mientras intentaban quitarle la pistola a este, se encontraba entre la gente, negando haber presenciado la agresión ni el arma blanca que se utilizó, viendo a su marido en el suelo y seguidamente a Ildefonso salir escapando corriendo y a su hermano detrás. Como consecuencia de los hechos, su marido tenía una herida de puñalada y la otra se corresponde con la de la máquina para limpiar el pulmón.

Frente a estos dos relatos se proyecta la declaración de los acusados que declararon únicamente a preguntas de su defensa.

El acusado Ildefonso manifestó que vivía en DIRECCION000, que llevaba viviendo unos cuatro años y medio o cinco a la fecha de los hechos, sin tener problema alguno con ningún vecino, ni habiendo sido detenido con anterioridad a los hechos. Refirió que el perjudicado llevaba 10 días viviendo allí, que él subió arriba, porque se compró una lavadora y le dijo amablemente que arreglara la gotera, y que Mateo le dijo págalo tú y arréglalo tú, que se puso un poco chulo y le cerró la puerta en la cara y entonces él se volvió a su domicilio.

Entonces, explicó, él se fue a tomar un café como cada tarde a casa de su suegra y le pidió un café con leche. Mateo estaba enfrente, muy alterado y nervioso, indicando que él estaba hablando de lado y le vino ( Mateo) que no lo vio de cara, le vio el reflejo y le dio un puñetazo en la cara. Refirió que Mateo se puso bastante "bruto" con él, negando el acusado haberse exaltado con Mateo ni haber amenazado de muerte a la víctima. No hizo nada para que le pegaran un puñetazo, ni amenazó a Mateo, señaló. Cayó al suelo cuando recibió el puñetazo, Ildefonso le dio el golpe y se tambaleó hasta caerse. Cuando cayó al suelo, recordaba el acusado que se quedó inconsciente, y que le cogieron de la mano y le levantaron, veía borroso y entonces vio a su hermano que le decía, "vámonos, vámonos" y a raíz de allí se fueron al culto. El acusado manifestó no haber presenciado cómo su hermano o "alguien" dio un "pinchazo" a Mateo puesto que en ese momento él estaba en el suelo.

Según el acusado no fueron en coche en momento alguno, donde ocurrieron los hechos y su vivienda está en la misma calle, no tiene coche, afirmó, ni tampoco permiso de conducir.

Ildefonso negó tener un arma, licencia, ir de caza ni tener pistola o arma alguno, no siendo cierto que colocase su mano en el pecho simulando portar algo. Explicó Ildefonso que creía que la víctima y su mujer hablan de que él tenía un arma, para que a ellos no les culparan por haberle pegado un puñetazo, para que le desterraran a él y no al Sr. Mateo. Si Ildefonso no hubiera dicho que llevaba un arma. Concluyó que le habrían condenado al destierro también a él. Explicó que actualmente también seguían en mediación a través de la Iglesia Evangélica.

Refirió que había bastante gente por medio, pero de clanes de "ellos", de la otra parte, indicando que la víctima es payo pero está con una gitana. Explicó que se fueron a Gerona por miedo y para que se acabara el conflicto, ya que el mediador dijo que se tenían que ir y tuvo que irse con su mujer y sus hijos. Como consecuencia de ello perdieron la casa, el trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION000, se tuvo que ir con sus dos hijos y su mujer, sufriendo pérdidas económicas importantes, siendo que de hecho no trabajaba actualmente. Finalmente, a preguntas de su defensa declaró arrepentirse de lo ocurrido.

Por su parte Hilario declaró que estaba en su casa y "vinieron una gente a avisarme que mi hermano se estaba peleando, me avisaron dos personas por la ventana y salió a ver qué pasaba". Negó que cogiera el coche para ir al lugar de los hechos, viviendo al lado de su hermano y habiendo entre su casa y el lugar donde se encontraba su hermano apenas 200 metros. Al llegar allí refirió que vio a su hermano en el suelo, "no vi nada de si hubo una discusión o algo, mi hermano estaba en el suelo y el chaval le pegaba puñetazos y patadas y yo quería separarlos porque quería matar a mi hermano y cogí, llevaba un llavero y tenía una navaja pequeñita, la llevo porque antes hacía mercadillo y para quitar el celo de las cajas utilizaba esas navajita, pero por los mismos nervios, el chaval se puso la mano atrás con la intención de sacar algo y entonces le dio un pinchazo. No fue premeditado, no quería matarlo ni nada, no quería ni pincharlo." En esos momentos, refirió, estaba un poco nervioso. No tuvo intención de hacer daño a Mateo, solo le dio un único pinchazo en el lado derecho atrás. Cogió a su hermano entonces y se lo llevó andando hasta el culto. Refirió que el mediador los desterró a él, sus padres y a su hermano, que perdió la licencia del mercado y que actualmente cuida a sus padres, no recibiendo prestación alguna.

Concluyó manifestando a preguntas de su defensa que se arrepentía y que reconoció los hechos desde el primer momento.

También declaró Sr. Julio, siendo representante y mediador en la comunidad gitana que ofreció datos meramente referenciales respecto a los hechos. Así manifestó a preguntas de la defensa que intervino como mediador en el momento de los hechos entre la víctima y los acusados. Refirió que estaba en la iglesia evangélica en el momento de los hechos, que ambas partes eran fieles de la misma y acudían con asiduidad. En cuanto a los hechos acaecidos, señaló que los acusados le comentaron que a Ildefonso le pegaron un puñetazo y Hilario se asustó y como vio mucha gente sacó una navajita que tenía en las llaves y se la clavó a Mateo. El mediador refirió que no tenía conocimiento de que Ildefonso llevara un arma, y que la otra familia (la del perjudicado) tampoco le dijo que llevaba un arma.

A preguntas aclaratorias del Tribunal, explicó que la única arma del que tenía conocimiento era la que portaba Hilario para la venta ambulante, explicando en concreto que tenía un llaverito con una navajita, manifestando que él "no sabía de nada otra arma por ninguna de las dos partes".

Dicho lo cual, consideramos y valorando el hecho nuclear objeto de acusación y declarado probado, que la declaración del perjudicado ofrece un relato lineal, preciso, sereno y creíble; las circunstancias valoradas en el contexto de producción de los hechos no nos sugieren dudas relevantes ni de credibilidad ni de verosimilitud en el núcleo de lo narrado. La descripción episódica, a pesar de las reticencias del Sr. Mateo a declarar y su actitud procesal en la causa (recuérdese que en fase de instrucción se le permitió al igual que la Sra. Paloma no declarar respecto a los hechos, no siendo tampoco reconocido por el médico forense) es consistente, coherente y lógica.

Es cierto que víctima y victimarios se conocían con anterioridad y que existía un problema entre Ildefonso y Mateo al parecer por una gotera cuyos términos no han sido concretamente expuestos por ninguno de ellos y que fue el motivo de la actuación de los acusados no obstante, tal circunstancia no genera sospecha alguna de ánimo vindicativo que pudiere llevar a sospecha sobre lo declarado que aparece claramente corroborado por el completo cuadro probatorio. No obstante apreciamos un exceso en la incriminación por parte del Sr. Mateo, en concreto en cuanto a las dimensiones del arma empleado por Hilario como más tarde se indicará, pero ese aspecto puntual de sobrecriminalización no permite dudar de la veracidad del total de la narración, siendo que de hecho se mantiene firme en su afirmación de no haber visto que Ildefonso llevara una pistola o haber recibido amenazas previas o concomitantes por parte de los acusados, lo que es tenido en cuenta por la Sala precisamente para descartar toda afectación del núcleo del relato por lo que consideramos una descripción del arma blanca empleada afectada en sus dimensiones. No hay nada en el relato de Mateo, que denote falta de lógica o sea contraria a las reglas de la lógica o común experiencia. La narración de la víctima en este caso, además, viene corroborada por un buen número de informaciones probatorias tanto de naturaleza primaria como secundaria aportadas al plenario.

