Sentencia Penal 138/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 37/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Ángel Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2023, que le condenó como autor responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura previsto y penado en los artículos 237, 238.2º y 241 CP, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sobre la base de los siguientes motivos. En primer lugar, hace referencia a que, pese a que se alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se comete el error en la sentencia de no entrar a valorar las mismas, incurriendo por ello en error a la hora de determinar la pena aplicable. Insiste en que, en el escrito de conclusiones provisionales, en la conclusión cuarta, en base a la documental que se acompañaba, se alegaba que concurría la circunstancia que prevé el artículo 21 en relación con el artículo 20.1 CP, dado que el acusado tiene una discapacidad cognitiva del 65 % agravada por un incipiente consumo de sustancias estupefacientes, afectando a sus capacidades volitivas y cognoscitivas. Hábitos de consumo y afectación psicológica que justifica la atenuación de la responsabilidad.

En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba, no constando acreditado que los hechos acaecieran como recoge la sentencia, ni que el robo lo cometiera el acusado, ni que el reparto del botín fuera administrado por él. Indica que nadie vio al Sr. Ángel Jesús cometer los hechos por los que ha sido condenado como autor, relacionándolo con el grado de discapacidad que padece. Alude asimismo a que ninguno de los agentes que depuso en el plenario, pudo dar fe de la ropa que llevaba puesta la noche de los hechos, ni certeza de que fuera el que aparecía en las grabaciones del restaurante, salvo el último de los agentes que dijo que le parecía ver un chaleco reflectante. Mantiene que los indicios periféricos a los que se alude en la resolución no se consideran suficientes, ofreciendo múltiples hipótesis muy distintas a la conclusión condenatoria. Se hace referencia, entre otras cuestiones, a que en la sentencia se dice que al Sr. Ángel Jesús le fue intervenido un destornillador con el que se valió para acceder al local, cuando no consta intervenido como pieza ni tampoco en la minuta policial, aludiendo a su vez a la versión exculpatoria del coacusado y no existiendo una adecuada ponderación judicial. Por todo lo expuesto, solicita se absuelva al Sr. Ángel Jesús con todos los pronunciamientos favorables y de forma subsidiaria se estime la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitiendo la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal impugna el recurso.

En segundo lugar, la representación procesal del Sr. Adrian interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2023 que le condenó como autor responsable de un delito de receptación sobre la base de los siguientes motivos. Alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Señala que la sentencia considera acreditado que el acusado guardó un televisor de la marca Sony y 67 latas de refresco, a sabiendas que de que podían proceder de un delito. Mantiene que la versión dada por el acusado, referente a que no se lo vendió Ángel Jesús sino que lo dejó allí y dijo que volvería a buscar los objetos, es creíble y cierta, no existiendo ánimo de lucro.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso

SEGUNDO.- Recurso formulado por la representación del Sr. Ángel Jesús.-

Analizaremos en primer lugar el recurso formulado por la defensa del acusado Sr. Ángel Jesús, debiendo analizar con carácter preferente, antes de valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba.

Al hilo del motivo revocatorio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza - por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación del Sr. Ángel Jesús en los hechos, objeto de acusación.

Cierto es que no existe prueba sensorial directa de que accediera, en una primera secuencia temporal, al local "Zakos", pero ello no impide obtener la suficiencia acreditativa por prueba indirecta.

En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003).

En el caso de autos, el tribunal de instancia contó con el hecho base incontestable, acreditado por prueba directa, relativo al forzamiento de la puerta del local y sustracción de determinados objetos, de la misma forma que resultó acreditado el hallazgo de objetos procedentes del local en poder del inculpado.

Tal hecho base se enriquece por otro de no menor importancia indiciaria: el que se refiere al momento, lugar y condiciones en que los Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario detuvieron al inculpado. En efecto, la proximidad espacial y temporal son datos valiosos que integran la cadena inferencial, al que ha de unirse el también acreditado por la testifical de uno de los agentes que cuando acudieron al lugar donde se encontraba el Sr. Ángel Jesús, tras recibir llamada de un vecino que había encontrado al lado de la escalera objetos del local Zakos, llamaron al piso NUM004 apareciendo el acusado quien además de decirles que el patinete era suyo, portaba unos 800-900 euros y llevaba una chaqueta o chaleco reflectante que coincidía con el de las imágenes de las grabaciones del bar aportadas en el acto del juicio. A ello debe añadirse también que el coacusado Sr. Adrian manifestó que el Sr. Ángel Jesús le había dejado la televisión y las bebidas.

