Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 10/2005 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 10/05

Sumario 7/04 del Juzgado de instrucción nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 22 de enero de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Ismael , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por la Procuradora Doña Mireia espejo Iglesias y defendido por el letrado Sr. Aguilar Borge; actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MACARENA MIRA PICÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, 369.8 y 374 del Código Penal , concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 350 euros, así como el pago de costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo. Subsidiariamente estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa previsto en los artículos 368, 376.2 y 16.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de haber actuado el procesado bajo los efectos de la heroína prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del código Penal , o alternativamente la circunstancia atenuante analógica de haber actuado el procesado bajo los efectos de la heroína del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o alternativamente error de hecho del artículo 14.2 del Código Penal sobre la circunstancia prevista en el artículo 369.8 del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de 3 meses de prisión y multa de 300 euros.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se estima probado que el día 27 de diciembre de 2004, sobre las 3:18 horas, Ismael arrojó desde la calle Roig i Bergadá hasta el interior del centro penitenciario, en el que se encontraba interno su hermano Marcos , un paquete que contenía 4,525 gramos de heroína con una riqueza que oscilaba entre el 21,72 y el 18,73%, resultando la cantidad total de heroína base entre 0,847 y 0,4069 gramos.

Los Mossos d'esquadra observaron a Ismael realizar varios intentos de introducir dicho paquete en el centro penitenciario, procediendo a su detención y localizando finalmente el paquete en el interior del centro penitenciario, en un lugar al que habrían tenido acceso los internos.

La heroína que se contenía en el paquete ha sido valorada en 286,29 euros.

Ismael presenta una toxicofilia de larga evolución y de intensidad moderada-grave. Ha finalizado el programa de Comunidad Terapéutica de deshabituación al que estaba sometido de forma regular desde febrero de 2005, consiguiendo los objetivos establecidos y entrando en una etapa de estabilidad con un proceso evolutivo positivo. En la actualidad, precisa, por su toxicomanía, un control periódico, para la prevención de posibles recaídas, revisiones que en la actualidad realiza con regularidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se estiman probados los hechos así declarados en una valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente la testifical, pericial y documental practicadas. Así, y a pesar de que el acusado manifiesta no recordar prácticamente nada de lo sucedido, resulta esencial el testimonio de los mossos d'esquadra que declaran en el acto del juicio oral, de manera totalmente coincidente, como uno de ellos (nº NUM000 ) estaba en el servicio de monitores del centro penitenciario de Tarragona, cuando observó varios intentos del acusado de lanzar algo al interior del centro, y mientras que el mismo se mantenía observando dicho monitor, dos compañeros se dirigieron al acusado, procediendo a su detención, mientras otro, localizó el paquete lanzado por el mismo dentro del centro penitenciario, en un lugar al que habrían tenido acceso los internos, resultando ser un paquete de tabaco que contenía 4,525 gramos de heroína, de conformidad con la pericial realizada y que consta en las actuaciones. Todos los mossos d'esquadra actuantes reconocen sin lugar a dudas al acusado como la persona que lanzó el referido paquete, y que en ningún momento fue perdido de vista, manifestando no tener ninguna duda sobre su identificación. El acusado reconoce que en la fecha de ocurrir los hechos, su hermano Marcos se encontraba interno en el centro penitenciario de Tarragona, y que le había visitado, que el acusado era toxicómano y que solía llevar la droga en un paquete de tabaco. A todo ello, hay que añadir el visionado de la cinta de video en la que se observan los distintos intentos realizados por el acusado de lanzar el paquete hasta el interior del centro penitenciario, consiguiendo finalmente introducir el mismo.

SEGUNDO- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.8 del Código Penal .

El artículo 369.8 del Código Penal , en su nueva redacción operada por al ley 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 , y por lo tanto vigente en el momento de comisión de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, modifica el contenido de la agravación que recogía el anterior apartado primero del artículo 369 en el sentido de enumerar específicamente los establecimientos objeto de protección, ampliar dicha protección a las proximidades de los mismos, y finalmente extender esta especial protección, no sólo frente a las conductas de intoducción o difusión (mencionadas en la redacción anterior del precepto), sino ampliándola a "las conductas descritas en el artículo anterior" , incluyendo por tanto, los actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de las mismas con aquellos fines.