La primera, la declaración de la esposa del Sr. Mateo, Sra. Paloma, quien, a pesar también de sus reticencias a participar en el proceso, dibujó con su declaración un completo cuadro del episodio sufrido. La misma declaró bajo juramento de decir verdad y con apercibimiento expreso de incurrir en delito de falso testimonio. Y la Sala no duda de la fiabilidad del relato de Dña. Paloma, quien se mantuvo firme en la afirmación de que Ildefonso portaba lo que parecía ser un arma de fuego, señalando que no podía verificar si era real o simulada y al mismo tiempo negó haber presenciado la agresión a su marido, reconociendo que Mateo golpeó a Ildefonso. Ningún exceso en la incriminación se produce en su relato y no resta intensidad a la participación de su marido, ofreciendo como decíamos datos muy reveladores del contexto de discusión en que se produjeron los hechos, en concreto en un primer episodio verbal y un segundo en el que se produjo la agresión física, de la participación de cada implicado y de la inmediatez de los hechos entre el puñetazo y la puñalada. Estamos en presencia de un relato espontáneo en el que Paloma no revela otro interés que relatar lo que sucedió habiendo quedado constatada claramente su voluntad de mantenerse ajena a todo el proceso penal.

Respecto a la declaración de los acusados, si bien los mismos a preguntas de su defensa manifestaron reconocer los hechos y estar arrepentidos, lo cierto es que ninguno de ellos realiza un relato coincidente con los hechos declarados probados; no obstante, ambos han reconocido las circunstancias espacio-temporales del encuentro y Hilario haber propinado una cuchillada a Mateo. Ahora bien, Ildefonso niega portar ningún tipo de arma y refiere haber sido agredido sin motivo alguno por Mateo, lo que aparece claramente desvirtuado por la declaración de este y de Paloma, intentando construir un relato de una agresión que le habría dejado en el suelo semiinconsciente, lo que es negado por la Sra. Paloma y no existe prueba alguna, ya testifical ya médica y que además aparece claramente contradicha por la testifical del Sr. Julio. La explicación que ofreció Ildefonso respecto a la existencia de una pistola que habría dado lugar a la reacción de Mateo, responde a un invento de Mateo y su esposa para evitar ser ellos también desterrados. Y ello claramente resulta incompatible con lo dicho por el Sr. Julio como decíamos quien, bajo juramento de decir verdad, manifestó no tener conocimiento de que se utilizare otra arma que el arma blanca en los hechos sometidos a su mediación.

Igualmente, el relato de Hilario resulta claramente increíble en cuanto a la actuación de Mateo que habría provocado su reacción violenta, afirmando que aquel golpeaba a su hermano en el suelo con puñetazos y patadas, narración no coincidente con lo referido por el propio Ildefonso, por un lado y que además no se soportó con documental o pericial médica de las lesiones que hubiere debido producir tal violenta y desmedida agresión que refirió que iba dirigida a matar a su hermano. Las explicaciones ofrecidas por los acusados para justificar su actuación carecen a su vez de toda acreditación más allá de sus manifestaciones enmarcándose en el legítimo ejercicio del derecho de defensa permaneciendo extramuros de la realidad que la Sala declara probada.

Por lo que se refiere al episodio previo viene además claramente adverado en las manifestaciones, coincidentes en lo fundamental por otro lado, entre el denunciante y su esposa, resulta irrelevante a efectos de este proceso si primero Ildefonso y luego este y Hilario llegaron caminando o con un vehículo, en cualquier caso entendiendo que vista la declaración de Mateo y Paloma y el juicio de credibilidad del Tribunal, que llegaron en un vehículo -extremo que en buena lógica no puede ser reconocido por quien carece de permiso de conducir implicando ello la admisión de la comisión de un delito-, aun cuando vivieran los acusados en las cercanías, ignorándose de dónde venía inicialmente el acusado Ildefonso, resultando acreditado que en el segundo episodio, ambos hermanos llegaron de manera conjunta al lugar donde se encontraba Mateo.

Por otro lado, la información secundaria también arroja contundentes resultados corroborativos. La pericial forense y la documental clínica aportada a la causa describen lesiones del todo compatibles con lo relatado por el Sr. Mateo.

Las lesiones que sufrió el Sr. Justino traen razón probatoria de la documental médica de asistencia de urgencias, así como la pericial médico forense en manos de los Dres. Urbano y Lidia. El informe médico forense ofrecido se evidenció completo y conclusivo, revelando la capacidad técnica de sus emisores y permitiendo asentar al tribunal en sus conclusiones técnicas elementos fundamentales del tipo. Dicha pericial forense ilustró las lesiones sufridas por Mateo a la vista de la información médica y sin reconocimiento del perjudicado, emitieron informe en fecha 4 de diciembre de 2019. En concreto los peritos forenses valoraron para emitir su pericial, el informe de asistencia de urgencias del día 30 de setiembre de 2018 del HOSPITAL000 de Tarragona, informe de hospitalización de cirugía torácica de fecha 8 de octubre de dicho año, informe de curso clínico y pruebas complementarias, además del informe forense de 11 de octubre de 2018, este último que no existía en autos no obstante poseerlo la defensa y que se incorporó en el plenario previa conformidad de todas las partes como ya se ha indicado en los antecedentes procedimentales.

Según los peritos, Mateo sufrió hemotorax traumático derecho, shock hipovolémico y heridas por arma blanca a nivel paravertebral derecho de 6cm de longitud así como herida incisa submamaria izquierda superficial. El tratamiento habitual para este tipo de lesiones consistía, según se indica, en tratamiento medico-quirúrgico con drenaje pleural y sutura de herida, ingreso hospitalario, curas tópicas, analgésicos, antinflamatorios, antibióticos y retirada de sutura, que necesitó de 9 días de hospitalización y un total de 30 días para su estabilización, 20 de los cuales eran impeditivos. Los peritos no pudieron determinar la existencia de secuelas al no haber explorado al lesionado, pero afirmaron como probable la existencia de una cicatriz en región paravertebral derecha.

Tal informe se completó con el de 31 de mayo de 2019, en el que informaban que a consecuencia de las lesiones que sufrió Mateo, el mismo necesitó asistencia médico-quirúrgica urgente y necesaria. Explicaron que el shock hipovolémico es por definición una emergencia médica puesto que la pérdida de sangre supone la imposibilidad de mantener el gasto cardiaco y por tanto de no llevar a cabo una intervención médica inmediata se produciría la muerte del paciente por hipoxia de los tejidos. Por ello las lesiones pudieren haber tenido como consecuencia provocar la muerte del Sr. Mateo de no haber habido una asistencia médica inmediata. La herida que provocó dicho shock, indicaron los peritos, se encuentra localizada en una región corporal donde existen órganos de importancia vital que podrían haber sido dañados produciendo de la misma forma el resultado de muerte, concluyendo que desde el punto de vista médico hubo riesgo vital para el Sr. Mateo.

