Sentencia Penal 234/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 1/2023 de 09 de junio del 2023

Primero.- Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, en virtud de la cual, se condenó al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.º y 3º en relación con el art. 74 del Código Penal. La parte apelante pide la revocación de la condena y la consiguiente absolución del acusado.

La pretensión revocatoria se fundamenta en:

-Primero, en el error en la valoración de la prueba; al considerar que la declaración de la denunciante no cumple con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia del acusado. En relación a hecho primero, la supuesta testigo Gracia no corroboró lo sostenido por la Sra. Antonia, pues no vio ni notó nada. En relación al hecho segundo, la testigo Irene tampoco recordaba el episodio días después del 7 de septiembre. También resulta inverosímil el tercer hecho tal y como se relató por la denunciante, por la dificultad de tocar el pecho de la denunciante en la postura en que se hallaría el acusado. Por último, la Sra. Julieta no ratificó en juicio los hechos que habría presenciado el menor Anselmo y que le contó porque no se acordaba.

A todo ello, añade la parte recurrente que parte de los hechos serían atípicos; por no contener actos de carácter sexual sino roce en pierna o rodilla sin ánimo lúbrico.

-Segundo, infracción de normas por la desproporción de la pena impuesta; solicitando, subsidiariamente, que se imponga al acusado la pena de multa de 21 meses de duración con una cuota diaria de 3 euros.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal considera que la fundamentación jurídica de la sentencia se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Esta pretensión se fundamenta en el hecho que la declaración de la Sra. Antonia fue corroborada no solo por las testificales de otras profesoras que habían presenciado y vivido situaciones similares, sino también por la inspectora de la Administración, el técnico del Equipo Adscrito al juzgado, la médico forense y la documental obrante en autos.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba y subsunción típica.

Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto, debemos entrar a valorar:

I. La valoración de la prueba por parte del Juez de instancia

Como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga al Juzgador " ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un " novum iuditium" ( STC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ); con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de " reformatio in peius" ( STC 15/87, 17/89 y 47/93 ). De este modo, en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo".

Es que, salvo determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso; donde, obviamente, el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas; ha señalado el alto tribunal que " por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" ( STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, " puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Sentado lo anterior, a juicio de esta Sala, y examinada que ha sido la grabación del acto del juicio oral, en cuanto a los hechos atribuidos al recurrente y acaecidos entre el 7 de septiembre y el 7 de marzo del 2019; consideramos que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente a los efectos de poder dar por acreditado que Millán, prevaliéndose de la superioridad que ostentaba por ser Secretario, miembro del equipo directivo y esposo de la Directora del Centro Escolar DIRECCION000 de Tarragona; respecto de Antonia, profesora interina en el Centro; efectuó sobre ella entre el día 7 de septiembre del 2018 y el día 7 de marzo del 2019 varios tocamientos de carácter sexual sin su consentimiento.

El 7 de marzo del 2018 el Sr. Millán le puso la mano en la rodilla de la Sra. Antonia, le tocó el muslo y le levantó el vestido, hasta llegar a la ingle.

Días después, el Sr. Millán le dio una palmada en el glúteo de la Sra. Antonia.

En fecha indeterminada, pero por Santa Tecla, el Sr. Millán le puso su mano encima del pecho de la Sra. Antonia y lo dejó unos instantes.

El 7 de marzo de 2019 el Sr. Millán volvió a colocar su mano en la cara interna de la parte superior del muslo izquierdo, cerca de sus genitales, y ella le apartó la mano.

A esta conclusión llegó la Jueza de instancia, después de valorar de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, consistentes en: la declaración de la Sra. Antonia, la Sra. Adelaida, Sra. Agustina, Sra. Julieta, Sra. Amanda y Sra. Andrea, periciales, así como la declaración de la Dra. Covadonga, la declaración del acusado, y la documental (capturas de conversaciones de WhatsApp, informes psicológicos y médicos y el expediente administrativo).

