Sentencia Penal 14/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 4, Rec. 1045/2023 de 29 de enero del 2024

Primero: Como único y esencial motivo en que se sustenta el recurso de apelación promovido por la Letrada Sra. Pilar Hernández Martínez, en nombre y representación de Rogelio, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023, se alega una errónea valoración probatoria de los medios de prueba practicados en el plenario, rebatiendo la consideración de los hechos declarados probados como dolosos considerando que la actuación del menor Rogelio se realizó en un entorno de juego dentro de la clase.

El Ministerio Fiscal presentó informe en el que se oponía al recurso de apelación interpuesto, considerando que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del enjuiciamiento.

Segundo.- En relación con las alegaciones relativas a la errónea apreciación de la prueba en que la parte fundamenta su pretensión revocatoria, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente para determinar los hechos acaecidos y por los que se siguió el expediente contra el menor ahora recurrente. Valora el Juez de instancia los medios de prueba practicados, que se basa esencialmente en la declaración del perjudicado menor de edad, compañero de clase del menor acusado, junto con las declaraciones de la profesora y de la tutora de ambos menores, así como la prueba documental obrante en la causa, concretamente el parte médico asistencial, el informe medico forense y el informe de asesoramiento técnico de menores.

De la prueba practicada tal y como señala la sentencia de instancia, los hechos sucedieron en la clase de tecnología cuando ambos menores realizaban un trabajo, momento en que Rogelio se levantó de su sitio y se dirigió hacia Jose Ángel y le metió un palito en el oído. Por la prueba practicada y valorada en la sentencia recurrida, estos

son los hechos y por esto deduce el juez de instancia un ánimo en el acusado de atentar contra la integridad física de su compañero, pero sin explicar el porqué; se desconocen los motivos que llevaron al juzgador a sostener el elemento volitivo del tipo de lesiones, en una acción como la descrita: sin discusión previa, sin mala relación entre ambos compañeros, sin pelea, ni circunstancia alguna que haga intuir este dolo. Solo por una acción objetiva: meter un palito en la oreja

El tipo de lesiones del artículo 147.1 CP por el que ha resultado condenado Rogelio, requiere como elemento subjetivo un ánimo de atentar contra la integridad física de la víctima. Es cierto que este animo de agredir puede ser directo o eventual, pero este último implica una asunción de las consecuencias que pudieran derivarse de la acción aunque no sean directamente buscadas.

Sostener que un menor de 15 años, durante una clase de tecnología, ejecutando un proyecto, con la profesora, se levante de su silla y le meta un palito en la oreja de un compañero, sin nada más, ya sea discusión o una mala relación previa, es una acción dolosa, no es correcto. Y no lo es porque el menor no buscaba agredir o dañar a su compañero. El contexto descrito nos lleva fácilmente a afirmar que estamos ante una broma, chiquillada o "gracia" que ocasionó un daño: por tanto, podemos afirmar que nos movemos en el terreno de la imprudencia. Y afirmar lo contrario supone enviar un mensaje muy delicado y contradictorio a los menores. No es lo mismo esta acción que un puñetazo o una simple

bofetada.

No hay que olvidar y no lo hace la sentencia de instancia que la profesora manifestó que Rogelio pidió perdón a Jose Ángel cuando le vio llorar de dolor.

Se descarta por tanto el dolo de forma absoluta. Ahora bien, como se ha dicho se ha ocasionado un daño y precisamente, tal y como nos recuerda nuestra jurisprudencia, la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado; y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Se requiere por tato una acción (u omisión) voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado: que la acción sea racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social; y que esta conducta, con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 184/2000 de 1 de diciembre y 614/2022 de 22 de junio).

Procede ahora, por tanto, en primer lugar, determinar si habiéndose presentado acusación por un delito de lesiones doloso cabría una condena por un delito de lesiones cometidas por imprudencia.

Siguiendo la STS 3723/2019 de 19 de noviembre, en ella se realiza

un estudio de la aplicación del principio acusatorio así como su vulneración o no en un caso referido a una condena por delito de lesiones imprudentes cuando previamente se había presentado acusación por delito de lesiones dolosas. En dicha sentencia se expresa lo siguiente:

"Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no

se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). ..."

No obstante lo hasta aquí expuesto, hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981 , 134/1986 , 225/1997 y 302/2000 ) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga

una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.