Junto a las circunstancias espacio-temporales descritas, debe destacarse, igualmente, con valor contraindiciario que refuerza la inferencia, la propia explicación que ofrece el inculpado sobre la tenencia de objetos procedentes del interior del local, indicando que subió para estar un rato con su familia y que al bajar encontró todos los objetos, encontrándose colocado y que iba con un compañero, sin mayor explicación.

Tales afirmaciones, sin embargo, no son convincentes si lo anudamos al resultado del resto del cuadro de prueba, habiéndose encontrado, también en su poder, un instrumento que favorece la entrada por la fuerza; y so bien, no consta intervenido como pieza de convicción, uno de los agentes, en el juicio, refirió la interceptación de un destornillador al acusado.

Debe precisarse, en este sentido, que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000).

El cuadro de indicios es lo suficientemente significativo, para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado, tras fracturar la puerta del local Zakos, accedió a su interior con ánimo depredatorio, haciéndose con diferentes objetos de titularidad ajena.

No existe marcador ni elemento alguno que permita poner en duda la veracidad de la versión que ofrecen los testigos, cuyas declaraciones, puestas en relación con el resto de pruebas practicadas, han permitido a la Juez concatenar los indicios y realizar su inferencia.

El motivo por tanto ha de ser desestimado.

En segundo lugar, asiste razón a la parte recurrente cuando aduce que pese a haberse alegado circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se comete el error en la sentencia de no analizarla, refiriendo que no se alegaron.

En efecto, no solo se alegaron, sino que además se procedió a practicar prueba al respecto, constando emitido informe por la Médico Forense Dra. Jacinta, quien explicó sus conclusiones en sede de plenario, prueba que no fue objeto de valoración en la sentencia dictada en la instancia.

Ahora bien, examinada la misma, creemos que no cabe reconocer circunstancia atenuatoria alguna, por cuanto si bien se reconoce que el acusado padece una discapacidad intelectual del 65%, ello se considera leve; asimismo, se indica que en la exploración psicopatológica actual no se detectan alteraciones graves, más allá de un discurso poco elaborado congruente con la discapacidad intelectual, pero entendiendo que tiene nivel suficiente para comprender y saber de la ilicitud de los hechos que son motivo de las presentes actuaciones; y si bien en todo caso se determinó por la Médico Forense que teniendo en cuenta dicha discapacidad intelectual ligera que consta en la documentación, sus capacidades pudiesen estar ligeramente disminuidas, ello sería así en el caso que el explorado estuviese bajo los efectos de tóxicos, consumo cuya acreditación no consta documentada más allá de las referencias del centro penitenciario. En efecto, el consumo de tóxicos, en el momento de los hechos, no consta probado, más allá de sus manifestaciones, indicando que encontraba "colocado", habiéndose determinado en el informe de asistencia de urgencias, escaso tiempo después de la detención y si bien refiriendo la existencia de una pauta de medicación, que se hallaba consciente, orientado y tranquilo. En el caso que nos ocupa, el resultado probatorio se presenta manifiestamente insuficiente para poder concluir que el acusado, al tiempo de los hechos justiciables, sufría una merma de base psicobiológica de su capacidad de querer o entender, que le haga merecedor de la circunstancia pretendida descartando a un tiempo la plena acreditación en torno al consumo de sustancias estupefacientes por parte del recurrente el día de los hechos.

Ahora bien, por voluntad impugnativa implícita, consideramos que el juicio de punibilidad contenido en la sentencia, en cuanto a la extensión de la pena de prisión, no resulta suficientemente justificado.

La Juez a quo refiere que no concurre circunstancia agravante alguna, sin olvidar el volumen de lo sustraído, pese a que se recuperó; fijando por ello la pena de dos años y seis meses de prisión.

Pues bien, esta Sala considera que ni el disvalor de acción, ni tampoco el de resultado, como de hecho se viene a reconocer en la sentencia ahora apelada -los efectos se recuperaron- justifica la imposición de pena superior a la mínima. Es por ello que consideramos que resulta procedente establecer la pena de un año de prisión.

TERCERO.- Recurso formulado por la representación del Sr. Adrian.-

Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar que el mismo debe ser estimado al apreciarse, por esta Sala, el gravamen aducido, toda vez que el cuadro probatorio se presenta insuficiente para concluir, fuera de toda duda razonable, que el hoy recurrente actuara guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, en los términos que han sido razonados en la sentencia dictada en la instancia.