La conclusión condenatoria se alcanzó sobre la base del testimonio de la Sra. Antonia, quien explicó con todo detalle lo sucedido en los distintos hechos, escenificando con su propio cuerpo como el acusado el 7 de septiembre del 2018 le tocó la rodilla haciendo unos movimientos como si le hiciera "fregas", y fue subiendo hacia arriba hasta la ingle, levantando su vestido que aún se acuerda que era de color blanco y la marca. Se acordaba del día porque esto le marcó mucho, dijo. Recordaba la testigo otro hecho del mes de septiembre en que el Sr. Millán le tocó el culo y lo hizo delante de dos maestras, y le dijeron que este señor tocaba a maestras y era sabido y normalizado. Cuando le tocó el pecho estuvo un rato con la mano encima. La Sra. Antonia dijo que en ningún momento le dijo que no, porque se quedaba bloqueada. Otra vez, con los alumnos delante, el acusado le puso la mano en la ingle cerca de sus genitales; lo mismo hizo delante de un alumno ( Anselmo) mientras corregía unos ejercicios de catalán. En este día, que fue el 7 de marzo, sí que le apartó la mano y le dijo " Millán, si us plau". Al día siguiente, llegó llorando a la escuela porque no podía seguir trabajando en esas condiciones, tenía miedo.

El día que fue llorando a sus compañeras, luego se lo dijo a la jefa de estudios, y hablaron con el alumno Anselmo. La jefa de estudios le dijo que se había activado un protocolo y este consistía en que ella tenía que escribir todos los tocamientos en un papel y esto lo vería la directora, y ya verían. No quiso, para ella, debía denunciar e hizo una reclamación.

El testimonio debe ser valorado con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo 3044/2016 de 21 de junio del 2016, que señala que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Pero es que esto es precisamente lo que hizo la jueza de instancia en la sentencia recurrida.

Basta ver la grabación del juicio oral para comprobar que la Sra. Antonia contó lo sucedido con todo detalle, escenificando incluso como tuvieron lugar los hechos, sin incoherencias relevantes. De hecho, fue preguntada porque por WhatsApp a su amiga y compañera Adelaida cuando le contaba lo sucedido el día 7 de septiembre, en que decía que le había dado golpes en las piernas; y aclaró la denunciante que utilizó estas palabras porque era la primera vez que contaba y le pasaba algo así, que no era como relatar otras cosas y no entró en detalle.

Lo que no puede hacerse, pese a que parece que lo pretenda la defensa en su recurso, es valorar para el enjuiciamiento de los hechos lo declarado en sede instructora; sino para hacer valer contradicciones, pero por la vía legalmente procedente. Esta no es otra más que la prevista en el art. 714 de la LECr, como ya nos hemos pronunciado en anteriores resoluciones (por ejemplo, en la Sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia, n.º 211/2020, de 16 de septiembre del 2020). Y esto no se hizo.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere; y, siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

La versión de la testigo resultó lógica en si misma, pues lo expuesto por la Sra. Antonia no resulta ilógico en el contexto en que se produjeron los hechos, en diferentes momentos en que coincidían la Sra. Antonia y el Sr. Millán a escasa distancia, uno junto al otro, a solas o con otras dos maestras o con alumnos; cuando hasta 3 personas (la Sra. Adelaida, la Sra. Agustina y la Sra. Julieta) dijeron que esto había venido sucediendo en otras veces.

La defensa alega que no es coherente el modo en que relata lo sucedido la Sra. Antonia pero lo cierto es que no es así. Cuando entró Gracia, dijo la Sra. Antonia que el acusado levantó la mano, pero no sabe si él la vio antes; y lo cierto es que podría haber sido así sin que la testigo Gracia hubiera tenido que ver como se levantaba la mano. De igual modo, la postura del acusado resulta coherente con la relatada por la Sra. Antonia en la fotografía que se le exhibió por el letrado. La misma denunciante explicó que había más espacio y la Sra. Adelaida contó que le sucedió un hecho similar y tuvo lugar en un espacio como el que aparecía en la foto, ella se levantó y él siguió.