Explicó el doctor que sacaron 1.100 cc de sangre de la cavidad pulmonar derecha cuando se le colocó el drenaje a la víctima, que ello podía haber producido un shock por pérdida de sangre, y aunque también estaba el pulmón colapsado, pero solo uno, por lo que con dificultad respiratoria podría haber seguido viviendo, siendo la pérdida de sangre lo que comprometía la vida.

Se suscitó controversia entre la acusación y defensa respecto a si la víctima presentaba una o dos lesiones. De hecho, en el informe de 11 de octubre de 2018, el Dr. Urbano hizo constar que el Sr. Mateo presentaba a la exploración física, "herida paravetebral derecha de 6 cm de longitud que afecta al plano muscular pero no a la pleura, herida incisa submamaria superficial izquierda de carácter agudo, hipofonesis en hemitórax derecho y matidez a la percusión, presión arterial 80/50, frecuencia cardiaca 98 ppm y saturación 100%." Se reflejaba también que la radiografía realizada evidenciaba un derrame a nivel de hemitórax derecho y en la ecografía se apreciaba líquido pleural derecho. El diagnóstico entonces fue hemo-neumotorax postraumático y shock hipovolémico concomitante, recibiendo como tratamiento sueroterapia, transfusión de 2 concentrados de hematíes, analgesia y derivación a quirófano urgente donde se coloca tubo de drenaje pleural y sutura de lesión sin incidencias con buena evolución posterior, recibiendo el alta el 8 de octubre de 2018. El Dr. Urbano afirmó en el plenario que a su parecer esta segunda herida no se correspondía con el drenaje colocado. Pero en cualquier caso la cuestión carece de relevancia habida cuenta de que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación aun cuando mantuvo la existencia de dos lesiones describió un único "navajazo", un único acometimiento de Hilario a Ildefonso.

La pericial forense también resulta determinante para determinar el instrumento cortante utilizado en la agresión sufrida por Mateo.

El Dr. Urbano explicó que los 6 centímetros de herida a los que se hace referencia como dimensión de la herida paravertebral eran de longitud no de profundidad, aclarando que ello tampoco quería decir que el arma blanca tuviere una hoja de 6 centímetros de ancha porque la huella que dejaba en la piel dependía de la forma en que se esgrimiese el arma. Explicó que no se podía descartar que las lesiones las produjera una pequeña navaja de las que se portan en los llaveros, aunque exigiría una energía cinética elevada y que estuviere muy afiliada, siendo más compatible con otro tipo de arma blanca. En el mismo sentido y en su pericial ampliatoria practicada del día 23 de febrero y tras haber declarado el Sr. Mateo y en relación con las dimensiones de la hoja de la navaja por el mismo referidas, el perito concluyó que sí que podría causar unas lesiones como las descritas, y que ello, de nuevo dependía de la energía utilizada por el agresor, de tal manera que en caso de empleo de baja energía, a pesar de la hoja descrita, podría provocarse una lesión como la descrita, pero esa misma hoja con una energía importante, podía producir lesiones mucho más importantes. Creemos pues, que racionalmente se puede descartar en el contexto en el que se produjeron los hechos, que Hilario empleare una energía criminal tan nimia que a pesar de utilizar una navaja de 20 centímetros de hoja causare las lesiones descritas, no siendo implausible con las circunstancias episódicas la explicación del acusado de que utilizó un arma pequeña que llevaba habitualmente en su llavero y que utilizada con la suficiente energía criminal podía producir un resultado lesivo como el que nos ocupa, hipótesis factible y que declaramos probada conforme al presente razonamiento, recordando que no existe ningún otro testigo aparte del Sr. Mateo, con la afectación propia del momento inmediatamente posterior a ser agredido y a haberse percatado de ello, que viera el arma y pudiere describirla.

Por lo que se refiere a la prueba de los hechos que podrían fundamentar una atenuante y en concreto respecto a la mediación habida entre los agresores y Mateo, este explicó que la misma tuvo lugar pero que él se encontraba en una situación que estaba no podía levantarse de la cama, dos patriarcas uno de DIRECCION001 y uno de DIRECCION000 hicieron un pacto de que todo quedara así, ellos un sitio y él en otro así y que todo quedara bien, y no ha habido ningún conflicto entre ellos, después del pacto de los patriarcas, todo se ha respectado hasta el día de hoy. El patriarca de DIRECCION001, fallecido actualmente, era el tío de su mujer, y el patriarca de DIRECCION000 era el tío de ellos e intentaron que la cosa no fuera a más. Manifestó Mateo no querer indemnización económica alguna, porque lo que él quiere tranquilidad, ellos le han respetado, no tiene por qué remover nada, han evitado contacto de verse, han respetado distancias y todo ha quedado así.

Por su parte Paloma refirió que después de ocurrir estos hechos, manifestó que entre las familias, hablaron los patriarcas, Baldomero y Julio, de DIRECCION001 y DIRECCION000, reunión en la que ella no estuvo allí porque estaba con su pareja en el hospital, llegando a un acuerdo de que ellos no podían bajar ni ellos ir donde ellos tampoco. No les ofrecieron ninguna compensación de tipo económico, no querían ni judicialmente ni a través de las familias algún tipo de indemnización económica. Preguntada por el Ministerio Fiscal si el acuerdo fue resarcitorio, la Sra. Paloma explicó que ellos arreglan las cosas de esa manera y que les guste o no lo tienen que cumplir.

El Sr. Julio refirió que ambas partes eran fieles de la iglesia evangélica y acudían con asiduidad. Explicó que el motivo por el que acudieron a la iglesia los acusados fue por miedo, por temor a las represalias. El Sr. Julio refirió que Hilario estaba arrepentido y su decisión como mediador, para que "la cosa no fuera a más", fue decirles que se pusieran en contacto con su abogada y se fueran de Tarragona. Su intención, la de los acusados, explicó, no era huir si no evitar represalias, indicando que a la mañana siguiente a la de suceder los hechos, se presentaron en comisaría de MMEE de Girona. El castigo por la ley gitana a lo sucedido, según explicó fue el destierro de ambos acusados y el padre que convivía con ellos, perdiendo el lugar donde vivían y la venta ambulante que tenían.

Respecto a su intervención con el perjudicado, Julio refirió que "fui a escuchar la versión de la otra familia y cuando llegué allí, vio también arrepentimiento de la otra parte y ellos estaban de acuerdo con la mediación y les dije que los desterraba de momento y estaban conformes con el destierro." Preguntado que pedía la otra parte, allí había un montón de gente, se puso en contacto con la persona más mayor de allí y su pareja y les dijo que no se preocupasen, indicando que "una persona de ellos que es mediador, su orden es lo que se tiene que cumplir, su palabra" y reiteró que acordaron el destierro para evitar males mayores. Explicó que no se habló de indemnización económica, y que no creía que los acusados pudieran hacer frente a la misma. Afirmó de manera contundente que "la mediación es ley para nosotros dentro de nuestra comunidad".

Añadió que no había habido represalias entre las familias ni más problemas entre los acusados y Mateo, que las partes habían seguido todas las pautas a través de los otros pastores, indicando que la mediación ahora la lleva un pastor en Gerona que hace el seguimiento y se puso en contacto con ellos (los acusados) para que fueran a la iglesia y hay otro pastor en Lérida.