La figura de la receptación, aun cuando se sitúa en una posición autónoma respecto al delito de donde procede el objeto receptado, reclama, no obstante, que el sujeto activo conozca o se represente la relevancia penal de la conducta previa, exigiéndose que el receptador tenga una representación segura o muy probable de una conducta delictiva de la que se deriva el aprovechamiento ex post delictum ilícito.

Partiendo de dicha configuración, en el presente caso, la Sala considera que ni los hechos declarados probados son lo suficientemente descriptivos o completos de modo que permitan la subsunción jurídica sostenida en la sentencia, esto es el hecho probado no suministra toda la información precisa que permite la subsunción de la conducta del acusado Sr. Adrian en el tipo del artículo 298.1 CP, ni existe base indiciaria suficiente para coincidir con la Juez de instancia en su conclusión inferencial, sobre todo desde un punto de vista de la concurrencia del ánimo de lucro, siendo quizá por ello que el factum no es lo suficientemente preciso o ilustrativo a los efectos que nos ocupan.

Partiendo del hecho posesorio, no discutido por el propio recurrente, los otros indicios que conforman la cadena inferencial, a nuestro parecer, son escasos y de débil intensidad. Los mismos se centran, al margen de resultar acreditada la sustracción de la televisión y bebidas, en lo siguiente: el tipo de objetos que recibió el acusado, indicándose en la resolución que son justamente los que se distribuyen en un bar como el suyo y un televisor; por el volumen, pues no se trataba de unas cuantas latas sino de hasta 67, que solo pueden ser consumidas en un sitio como es un bar; por las horas y el día en que recogió los objetos; y en un último término por cuanto se dice el Sr. Adrian reconoció a los agentes que estos objetos los dejó el Sr. Ángel Jesús, quien otra vez le había dejado unas zapatillas robadas, con lo que sabía, que estos objetos también podían ser robados; se tiene en cuenta a su vez la propia actitud del Sr. Adrian ante la policía, que fue inicialmente la de negar tener los objetos; descartando la versión del acusado porque se indica que el Sr. Ángel Jesús pudo haber guardado los objetos en otro lugar, no siendo corroborada la versión del Sr. Adrian por la del acusado.

De ahí se concluye que el Sr. Adrian tenía que saber que los objetos procedían de un robo y pese a ello, se dice, en la fundamentación, "se quedó con los mismos".

Pues bien, a nuestro parecer, no se puede aceptar como indicio, el utilizado en la resolución referente a las "zapatillas robadas". Se trata de una referencia que los agentes de policía introdujeron en el plenario en relación a lo que les manifestó el acusado respecto a unas zapatillas robadas que le había entregado el coacusado en otra ocasión. Sin embargo, el Sr. Adrian no corroboró tal referencia. Al respecto, hemos de realizar dos consideraciones: por un lado, la referencia dada por los agentes relativa a las explicaciones ofrecidas por el acusado en relación al origen de las zapatillas no puede sustituir la falta de declaración del mismo en el plenario sobre dicho extremo, teniendo un valor probatorio residual, no siendo válidas para acreditar el hecho referido. Por otra parte, en relación con la declaración del acusado, tal y como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 6 de febrero de 2006 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001), solamente en los casos en que la base indiciaria es suficientemente relevante por sí misma para acreditar la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios. En el presente caso, el acusado ofreció una explicación plausible sobre la tenencia de los objetos, máxime si tenemos en cuenta el escaso lapso temporal desde que sucede el robo en el bar, próximo al local del Sr. Adrian, con la intervención de los objetos por la fuerza actuante, no pudiendo descartarse tampoco la misma por el simple hecho de que el Sr. Ángel Jesús no corroborara tal versión porque ello supondría declarar contra uno mismo y de alguna forma declararse culpable del precedente delito de robo.

Y si bien por las horas y el día que recogió los objetos o la clase de ellos, pudiera ser sugestivo de delito, tal afirmación desnuda sin otros datos, no permite justificar la condena del recurrente por delito de receptación. Debe recordarse que no basta la sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma y además ha de tenerse en cuenta, como se ha indicado, que en la fundamentación de la sentencia se considera probado que se quedó con los objetos y ello sin embargo no cohonesta con lo declarado probado en dicho apartado por cuanto tan solo se indica que el Sr. Adrian guardó los objetos a sabiendas de que podían proceder de un delito.

De acuerdo con lo expuesto, resulta procedente la estimación del recurso, absolviendo al recurrente de los hechos y delito por el que resultó condenado en la instancia.

CUARTO.- Las costas de este recurso deben declararse de oficio, así como las de la instancia respecto de la absolución del Sr. Adrian.