En segundo lugar, lo relatado por la Sra. Antonia fue corroborado esencialmente y de forma importante por el resto de la prueba practicada en el plenario.

Cierto es que la Sra. Andrea no se acordaba de haber presenciado ningún hecho, pero es que difícilmente hechos de este tipo son presenciados por terceros, porque el tocamiento suele realizarse de forma oculta a ojos externos. Si no hubiera sucedido nada, la Sra. Antonia no le hubiera hablado a su compañera Adelaida sobre lo sucedido por WhatsApp. La conversación obra en los folios 36 a 42, fue ratificada en juicio por la misma Sra. Adelaida, y ni su contenido ni su autenticidad fue puesto en duda de contrario, con lo que debe ser valorado como documental. A su vez, el mismo acusado reconoce que estuvo con la Sra. Antonia.

Lo mismo sucede con los hechos de unos días después, Irene podría no recordarlo, dado el tiempo transcurrido, aunque explicó en juicio que la Sra. Antonia le contó dos episodios, de tocamientos en la espalda yendo hacia abajo y en el muslo. Y, lo cierto, es que resulta coherente con la conversación mantenida el 10 de septiembre por WhatsApp con la Sra. Adelaida (folio 43).

En cuanto a los hechos que habrían acaecido con ocasión de arreglar el proyector, por Santa Tecla, el mismo acusado reconoció que pudo tocar a la Sra. Antonia pero sin intención lúbrica.

Por último, en cuanto a los hechos sucedidos el 7 de marzo; el mismo acusado reconoció parcialmente que le puso la mano en la pierna y que ella tuvo una reacción desaforada, lo que no es lógico sino porque el acusado hizo algo más que poner la mano en la rodilla.

Si a todo lo anterior se le une, como bien se recogía en la sentencia, que las testigos Adelaida, Irene y Delfina explicaron que a ellas les sucedieron hechos similares con el acusado y la Sra. Julieta como jefa de estudios conocía de otros casos similares (que el acusado tocaba el muslo). Así no es extraño que en la investigación realizada a nivel administrativo, cuyo expediente obra en los folios 128 a 141, se "constata", y ello incluso sin hablar con la Sra. Antonia, que el Sr. Millán " tenía costumbre de tocar el brazo o la pierna" a profesoras (folio 133).

La misma inspectora, la Sra. Amanda, explicó en juicio que se entrevistó con los coordinadores de cada grupo y con el acusado; para alcanzar la conclusión de aconsejar que el acusado dejara de ostentar las funciones superiores que tenía atribuidas.

Justamente después de suceder el último hecho, la Sra. Antonia empezó a mostrar síntomas de haber sufrido los hechos que relataba, pues acudió llorando a la escuela (así lo dijo la Sra. Agustina y la Sra. Julieta, la jefa de estudios a quien le explicó todo mientras lloraba) y fue diagnosticada ya de trastorno de ansiedad inespecífico, por el que se la dio de baja (Parte que obra en el folio 49).

De hecho, el informe forense psicológico realizado por la Dra. Covadonga y que obra en los folios 112 a 114 vino a concluir que " el relato se valora como detallado y contextualizado. Se observa fidelidad y constancia en sus declaraciones" Cierto es que esta conclusión debe valorarse con cautela, pues es una función del órgano enjuiciador la de valorar la veracidad del testimonio; pero es que el mismo informe valoraba que la Sra. Antonia " presenta afectación reactiva des de los hechos denunciados. El contenido de la sintomatología se vincula con el motivo de la denuncia." Esta conclusión, viniendo de una persona con conocimientos específicos en psicología, y no vinculada a las partes sino ligada a la Administración de Justicia; además ratificada en juicio; debe ser tenida en cuenta.