Todos los declarantes coinciden al exponer los términos en que se produjo la mediación derivada de la ley gitana.

La Sala no duda de la fiabilidad del relato del testigo, con una posición mediadora en su comunidad y en consecuencia equidistante a pesar de su relación de parentesco con la familia, declarando probado por tanto que se produjo ese trabajo de mediación y que se produjo el destierro de los acusados y sus padres.

Por último, en relación al consumo de tóxicos por parte de Hilario, este indicó que le llevaron a realizar un tratamiento de deshabituación que empezó en 2007 y que actualmente, tiene que seguir con visitas psiquiátricas y psicológicas. Ildefonso explicó que su hermano Hilario es consumidor de alcohol y marihuana.

Preguntado el Sr. Julio por el Tribunal respecto al estado de Hilario cuando llegó con Ildefonso a la iglesia el día de los hechos, refirió que lo encontró como aturdido o mareado, olía un poquito a alcohol, concretando que habrían pasado unos quince minutos desde que ocurrieron los hechos. La Sra. Paloma y el Sr. Mateo no fueron interrogados respecto al estado que presentaba Hilario en el momento de los hechos.

Como se ha indicado, tampoco Hilario explicó que el día de los hechos se encontraba bajo la influencia de tóxico alguno. Y si bien es cierto que el perito Sr. Carlos Ramón, quien intervino en el plenario para exponer al Tribunal la pericia cuyo soporte documentado fue aportado por la defensa, manifestó que el día de los hechos el acusado necesariamente tenía que estar bajo la influencia de alcohol y tóxicos porque no había dejado de consumir en ningún momento, tal afirmación es absolutamente gratuita y venturosa. Pericia por otro lado cuyo soporte documentado aparece suscrito por el Dr. Lucas, quien no fue propuesto como perito en el plenario, afirmando el Sr. Carlos Ramón que lo habían firmado conjuntamente. No existe prueba suficiente por tanto del estado del acusado en el momento de cometerse los hechos.

No obstante, sí que existe prueba de un consumo inveterado de alcohol y marihuana por parte del acusado Hilario, tal y como se deriva de sus propias manifestaciones y las de su hermano, así como la testifical de Julio y pericial psicológica. El Sr. Julio manifestó ser conocedor de que Hilario es consumidor de alcohol y marihuana, sabe que se sometió también a tratamiento, que fue uno de los motivos de mediación. Explicó que la familia de los acusados llegó a DIRECCION000 en 2017 y que se informó con el pastor sobre la misma les dijo que era una familia normal y humilde, pero que Hilario "bebía un poquito de alcohol", explicando que de los fieles que acuden a la iglesia, un 70 % van porque son alcohólicos, drogadictos o padecen de depresión, y que en concreto, Hilario iba a la iglesia para tratar de rehabilitarse escuchando la palabra de Dios.

En el ya referido informe pericial de 3 de febrero de 2022, además de recoger cuestiones ajenas a una pericia de tal naturaleza como si el acusado reconoció los hechos o si mostró o no arrepentimiento y contener una amplia referencia genérica a las adiciones, se consigna, de relevancia para el caso que nos ocupa es que el paciente fue asistido en DECANN (Desarrollo e Investigación y Mejora en material Vegetal S.L.), que el acusado presenta una dependencia valorable a cannabionoides, alcohol y tabaco, con clínica de ansiedad la cual según manifestó era la causa de empezar a beber y a fumar cannabis, contribuyendo a ello también la separación de la madre de sus hijos en el año 1998, habiendo realizado visitas el 19 de agosto, 26 de agosto, 9 y 30 de septiembre, 7, 14 y 21 de octubre, 11, 18 y 25 de noviembre, 2 y 16 de diciembre de 2021 y 20 de enero de 2022. Dicho informe también refiere que el Sr. Hilario había iniciado un programa de trabajo para su deshabituación hasta su desintoxicación, proceso ambulatorio dirigido a personas con adicciones consistente en tres fases de la que el acusado se encontraría en la segunda. Se indica también que en el presente supuesto, vista la gravedad y falta de apego del tratamiento, después de 8 meses se solicitó su remisión a proyecto hombre y su ingreso hospitalario de forma inmediata. Se recoge en el informe que el paciente refiere haber sido alcohólico, habiendo sido multado por circular con exceso de alcohol en sangre, con las correspondientes multas y paralización del vehículo, y que habría corregido su enolismo crónico desde el año 2015, pero que todavía consume alcohol prácticamente durante todo el día, refiriendo en aquel momento 3 vasos de vino al día en las comidas y alguna bebida destilada.

Tal pericia sirve estrictamente para acreditar la condición de consumidor inveterado de Hilario tanto de alcohol como de marihuana pero no de su afectación en el momento de los hechos.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.-

Los hechos declarados probados, a la luz de las anteriores consideraciones fácticas, se subsumen en el marco de los delitos dolosos contra la vida y, concretamente, en el ámbito típico del delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos artículo 139.1 CP, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, al tratarse de una acción intentada, respecto del sujeto pasivo.

Dos son las cuestiones por tanto que han de ser tenidas en cuenta para la calificación jurídica de los hechos, cuales son la existencia del ánimo o intención de matar y de la alevosía en la conducta del acusado.

En primer lugar debe destacarse que los elementos genéricos objetivos y subjetivos propios del delito de homicidio y de asesinato son plenamente coincidentes, sin perjuicio como resulta obvio de la concurrencia de cualquiera de las tres conductas previstas en el artículo 139 Código Penal que son las que efectivamente diferencian un tipo del otro. Así, la acción viene configurada por el hecho de causar la muerte a otra persona, acción de naturaleza dolosa, es decir con plena conciencia y voluntad de causar dicha muerte, elemento subjetivo conocido como, dolo de matar, dolo directo, bien por vía de dolo eventual.

El homicidio y en consecuencia el asesinato si concurre alevosía, se entiende cometido, en grado de tentativa, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado; exige la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno, animus necandi o voluntad de matar.

Y en ambos tipos concurriría ese ánimo tanto si el agente ha querido voluntariamente el resultado, dolo directo, cómo si se lo ha representado como posible, dolo eventual. Por tanto, desde el punto de vista subjetivo el tipo del asesinato exige animus necandi y no un mero animus laedendi.

En relación con ello, el Tribunal Supremo ( SSTS de 23 de febrero de 2017; 1 de febrero de 2018) expresa que "esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida (animus necandi) y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el armas o los instrumentos empelados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto".

Atendidos los criterios expuestos hemos de afirmar la concurrencia de conducta dolosa al menos a título de dolo eventual. Así la intención del acusado de matar al Sr. Mateo ha resultado plenamente acreditada en el acto del juicio, por la naturaleza de los actos desarrollados por el mismo.

1) El acusado empleó para la ejecución de su propósito un cuchillo, instrumento respecto del cual cualquier persona asume la peligrosidad que conlleva su uso

2) El cuchillo era apto para ocasionar las lesiones que sufrió. La zona del cuerpo afectada fue la zona torácica donde se hallan órganos vitales, con una puñalada que dejó una lesión de 6 centímetros, que si bien no puede servir para determinar la hoja del cuchillo puesto que no son de profundidad, denotan que el Sr. Mateo fue apuñalado imprimiendo una especial fuerza al clavarle el arma como hemos razonado en la valoración probatoria.

