Sentencia Penal 61/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 111/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado Sr. Jose Ignacio contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.3º del CP y que a la par le absolvía por un delito de estafa, sobre la base de los siguientes motivos. En síntesis argumenta error en la valoración de prueba por parte de la Juez a quo, que estima que no puede inferir que la manipulación pretendida en el contrato objeto de análisis, venga atribuida al sr. Jose Ignacio sin más, toda vez que niega ser la persona que se escucha en las grabaciones, niega la validez propiamente dicha de esas grabaciones y expone que cualquiera pudo emplear su usuario para efectuar la contratación en cuestión. Desarrollando un poco más la exposición de sus argumentos, entiende que la inferencia obtenida de la prueba practicada es errónea por los siguientes motivos: porque no quedó acreditado que el acusado obtuviera un enriquecimiento patrimonial derivado de esa manipulación que se le atribuye, ni se acredita cualquier otro tipo de interés en la misma, que ese interés patrimonial que se le adjudica como hecho motivador de esta conducta, concurría en cualquiera de sus compañeros de TELYCO y en que no hay prueba que acredite que la firma cuestionada como falsa, hubiera sido practicada por el Sr. Jose Ignacio, toda vez que la pericial caligráfica no es concluyente. Añade que no hay testigos que vieran al acusado efectuar dicha firma y, en suma, que no hay prueba. Pone especial énfasis en atacar la grabación de una conversación telefónica efectuada por doña Encarnacion, (la perjudicada), aludiendo a que se trata de unos audios por ella misma grabados con su teléfono y que fueron remitidos a la causa a instancias del Juzgado, unos 7 meses después de la denuncia, que no se cotejó, que no se transcribió y que además la defensa no obtuvo traslado de la incorporación de dicha prueba, desconociéndose si la grabación ha sido cortada, manipulada todo o parte de la misma, argumentando contaminación en la cadena de custodia de la misma y rebate la afirmación judicial de la imposibilidad de llevar a cabo un cotejo por no existir medio comparativo. Considera que parte de las testificales practicadas en el juicio oral resultan vacías de contenido, que no hay acreditación de perjuicio moral en el caso de la Sra. Encarnacion y que la versión de los hechos del Sr. Jose Ignacio es coherente con su inocencia en este caso. Solicita en suma la revisión de las pruebas practicadas, y sobre todo insta a que no sea tenida en cuenta la grabación de voz aportada por todo lo expuesto.

La acusación particular se opone al recurso analizando punto por punto, los ejes en los que la defensa del Sr. Jose Ignacio, asienta sus alegatos, de forma que considera que la sentencia es correcta y solicita que para el caso de que se admita el tercer motivo del recurso de apelación, esto es, que no se tengan en cuenta las grabaciones de voz, se practique una pericial de voz en el mismo soporte en que se recoge la aportada al acto del juicio.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación formulado y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El recurso, impugnado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, no puede prosperar al no apreciarse el gravamen aducido.

El recurso de apelación se asienta en síntesis en discutir la conclusión condenatoria alcanzada por la Juez de instancia, atacando las pruebas practicadas, centrado su argumentación impugnativa en un primer momento, en la validez de las grabaciones de voz aportadas por la sra. Encarnacion que ella misma efectuó con su propio teléfono y que fueron remitidas al órgano instructor, siete meses después de iniciarse la causa, lo cual le lleva a impugnar la cadena de custodia ante posibles modificaciones totales o parciales de la grabación, cosa que ya no es posible comprobar porque no se efectuó cotejo ni transcripción de su contenido en fase de instrucción y no se ha traído prueba informática que certifique la ausencia de mácula en su contenido. Del propio modo, ataca dicha prueba por el hecho de que no se diera traslado a la defensa para su impugnación y niega en última instancia, que la voz le pertenezca.

* Cadena de custodia

Centrándonos en primer lugar en la validez de la prueba y dejando para un momento posterior la alegación relativa a la propiedad de la voz del interlocutor de la sra. Encarnacion, debemos decir que consideramos válida la grabación aportada.

Respecto de las alegaciones contenidas en el recurso relativas a la cadena de custodia, ha de decirse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido lo siguiente (entre otras, STS nº 838/2013, de 12.11): "La regularidad de la cadena de custodia...es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos..) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 )".