De hecho, la conclusión alcanzada por la Dra. Jacinta fue coherente con la recogida en el informe forense de las secuelas derivadas de los hechos, obrante en los folios 174 a 177, concluyó que la Sra. Antonia presentaba "un diagnóstico compatible con un DIRECCION001", " de forma aguda e inmediata a los hechos objeto de denuncia", y es " encuadrable dentro del concepto de violencia machista en el ámbito laboral."

En el juicio la forense corroboró la relación de causalidad entre el stress postraumático y los hechos que expuso haber vivido la denunciante, precisando que se descartó cualquier patología de base en el estudio realizado con ella. Se trata de una reacción a unos hechos, emocional, sin ningún tipo de efecto distorsionador del relato.

No puede dejarse de valorar el contenido de las conclusiones alcanzadas por las doctoras, por su exposición detallada y sin vacilaciones, por sus conocimientos específicos en la materia y con el caso, habiendo visitado a la Sra. Antonia; desde una posición imparcial.

A todo ello debe añadirse la inexistencia de indicios que hagan presumir la ausencia de credibilidad subjetiva del testimonio, ya que Antonia no tuvo ningún problema antes con el acusado más que el que dio lugar a este procedimiento, que denunció penal y administrativamente. De hecho, la denunciante no reclama más que a lo que legítimamente tiene derecho, reducido al importe solicitado por la acusación pública.

A su vez, la Sra. Antonia denunció los hechos justo 4 días después de haber sucedido, y el mismo día que la denunciando fue dada de baja médica laboral, presuntamente, a consecuencia de estos hechos.

II. El juicio de tipicidad.

Alega el recurrente que los tocamientos accidentales en la rodilla y la pierna serían atípicos, y podrían serlo, pero es que esto no es lo que ha resultado acreditado en este caso. Los tocamientos eran en el muslo, ingle, y pecho; y no eran accidentales.

La voluntariedad se puede deducir tanto por la zona del cuerpo a que iban dirigidos los tocamientos, pues no es una zona de fácil acceso, por ejemplo, las ingles; así como por la duración (dando rotaciones sobre la rodilla y subiendo por la pierna, o permaneciendo un rato con la mano en el pecho), lo que evidencia la recreación de quien toca para precisamente obtener placer.

Dicho esto, no cabe duda ni debía tenerla el acusado, de que estos tocamientos eran inconsentidos. La conducta de la Sra. Antonia fue quedarse en estado de schok, al principio, y esto suele suceder en casos así; pero es que no reaccionaría así si fueran queridos.

El Sr. Millán no tenía que esperar, como se dijo en juicio, a ser rechazado bruscamente porque no puede presumir que toda mujer quiere que la toquen en sus partes íntimas. El consentimiento sexual no se presume, ni ahora ni antes de la Ley 10/2022 (recordemos la STS 544/2022 y la STS 145/2020, de 14 de mayo).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en este motivo principal.

Tercero.- El juicio de punibilidad.

En el caso concreto, se condenó al recurrente a la pena de 2 años de prisión y el recurrente considera más acorde imponer la multa de 21 meses. Lo cierto es que el delito del art. 181.1º y 3º del Código Penal lleva aparejada una pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses; y que, tratándose de un delito continuado, "será castigado" con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la superior en grado ( art. 74.1º y 3º del Código penal). Por tanto, la pena a imponer sería como mínimo de 2 años de prisión o de 21 meses de multa.

El hecho de optar la jueza de instancia por imponer la pena de prisión lo justifica más que cumplidamente y esta Sala comparte sus argumentos. Se trata de hechos acaecidos durante un periodo de tiempo importante, en una relación laboral, y en una escuela con niños; lo que lo hace más peligroso aún para el bien jurídico que protege el delito de abuso sexual.

Es por ello que solo cabe confirmar íntegramente la decisión y desestimar en todos sus puntos el recurso interpuesto.

Cuarto.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,