Es decir, el acusado empleó de forma contundente un medio idóneo para matar y desarrolló actos precisos dirigidos a la obtención del resultado letal.

3) La actuación del acusado ocasionó unas lesiones muy graves en el Sr. Mateo, lesiones que comprometieron gravemente su subsistencia y que no se tradujeron en el resultado fatídico por la inmediata intervención médica.

En virtud de tales circunstancias podemos deducir, mediante una inferencia suficientemente sólida, que el Sr. Hilario, cuando empleó su cuchillo sobre el Sr. Mateo, tuvo un conocimiento suficientemente nítido y evidente de que, con su agresión, existía una alta probabilidad de que el resultado final generado fuera el fallecimiento del agredido, circunstancia que, finalmente, no acaeció gracias de la pronta actuación de los familiares llevando a Juan Alberto para ser atendido por los servicios médicos.

De forma que el acusado actuó asumiendo o aceptando el probable resultado de muerte que podía sobrevenir a la víctima, generando un riesgo real de fallecimiento del Sr. Mateo, aun a pesar de lo cual no cejó en su conducta, sometiendo al Sr. Mateo a una situación de peligro vital extremadamente relevante sobre la que el Sr. Ildefonso no podía tener un efectivo y definitivo control. Al actuar en tales términos, asumió o aceptó el resultado de muerte del denunciante, de lo que se desprende, al menos, la concurrencia del dolo eventual propio del delito de homicidio.

Es decir, aun cuando el acusado no tuviera inicialmente la intención de causar la muerte de la víctima, tal resultado debió indudablemente representársele como posible al atacarla con un cuchillo en una zona vital, debiendo descartarse la tesis lesiva propuesta por la defensa del mismo.

Procede examinar a continuación si en el presente caso concurren los elementos propios de la alevosía, a los efectos de descartar en su caso el delito de homicidio.

En cuanto a la alevosía, la STS 838/2014, de 12 de diciembre, pone de manifiesto que la Sala del TS, "arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7 de noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13 de febrero).

En relación con ello, debemos traer a colación lo referido por el propio Tribunal Supremo al referirse a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, distinguiendo tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente." ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 1 8-3 ; 854/2009, de 9-7; 1180/2010, de 22-12; y 998/2012, de 10-12)".

La manera alevosa con la que realizó su acción el acusado resulta evidente por lo ya explicado, y como dice la STS 112/2015, de 10 de febrero "la alevosía ha de medirse en un juicio ex ante. Obviamente cuando el asesinato no se consuma será de ordinario porque finalmente ha surgido un medio de defensa eficaz, con el que a priori no contaba el sujeto o una eventualidad que revierte el aseguramiento pretendido por el autor. Pero eso no desvirtúa la calificación penal".

La alevosía súbita o inopinada, llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible ( STS 201/2019 de 10 de abril).

Es importante traer a colación en el caso que nos ocupa la STS 408/2019, de 19 de septiembre, que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche de cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima. También cabe señalar que la alevosía es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación.

Traído al caso, la Sala identifica por tanto en la acción del acusado la concurrencia de la alevosía sorpresiva en atención a las circunstancias derivadas de la mecánica comisiva.

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, que se exponen en la referida STS 838/2014, de 12 de diciembre, en el presente caso nos encontramos, a juicio de esta Sala, ante la denominada "alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible".

Estamos ante un ataque impredecible y sorpresivo, en el que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima no descubre sus intenciones, tomando en consideración el modo de propinar la puñalada con un cuchillo -objeto que no conocía de su existencia el perjudicado que por el contrario sí que había visto un arma en poder del otro hermano Ildefonso-, tras haber salido del tumulto provocado y estando de espaldas, de manera que tampoco se percató de la acción del acusado, sin que fuera esperable un ataque de esas características por parte de quien no había sido su contrincante en la controversia verbal previa, excluyendo además toda defensa y riesgo para su persona.

Todas estas circunstancias nos llevan a la conclusión de que la actuación del acusado fue totalmente alevosa dejando en completa indefensión al Sr. Mateo, por lo que procede la calificación de los hechos como de asesinato en grado de tentativa.

Por otra parte, y en relación con la petición de la defensa, la calificación jurídica asumida por la Sala excluye la tipificación jurídica de lesiones, lo que haría innecesario cualquier razonamiento adicional.

Por último, señalar que como se ha adelantado, la defensa formuló petitum subsidiario alegando sucintamente "Subsidiariment art. 14 CP, por insuperable, error vencible, error de fet, error indirecte de prohibició (causa justificada)."

El error del tipo o de hecho que viene recogido en el art. 14.1 CP, es la representación errónea de los elementos que integran el tipo objetivo del delito, ya sea en forma de error vencible o invencible y excluye la tipicidad de ahí su examen en este fundamento jurídico. Por su parte el error de prohibición del art. 14 CP en sus apartados 2º y 3º se produce en la representación que se hace el autor de la acción, sobre la ilicitud de la conducta, afectando a la antijuridicidad de la conducta y en consecuencia al juicio de tipicidad.

Ahora bien, al margen de la lacónica referencia en el trámite de informes, no se ha probado y ni tan siquiera alegado en que consistiría el error de tipo o prohibición en que habría incurrido el acusado Sr. Hilario. Por otro lado la Sala no alcanza a comprender la referencia que se hace al "por insuperable" en relación con el art. 14 CP y tampoco oralmente en trámite de informe se nutrió la alegación exculpatoria pretendida.

TERCERO.- Grado de ejecución.

Es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal objeto de acusación, al ejecutar de forma directa la la acción de agredir con un cuchillo el acusado al Sr. Mateo sin que haya dudas de que su vida corrió peligro. Así se infiere de las lesiones sufridas por el mismo y el requerimiento de asistencia médica urgente.

La acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a Juan Alberto, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, a tenor de la gravedad de las heridas y del riesgo que albergaron. Una vez que se propinan una cuchillada donde hay órganos vitales, es claro que ya se ha ocasionado el riesgo propio de una acción dolosa homicida subsumible en una tentativa idónea y acabada.

CUARTO.- Autoría.

Del anterior delito es autor conforme a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal Hilario quien ejecutó directamente y de propia mano el acto agresor que se tradujo en la lesión de Mateo. Pero el art. 28 CP prevé también que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo y cabe preguntarse entonces, si Ildefonso contribuyó decisivamente al hecho, si conocía y asumía las consecuencias del proceder de Hilario, condenado al mismo también como autor tal y como pretende la Fiscalía.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2020 viene a glosar toda la jurisprudencia recaída para la apreciación de la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes de las consecuencias del hecho criminal y que podemos reconducir en esencia a dos teorías que se reclaman mutuamente. La teoría de "acuerdo previo" "pactum scaeleris y "reparto de papeles", según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Este acuerdo de voluntades puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro.

Y en segundo lugar podemos hablar de la teoría del "dominio funcional del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto.