Pues bien, a la vista de lo anteriormente expuesto, cabe hacer mención a que no se observa ninguna irregularidad que lleve a la determinación de la nulidad pretendida sobre este medio de prueba. Como se extrae de la jurisprudencia expuesta, solo el exceso de tiempo de la prueba fuera de la custodia policial o judicial, puede llevar a considerar una alteración que pueda influir en el valor probatorio de la misma una vez aportada al procedimiento. La falta de cotejo de la grabación con la transcripción del contenido de las conversaciones, no produce por ende ningún efecto en la confianza en la cadena de custodia, pues la grabación lleva bajo control judicial desde su incorporación como pieza de convicción, sin que se haya introducido duda real alguna sobre una posible alteración, más allá de la mera referencia a hipótesis basadas en el transcurso del tiempo. No hay un solo indicio de que bajo custodia del Juzgado, haya sido alterado este medio de prueba.

Se considera que se ha producido una confusión de conceptos entre lo que son las irregularidades que pueda sufrir una prueba aportada por incidencias en su custodia, con el valor probatorio que puede asignarse a una grabación por si previamente a su aportación, la parte que la aporta la ha manipulado. La incorporación a los autos se produjo por remisión de la grabación, vía email, y esa fue la diligencia que se acordó; el cotejo de la grabación no sirve para descubrir manipulación de la conversación. Sobre este extremo, la defensa del acusado se pronuncia por primera vez en fase de conclusiones donde ni siquiera impugna formalmente la prueba (que debería efectuarse al comienzo del juicio si afecta a la nulidad de la misma), de forma que todas las alegaciones que efectúa sobre la grabación, si bien las conduce por un tema de cadena de custodia, en realidad son relativas al valor probatorio de la misma, ya que se refiere a manipulaciones de la grabación en un momento anterior a su aportación a los autos.

Por otro lado, las referencias a que la parte no tuvo acceso a esta grabación, no pueden ser tenidas en cuenta en la medida en que en ningún caso se trata de un medio de prueba propuesto sorpresivamente y ya incluso en la apelación del auto de procedimiento abreviado, la defensa del acusado, hace referencia a dichas grabaciones; no es solo que la sentencia recurrida no le genere este concreto gravamen, es que además tampoco es cierto que no tuviera la parte que recurre, acceso a dicha grabación.

* Error en la valoración de la prueba

Al hilo del motivo revocatorio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza (por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales). De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación activa y directa del recurrente en los hechos objeto de acusación, tal como realiza el Juzgador de instancia en la sentencia impugnada.

En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad -vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003-.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta, que el Juez de instancia se encarga de analizar desde una inobjetable racionalidad valorativa.

En efecto, el tribunal de instancia contó con varios hechos base incontestables, acreditados por prueba directa, esto es, un contrato efectuado a nombre de la Sra. Encarnacion sin su consentimiento, la vinculación del Sr. Jose Ignacio a la tienda ubicada en la Rambla Nova de Tarragona y un sistema informático que arroja que dicha contratación fue efectuada con el usuario del Sr. Jose Ignacio de forma presencial en la sede física de la Rambla Nova de Tarragona.

A partir de aquí, la inferencia que conduce a afirmar que el recurrente fue precisamente la persona que accedió a las bases de datos y tomó los datos de la sra. Encarnacion sin su consentimiento para efectuar una contratación no solicitada (no consentida valga la redundancia) a su nombre, se basan en los siguientes indicios acreditados por prueba directa. En este caso, dicha prueba directa vino representada precisamente por la declaración testifical de la Sra. Encarnacion; cumple con todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para dotar de credibilidad al testimonio que nos ofrece, y es que se advierte coherencia, persistencia en su incriminación (se observa en la indignación que le sigue causando el hecho de que cogieran sus datos, y no por la cuestión económica, sino por el hecho de que pueda aparecer como deudora), ausencia de motivación espuria (no hay relación previa ni otra distinta de lo que se enjuicia), no se aprecian elementos subjetivos que puedan causar distorsión o que amenacen la verosimilitud de sus afirmaciones, y además las mismas vienen avaladas por elementos periféricos de carácter objetivo, que dotan de credibilidad su denuncia, como por ejemplo el hecho de que el contrato finalmente fuera anulado, que se abriera un expediente para la averiguación de los hechos (sin necesidad de considerar si quiera el despido de un empleado, el recurrente, por estos hechos) y de que devolviera los recibos al banco.