El problema se plantea a la hora de determinar qué infracciones deben considerarse homogéneas. La STC núm. 134/1986 , define "la homogeneidad como la identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia" (en el mismo sentido se pronuncian las SSTC núm. 43/1997 , 302/2000 , 118/2001 , 228/2002 y 75/2003 ). En la sentencia núm. 4/2002 se refiere a ella como "la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él". Y considera delitos homogéneos "los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( auto del Tribunal Constitucional n.º 244/1995 ), comprendiendo estos elementos no sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen."

En concreto, en relación al delito de lesiones, esta Sala ha apreciado que no existe homogeneidad cuando se condena por un delito de lesiones dolosas, y se había acusado por uno de lesiones imprudentes ( SSTS núm. 22/03/1991 , 1/07/1993 , 20/09/1994 , 23/10/1995 , 12/04/1999 y 25/04/2001 y STC núm. 75/2003, de 17 de mayo ). Y el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC núm. 75/2003, de 17 de mayo ) que no puede predicarse la homogeneidad de los tipos delictivos, en tanto en cuanto, situados desde la perspectiva del derecho de defensa, el recurrente no podía defenderse de modo contradictorio ni de los elementos fácticos, ni de los elementos jurídicos del tipo delictivo si la acusación le imputaba una participación a título culposo y no doloso.

Ahora bien, en todos estos casos se trataba de condenas por un delito de lesiones dolosas cuando se había acusado por uno de lesiones imprudentes.

El supuesto contrario, condena por delito culposo cuando la acusación atribuía al acusado la comisión de un delito doloso, es el contemplado en la sentencia de esta Sala núm. 285/2015, de 14 de mayo , en la que expresábamos que el derecho de defensa, no ha de entenderse infringido por la circunstancia de que la condena se refiriera al tipo imprudente del artículo 152 en relación con el art. 147.1 del Código Penal que no había. En la misma recogíamos la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 105/1983, de 23 de noviembre , que de forma clara señala que "que existe entre ambas formas de imputar el resultado una homogeneidad básica que

permite entender a un responsable sector doctrinal que la responsabilidad a título de dolo consume la que pudiera exigirse a título de culpa, y que, en consecuencia, la acusación a título doloso contiene la culposa." En el mismo sentido recordábamos la sentencia núm. 1137/2011, de 2 de noviembre en la que el Fiscal, única parte acusadora, formuló acusación por delito doloso y la Sala Segunda condenó por delito imprudente."

En la línea apuntada, en la sentencia núm. 706/2012, de 24 de septiembre , decíamos que "la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. (...)

En el caso que nos ocupa no se produciría por tanto vulneración del principio acusatorio en base a la doctrina mencionada, al haberse presentado acusación por un delito homogéneo, más grave y mantenerse inalterados los hechos; sin que se produzca

indefensión.

En segundo lugar, salvado lo expuesto, procede el estudio del tipo de imprudencia ante la que nos encontramos, teniendo en cuenta que no toda infracción del deber de cuidado es punible, únicamente la denominada imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito civil, de la responsabilidad extracontractual (conforme la regulación ofrecida por la LO 1/2915 de reforma del Código Penal).

Tal y como dispone la STS 2533/2020 de 22 de julio de 2020, ponente ANTONIO DEL MORAL GARCIA, " En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

La jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber

de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito.

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código

Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

A la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, fundamentalmente que la persona acusada es una persona menor de edad, de 15 años cuando se produjeron los hechos, hechos que se dieron en el entorno educativo, en clase con la profesora, sin conflicto previo entre las partes, resulta evidente que

no estamos ante una imprudencia grave, al descartarse una dejación relevante e intolerable de la infracción del deber de cuidado.

Asimismo, la Sala considera que tampoco concurriría una imprudencia menos grave atendiendo a esas mismas circunstancias que provocan que el nivel de cuidado exigible sea menor que el que se pueda imponer a una persona mayor de edad. Es cierto que se trata del oído y que es una zona muy delicada en la que fácilmente se puede ocasionar un daño, pero no olvidemos que se trata de un chico de 15 años que puede desconocer el peligro real de esta acción. La Sala se decanta, por lo tanto, por calificar la imprudencia como leve y considerándose que debe ser en la vía civil donde se reclame la indemnización por los daños causados.

La conducta de Rogelio dista mucho de ser calificada como una imprudencia grave y la infracción de la conducta debida carece de particular relevancia en el ámbito penal que estamos analizando, sin perjuicio de instar la vía correspondiente.

Por todo lo expuesto, y dado que la imprudencia concurrente en este caso no está tipificada penalmente, procede la estimación del recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia dictada, absolviendo al menor del delito de lesiones por el que había sido acusado.

Tercero.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,