Lo dicho implica que, para la apreciación de la coautoría, cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio y en su caso asesinato la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum scaeleris y del dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

El Ministerio Fiscal construye la pretensión de condena de los acusados como coautores en los siguientes ítems tal y como indicó en trámite de informes: 1) El incidente previo había ocurrido con Ildefonso; 2) Es Ildefonso quien decide volver a buscar a Mateo y lo hace acompañado de su hermano Hilario; 3) Los dos acusados iban armados; 4) Fue Ildefonso se dirigió a Mateo; 5) Portaba un arma de fuego, que si era de fuego real es evidente su potencial lesivo, si fuere detonador también puede causar daños y si fuera simulado aún en ese caso pudiere ser usado como instrumento contundente; 6) El primero que intenta agredir a Mateo es Ildefonso. 7) El ataque fue a una zona vital; 8) Ataca a la vez Ildefonso y Hilario; y por último 9) Se marchan huyendo los dos porque los dos se sienten culpables.

No cabe calificar la participación como coautoría dado que para la Sala no ha quedado probado un acuerdo previo de voluntades para lesionar a Mateo y Ildefonso carecía del dominio funcional del acto, pues su intervención resultaba prescindible, y no puede considerarse decisiva. Es evidente como se deriva de los hechos declarados probados, que quien tuvo el incidente verbal inicial con Mateo fue Ildefonso y que este volvió acompañado de su hermano. Y que portaba lo que parecía ser un arma de fuego pero cuyas circunstancias no han quedado acreditadas no pudiendo descartarse que fuese simulada o incluso de juguete cuestionándose de esa manera otra finalidad que no fuere la meramente intimidatoria. Tampoco hemos declarado probado que Hilario se hiciera con un arma blanca para cometer los hechos, sino que se sirvió de la que portaba normalmente en su llavero, hecho que por usual podía ser conocido por Ildefonso, pero que le coloca en una posición muy distinta a la que tendría de haber declarado probado que Hilario se hubiere hecho con arma blanca que no portaba habitualmente, para llevarla al acompañarle para enfrentarse, en términos no homicidas que hemos descartado, con Mateo. No consta que se produjese un reparto previo de papeles, ni es razonable inferirlo dada la celeridad con la que se produjeron los hechos, siendo que la agresión con arma blanca al parecer de la Sala no responden a un plan premeditado sino precisamente al hecho de que Mateo reaccionara ante el gesto de Ildefonso de portar un objeto oculto golpeándole en el rostro, lo que viene a cuestionar el ataque conjunto que refiere el Ministerio Fiscal, sucediéndose rápidamente las distintas secuencias de los hechos pero de manera sucesiva no sugiriendo coordinación. Consideramos que Hilario incorporó a la reyerta de modo personal y deliberado la navaja, sin previo acuerdo para ello con el otro acusado Ildefonso, ni siquiera de manera adhesiva ya que en ese momento la Sra. Paloma y otras mujeres estaban intentado quitarle el arma que llevaba.

Para la existencia de la coautoría es necesario que el partícipe no esté subordinado a la voluntad del autor que mantiene en sus manos la absoluta y plena decisión sobre la consumación del delito, lo que no concurre en el caso de autos, no identificándose tampoco en la conducta de Ildefonso la exigencia de que la función del partícipe sea esencial, es decir de una entidad suficiente para que su ausencia pueda determinar el fracaso del plan previsto.

La coautoría debe ser descartada e igualmente cooperación necesaria dado el carácter secundario de la intervención de Ildefonso, aun cuando él fuera quien originalmente hubiere tenido el problema con Mateo que acabó en agresión del mismo, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, dado que al disponer Hilario de un arma blanca, y la víctima desarmada, el ataque pudo producirse igualmente sin la intervención del recurrente, que únicamente lo facilitó al tener Mateo su atención puesta en tratar de salir del tumulto de gente que se había producido en el lugar tras haber pegado un puñetazo a Ildefonso y este sacar lo que pudiere ser un arma y así lo parecía, pudiendo cuestionar incluso si Ildefonso hubiere acabado sacando el objeto que portaba de no haber mediado el previo acto de Mateo.

En definitiva, no apreciamos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a Hilario y Ildefonso, debiendo ser este último absuelto de los hechos y delito objeto de acusación.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos partir de la premisa fijada por el Tribunal Supremo de que en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas SSTS 172/2019 de 24 de enero, 720/2016, de 27 de septiembre y 139/2012, de 2 de marzo).

La defensa pretendió el reconocimiento de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) Atenuante de reparación del daño, mostrando así su arrepentimiento, art. 21 CP. Igualmente fue pretendida por el Ministerio Fiscal.

2) Atenuante muy cualificada de drogadicción, art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP.

3) Atenuante de reconocimiento de los hechos, confesión, art. 21.4 CP.

4) Atenuante de la concurrencia del art. 21.3 CP a ver actuado por arrebato u obcecación.

Respecto a la última atenuante pretendida (4), hemos de señalar que la misma no fue introducida por la defensa en el trámite de conclusiones provisionales, sino en el escrito presentado posteriormente. La extemporaneidad de la pretensión excusa a la Sala de todo razonamiento respecto a la concurrencia de arrebato u obcecación pretendido.

Por otro lado conviene recordar que la pretensión de apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe tener su correspondiente correlato fáctico en el relato alternativo que hace la defensa de los hechos, de tal manera que si como en el caso de autos, la primera conclusión se limita a negar la participación en los hechos expuestos en la correlativa del Ministerio Fiscal, la parte se abstiene de dibujar una hipótesis alternativa, aun subsidiaria, sobre la que sostener su pretensión de concurrencia de circunstancias atenuantes y sin perjuicio de aquellas que la Sala pudiere apreciar de oficio, la Sala no tendría obligación de pronunciarse. El art. 650 LECr al que remite el art. 652 del mismo texto legal, refiere "los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal", es decir, la parte tiene la carga de alegar (y probar) los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de su responsabilidad, no bastando una mera alegación nominativa como pretensión punitiva alternativa en caso de condena que no transfiera al Tribunal los ítems fácticos en los que pretende fundar la misma.

No obstante lo dicho, puesto que la 1) ha sido pretendida también por el Ministerio Fiscal quien sí que ha introducido en su escrito de calificación los hechos en que se fundan, la Sala procederá a su análisis. Igualmente respecto a la 2) puesto que el órgano judicial puede apreciar las atenuantes de oficio y en tal sentido estimatorio, ya adelantamos, se pronuncia el Tribunal aunque no con la extensión pretendida por la defensa.

Y respecto a la tercera, como decíamos, la falta de sustrato fáctico que la sostiene disculparía a la Sala de su análisis, siendo que anunciamos, no apreciamos su concurrencia ni de oficio, no obstante y en todo caso obiter dicta, procederemos al análisis de la misma.

1) Circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP .

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal y que en todo caso es ajena a la existencia de arrepentimiento al que reiteradamente se refiere la defensa. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal ( STS 909/2016, de 30 de noviembre).

La circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. En principio el daño personal causado es irreparable, lo que no excluye el señalamiento de una compensación, en este caso por daños materiales, indirectamente ocasionados al lesionar el derecho, pero también hubieran podido integrarse por una especie de "pecunia doloris". La amplitud y generalidad del núm. 5 del art. 21 del Código Penal no impide llevar a cabo una interpretación flexible, en aras a la protección de la gran olvidada del derecho penal (la víctima del delito)." En cualquier caso el Sr. Mateo ha renunciado a cualquier tipo de indemnización económica que pudiere corresponderle.