Las testificales de las dos encargadas, apoyan en lo sustancial la versión sostenida por la Sra. Encarnacion, y es que tanto la encargada de la tienda física, doña Mariola como la jefa directa del Sr. Jose Ignacio, doña Mónica; la Sra. Mariola, presente el día en que la Sra. Encarnacion acude a la tienda a reclamar, no deja lugar a dudas de que en el momento del hecho, debido a que la reclamante se encontraba muy alterada, accedió al sistema informático y observó que la contratación se había efectuado por el sr. Jose Ignacio sin posibilidad de error, y del propio modo, deja muy claro que el sistema informático no se puede alterar en este sentido, que queda siempre constancia de la persona que ha efectuado la contratación y que si hay modificaciones posteriores por cualquier razón, el programa deja igualmente constancia de quién ha efectuado esas modificaciones. En la hoja en la que se deja constancia de la contratación (folio 8 de las actuaciones), no hay duda de que el contrato lo efectuó Jose Ignacio y de que no hay modificaciones posteriores. Su testimonio, como presencial del primer contacto de la Sra. Encarnacion con la tienda, no deja lugar a dudas de su indignación y de la existencia de ese problema que subyacía a su reclamación, dando mayor veracidad si cabe, a esa ausencia de consentimiento en la contratación.

Por su parte, la testigo Sra. Mónica, corrobora lo mismo en relación al sistema informático. No se encontraba presente en el episodio de la tienda, y no aporta mayores datos en cuanto a la Sra. Encarnacion, pero deja claro el funcionamiento del sistema informático.

Como elemento indiciario que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la víctima, que no solo es importante a efectos de determinación de la existencia de un delito, sino de la identificación de su autor, tenemos las grabaciones que han sido reproducidas en el acto de la vista; en cuanto a su validez como prueba afectada por irregularidades en la cadena de custodia, ya hemos expuesto que no se observan, no se ha puesto de relieve ningún hecho que pudiera afectar a su validez y/o determinase la nulidad de las mismas. En su vertiente de prueba, constituye un indicio, indirecto, de la autoría de la falsedad a manos del Sr. Jose Ignacio. Para empezar, si bien niega el Sr. Jose Ignacio ser el autor de esa llamada, tenemos como datos que indican lo contrario, que las llamadas se efectúan el mismo día en que la Sra. Encarnacion se persona en la tienda, que en ese momento está el propio Jose Ignacio en la tienda, que la Sra. Mariola, encargada de la tienda (aunque no su jefa), dice que Jose Ignacio le reconoce la autoría de los hechos, que el interlocutor dice telefonear desde la tienda de Movistar en la que precisamente esa misma tarde había estado la Sra. Encarnacion, de hecho hace dos llamadas a la Sra. Encarnacion para que ella pueda identificar que le está diciendo la verdad, y dice llamarse Jose Ignacio. Todo ello es más que suficiente para inferir que esa llamada la efectúa el propi Sr. Jose Ignacio con el fin de evitar problemas, paa tratar de solucionar la cuestión directamente con la Sra. Encarnacion, de ahí que se muestre terriblemente esquivo a la hora de dar su apellido.

No obstante, y como pieza de cierre de este cuadro indiciario que nos lleva a concluir la culpabilidad del Sr. Jose Ignacio en el mismo sentido que efectúa la Juez de Instancia, contamos con la propia declaración del Sr. Jose Ignacio, que se antoja en sí misma incoherente, y es que hay que dedica buena parte de su declaración a exponer que las Sras. Mariola y Mónica le obligaron a asumir la responsabilidad de estos hecho para evitar verse perjudicadas, que le insistieron y le obligaron a llamar a la Sra. Encarnacion para pedirle disculpas y arreglar todo el entuerto y de sus manifestaciones se deduce sin dificultad que efectivamente lo hizo cuando se refiere a "[Ellas] me obligaron a llamarla para no salir los tres perjudicados y pedirle disculpas. Me obligaron a asumir la responsabilidad y me prometieron que no pasaría nada, pero pasó, porque me echaron a la calle". Es tan solo después de este relato libre que efectúa, cuando a la pregunta de su Letrado sobre si se reconoce en las grabaciones, niega ser la persona que se escucha en el audio. No obstante, no advierte que de su propia declaración, se infiere, junto con el resto de prueba practicada, que sí efectuó esa llamada.

Que las periciales caligráficas no pudieran arrojar resultados concluyentes, no significa que por el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio, no puedan obtenerse indicios suficientes, como así ha sido este caso, para enervar la presunción de inocencia del Sr. Jose Ignacio.

Tercero.- Las costas procesales de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,