Dicho lo cual, se pretende el reconocimiento como reparación del daño el haberse sometido las partes a mediación conforme a la ley gitana, que se habría traducido en el destierro de los acusados. Ha quedado probada la intervención de dos mediadores gitanos que habrían decido el destierro referido. Ahora bien, la Sala no considera que pueda hablarse en este caso de atenuante de reparación del daño, ni siquiera por vía analógica.

Y ello por dos motivos: la reparación del daño debe responder a un esfuerzo voluntario y personal del acusado por reparar el daño. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que la atenuante de reparación del daño sólo puede operar cuando aquella reparación (o disminución) de los efectos del delito deriva de actos personales y voluntarios del responsable del delito. Y en este caso, como se ha visto, no nos encontramos sino ante la aplicación de un sistema normativo al margen del estatal que se articula no por decisión del agresor sino por decisión de los patriarcas, que no depende de la voluntad del acusado y que es inherente a su condición de miembro de una sociedad gitana. El propio mediador Sr. Julio manifestó que "la mediación es ley para nosotros dentro de nuestra comunidad".

Y por otro lado tampoco ha quedado acreditado que tal acto sirviera efectivamente para reparar el daño sufrido por el perjudicado. En primer lugar porque el propio Mateo no fue interrogado a este respecto, sino su mujer. Y la misma respondió claramente a la pregunta del Ministerio Fiscal de si el acuerdo fue resarcitorio, "que nosotros arreglamos las cosas de esa manera y nos guste o no lo tenemos que cumplir".

Predicable a la mediación intrajudicial y en tal medida aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en cuanto que pueden nutrir la misma circunstancia atenuante, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia nº 249/2014 del 14 de marzo de 2014 señala que la mediación por sí misma no constituye una atenuante, aunque a través de ella se puede llegar a la conciliación, a la reparación y a otras fórmulas de satisfacción simbólicas que en su caso podrán tener repercusión penal. Pero intentar un programa de mediación sin más es penalmente irrelevante. La mediación es la herramienta para alcanzar unos fines. Hay que situarla en su lugar adecuado. La reparación y la conciliación son objetivos que la llamada justicia restaurativa que textos internacionales animan a implementar en alguna de sus formas (vid. Decisión Marzo del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 - arts. 10 y 17- sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo del Consejo de 25 de octubre de 2012 -art. 12-) colocan en un lugar preferente, aunque no excluyente. La reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación. Pero cabe reparación sin previa mediación; y cabe mediación sin reparación. Es ésta la que constituye una atenuante y no aquélla. Esa reparación es la que tendría que acreditarse. Y como hemos dicho, hay absoluta orfandad probatoria, por lo que no puede estimarse la concurrencia de esta circunstancia atenuante.

2) Circunstancia de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS nº 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre entre otras muchas) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Debe determinarse en el momento de ejecución de la acción punible tanto la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como el periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas ( SSTS nº 645/2018, de 13 de diciembre). El marco jurídico ya de la eximente, ya de la atenuante, no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, es decir, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, de tal manera que la ofensa al bien jurídico es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditada la condición de consumidor de alcohol y marihuana del acusado en el momento de los hechos, ahora bien, no la afectación que se habría producido en sus capacidades intelectivas y volitivas.

Y la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual no configura ni la eximente incompleta ni la atenuante propia de drogadicción pretendidas. No obstante, cabe la atenuante por analogía, del art. 21.7 CP en relación con el propio art. 21. 2 CP, en aquellos supuestos que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica ( STS nº 817/2006 de 26 de julio 2006). Así pues, valorando que la propia condición de toxicomanía de larga evolución, la tolerancia que genera se traduce ordinariamente en una afectación más bien escasa; efectos leves pero existentes que podemos presumir en beneficio del acusado en tanto en cuanto todo consumo de tóxicos produce en mayor o menor medida afectación de las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, el mero abuso de la sustancia acreditado que necesariamente por sus efectos sobre la psiqué del sujeto en general considerados, produce una afectación que no obstante no es graduable, conlleva la aplicación no de la atenuante propia del art. 21.2 CP, pero sí de la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

3) Circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP .

La atenuante de confesión, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia, y en términos de la atenuante propia, la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que, en cambio, tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 541/2015 de 18 de septiembre, 683/2007 de 17 de julio, 1104/2010 de 29 de noviembre, 318/2014 de 11 de abril, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . En cualquier caso, reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo (así por ejemplo STS de 10 de marzo 2004) como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado.

En el caso de autos nos encontramos ante una confesión que se produce 10 días después de los hechos, cuando cualquier hombre medio se imagina que ante unos hechos tan graves ya se ha procedido a intervenir policialmente y de hecho se había dictado ya orden de detención contra los acusados.

La confesión en cualquier caso ha sido parcial, puesto que si bien reconoce Hilario el acto del acuchillamiento lo vincula causalmente a una serie de circunstancias fácticas sobre las que pretende su exculpación y que no han sido declaradas probadas. En este sentido no cabe apreciarse atenuación alguna cuando la admisión de los hechos es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006 de 20 de septiembre).

Y en última instancia tal confesión no ha contribuido en modo alguno a facilitar la investigación policial ni judicial; la identidad del acusado ya se había determinado por las declaraciones testificales y en nada coadyuvó el acusado en la averiguación de los hechos, así por ejemplo podía haber facilitado el arma blanca utilizada, cosa que no hizo.

Racionalmente debemos descartar por lo tanto, la atenuante propia como por analogía de confesión.

4) Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Como este Tribunal ha mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-. En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o ratio de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación que reclama el tipo como presupuestos de apreciación obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

Analizando el caso que nos ocupa, la causa fue incoada en fecha 10 de octubre de 2018 y obtiene sentencia en primera instancia más de tres años después. La instrucción que no ha sido compleja no se dilató excesivamente, pero sí que hemos detectado ciertos períodos de paralización y trámites innecesarios que han provocado su prolongación. Así en la misma fecha 10 de octubre de 2018 por el juzgado instructor se requirió del Historial clínico y se tomó declaración a la Sra. Paloma y a los acusados al día siguiente, resolviéndose su situación personal (libertad para Ildefonso, prisión para Hilario), se tomó posteriormente -en la misma fecha- declaración al Sr. Mateo y se dejó sin efecto la situación de prisión del Sr. Ildefonso. Recibido el historial médico del Sr. Mateo acordado en el auto de incoación de Diligencias Previas, por providencia de 25 de noviembre de 2018 se remitió a una anterior providencia de 11 de octubre (en realidad el propio auto de incoación de 10 de octubre), en el que se acordaba dar traslado al médico forense para que informare sobre si las lesiones sometieron a riesgo vital al Sr. Mateo, informe al médico forense que fue emitido en fecha 5 de diciembre de 2018. No obstante, el 21 mayo de 2019 se vuelve a solicitar un nuevo informe al médico forense indicando que no constaba el acordado el 10 de octubre de 2018 al folio 64 de la causa, informe emitido en fecha 31 de mayo. Ahora bien, lo cierto es que sí que se había emitido el informe en fecha 11 de octubre que aunque no consta unido en autos debió de estarlo puesto que la defensa contaba con el mismo como se aprecia en el plenario, referirlo el médico forense en su segundo y tercer informe aportándolo en el momento de su declaración ampliatoria por el Dr. Urbano -y que unimos como ya hemos dicho-, en el que ya se informaba sobre los extremos peticionados en el mes de octubre. De diciembre de 2018 la causa se paraliza hasta el 25 de febrero de 2019 fecha en la que se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informare sobre si procedía el sobreseimiento de la causa o la continuación del procedimiento y en su caso la adecuación procedimental bajo la forma de sumario o diligencias previas, que fue respondido mediante informe del Ministerio Fiscal en fecha 3 de abril de 2019, trámite del todo inncesario y ralentizador del proceso que sin perjuicio de la iniciativa procesal del Ministerio Fiscal en fase intermedia, supone obviar las facultades y obligaciones de impulso procesal propias del juez instructor ante unos hechos perseguibles de oficio. En cualquier caso, de conformidad con lo indicado por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de transformación a sumario de procedimiento ordinario en fecha 4 de abril de 2019. Como ya hemos dicho, en fecha 21 de mayo se reitera solicitud de informe del Ministerio Fiscal de riesgo vital recibido en fecha 31 de mayo, siendo procesados los acusados en fecha 9 de julio de 2019, acordándose la práctica de la indagatoria en fecha 17 de julio. No hallado el acusado Hilario se procedió a ordenar su detención el 23 de julio que se ejecutó en fecha 2 de agosto de 2019. No constando motivo por el que no se practicó la declaración indagatoria de Ildefonso en julio de 2019, se acordó en fecha 22 de enero de 2020 nueva citación a tal efecto para el 4 de febrero. Tras la puesta en libertad de Hilario y constando nuevo domicilio del mismo, se dictó providencia el 12 de febrero acordando su declaración indagatoria a praticar el 10 de marzo. En fecha 12 de marzo se dictó auto de conclusión del sumario.

Ante la Sala también detectamos paralizaciones o carentes de justificación o por razones sanitarias que necesariamente han de ser tenidas en cuenta en beneficio del acusado. Así, elevadas el 12 de marzo de 2020 las actuaciones a la Sala, como consecuencia de la crisis sanitaria mundial por pandemia por COVID-19, no se dictó resolución nombrando ponente hasta el 26 de junio de 2020. Se confirmó la conclusión el 24 de noviembre de 2020 tras haberle precluído el plazo a la defensa para instrucción tras el traslado conferido el 18 de agosto de 2020. El auto de admisión de prueba se dictó el 7 de abril de 2021 tras habérsele dado un plazo de 5 días a la defensa para que informara en términos del art. 701 LECr, plazo que también dejó la parte precluir sin realizar alegaciones y que no obstante la Sala no proveyó hasta el 21 de septiembre, dictándose finalmente diligencia de ordenación de señalamiento de juicio el 7 de octubre de 2021 para los días 22 y 23 de febrero de 2022, cuatro meses y medio más tarde. Tras dictarse la Sentencia en fecha 21 de marzo de 2022 fue declarada nula por Sentencia de fecha de Tribunal Superior de Justicia, dictándose la nueva sentencia firme en la fecha que consta en el encabezado de la presente resolución.

En definitiva, la tramitación del proceso se ha prolongado durante algo más de tres años desde la fecha de incoación hasta el enjuiciamiento de los hechos y de cinco hasta el dictado de la presente sentencia, debido a vicisitudes procesales no imputables al condenado ni a la complejidad de la causa, identificándose trámites fútiles y paralizaciones relevantes, todo ello hace que sin estar ante una tramitación patológica, deba operar en beneficio de reo reconociéndose la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP no desde luego como categoría de dilación extraordinaria pero sí de indebida simple, y que procede estimar concurrente la atenuante, que tendrá su oportuno reflejo en el juicio de punibilidad.

SEXTO.- Punición.

Atendido al marco punitivo que fija el artículo 139.1º del CP en relación con el artículo 16 y 62 del CP, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 15 años y los 25 años de prisión -tras la reforma operada en el precepto por la LO 1/2015-, pudiendo rebajarse en uno o dos grados dicha pena en base a la no consumación de la muerte y el grado de ejecución de actos realizados por el acusado para conseguir dicho resultado. De acuerdo con el grado de ejecución de los actos realizados por el acusado, así como al disvalor de resultado derivado de los mismos y la peligrosidad del intento, consideramos que la pena en virtud del artículo 62 del CP merece ser rebajada únicamente en un grado.

Nos encontramos ante una tentativa acabada, con un alto e intenso grado de ejecución y secuelas funcionales y estéticas que ha sido declaradas probadas. Sin duda la acción se ejecutó de tal manera por el acusado que casi causa la muerte del Sr. Mateo.

Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el artículo 62 del CP (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado, con independencia de que las heridas finales no derivaran en un peligro de muerte inminente, debido en gran medida a la intervención médico-quirúrgica.

Ello nos lleva a situarnos en un marco punitivo que tiene como límite mínimo de pena imponible 7 años y 6 meses de prisión y como máximo 15 años de privación de libertad. Concurriendo dos circunstancias atenuantes, dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, y de conformidad con lo prevenido en el art. 66.1.2º CP, consideramos que procede la reducción de la pena en un grado. Descartamos una reducción más beneficiosa en dos grados, ya que la trascendencia de las atenuantes no reclama una rebaja superior; estamos ante unas dilaciones importantes pero no patológicas y la atenuante de drogadicción no se predica en su mayor intensidad sino en su forma analógica. En consecuencia, la horquilla punitiva se fija entre los 3 años y 9 meses de prisión y los 7 años y 6 meses de prisión.

En la individualización de la pena dentro de dichos límites, en la determinación de lo que la dogmática clásica llama pena puntual no debe partirse sólo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación; la gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Como ya ha dicho esta Sala, si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán de forma racional y justificada las facultades discrecionales de individualización que se les conceden tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Desde esta perspectiva, en efecto, identificamos elementos intensificadores de la gravedad del hecho no tanto desde el punto de vista del disvalor de acción ya que estos vendrían ínsitos en la alevosía que ya se ha apreciado, sino en cuanto al módulo del disvalor de resultado, atendiendo a las lesiones físicas finalmente producidas que resultaron graves e incluso mortales sin atención quirúrgica inmediata y que tardaron 30 días en estabilizarse. Ello implica que para la Sala está justificado superar el mínimo de 5 años y 6 meses de prisión como ya adelantábamos, colocándonos en el tramo intermedio dentro de las penas imponibles.

Igualmente, a los efectos de garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima y al amparo del art. 57 en relación con el art. 48 ambos del Código Penal, imponemos a Hilario la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros al Sr. Mateo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este así como de comunicarse con este por cualquier medio por el plazo de 10 años.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente conforme a lo prevenido en el art. 116 CP.

En el caso que nos ocupa no obstante no ha lugar a imponer obligación resarcitoria que incumbe satisfacer al acusado, cuyo objeto es el daño físico y moral causado, en tanto en cuanto el perjudicado ha renunciado a ser indemnizado.

OCTAVO.- Costas procesales.

Las costas procesales se imponen al acusado en los términos previstos en el artículo 123 CP y artículos 239 y 240, ambos, LECr.

NOVENO.- Medidas cautelares.

Por la presente resolución se acuerda mantener las medidas cautelares impuestas a Hilario respecto a Mateo, en concreto prohibición de aproximación y comunicación mediante resolución de 11 de octubre de 2018, hasta que adquiera firmeza la presente resolución.

Procédase al abono del tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere aplicado en otras.

DÉCIMO.- Notificación.

Tal como dispone el artículo 109 LECr y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Justino.