Todo ello supone, tal y como se expresa en la Circular 2/05 de la Fiscalía General del Estado, una extraordinaria ampliación del ámbito de aplicación de esta agravación, que obliga a considerar definitivamente superado el debate sobre la interpretación del subtipo, que la jurisprudencia reciente apreciaba si se constataba efectiva introducción o difusión o si la acción había generado un riesgo real de propagación entre los internos del centro o establecimiento.

En este sentido, no cabe duda que la conducta realizada por el acusado, consistente en introducir en un lugar de acceso a los internos del centro penitenciario en el que se encontraba su hermano internado, lanzándolo desde la calle, un paquete de tabaco conteniendo 4,525 gramos de heroína, sustancia en este caso que causa grave daño a la salud, puede encuadrarse en la conducta prevista en el artículo 368 del Código Penal , cuyos elementos configuradores son:

1.- El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancia psicotrópicas.

2.- El elemento material del delito consistente en las drogas tóxicas, estupefacientes, etc.

3.- El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto, y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el autoconsumo.

Se plantea por la defensa la cuestión relativa al grado de ejecución del delito. En este sentido señalar que si bien es cierto que, de conformidad con la redacción anterior del artículo 369 del código Penal , la jurisprudencia interpretaba que nos encontrábamos ante un delito de resultado, pues se exigía la introducción o difusión en el establecimiento, de conformidad con la actual redacción y su remisión al artículo 368 del Código penal , dificulta la aplicación del artículo 16.1 . Es reiterada la jurisprudencia, que en base a la estructura del artículo 368 del Código Penal , entiende que , en general sólo admite formas consumadas, al tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, por lo que su punibilidad surge de la situación de peligro eventual que se deriva de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal; de tal modo que el tráfico real y efectivo de las drogas se encuentra más allá del momento de la consumación del delito, por cuanto este delito, en principio, sólo excepcionalmente puede ser castigado en grado de tentativa, dada la extraordinaria amplitud del ámbito propio de los verbos nucleares del tipo (cultivar, elaborar o traficar con este tipo de sustancias; y promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal, o poseer estas sustancias con dichos fines). Así, se ha señalado que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación (STS2-11-99;13-3-2000),admitiéndose sólo la tentativa cuando la tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. No hay duda por lo tanto, de que la conducta del acusado, el cual, como se ha señalado introdujo un paquete con droga en el centro penitenciario, independientemente de que estuviera vigilado por los mossos d'esquadra que procedieron a su detención, puede encuadrarse en las conductas descritas en el artículo 368 , y tratándose de un delito de mera actividad y riesgo abstracto, el mismo debe entenderse consumado.

Tampoco concurre le error previsto en el artículo 14.2 alegado por al defensa, pues el propio acusado reconoce conocer la tipificación del tráfico de drogas. Por otro lado, la agravación contenida en el artículo 369 del Código Penal , si bien contiene una nueva redacción que entró en vigor poco antes de cometerse los hechos, no constituye una novedad en el código penal, que ya agravaba la pena para los supuestos de introducción o difusión de drogas tóxicas o estupefacientes en centros penitenciarios, agravación justificada por la especial protección que se otorga en relación a este tipo de establecimientos.

TERCERO- es autor de los delitos antes señalados Ismael , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código penal , y ello teniendo en cuenta los informes médicos que constan en la causa en los que se constata que el acusado presentaba una toxicofilia de larga evolución y de intensidad moderada grave, lo que justifica la apreciación de la eximente incompleta, ya que como señala la jurisprudencia, tal drogadicción, por el necesario y permanente deterioro de las facultades del sujeto que provoca, justifica la aplicación, atendidas las circunstancias del caso, de esta circunstancia modificativa.

QUINTO.- Procede imponer al acusado, en virtud de lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros. La pena a imponer resulta de la rebaja en un grado de la pena prevista en el artículo 369 del Código penal como consecuencia de la concurrencia de una eximente incompleta, así como la rebaja en 2 grados en virtud de lo establecido en el artículo 376 del Código penal , que prevé esta posibilidad para el supuesto de que el acusado, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia. Estos aspectos han quedado acreditados a través de los informes médicos ratificados en el acto del juicio, haciéndose constar la toxicomanía de larga evolución y de intensidad moderada-grave sufrida por el acusado, así como que el mismo ha finalizado el programa de Comunidad Terapéutica de deshabituación al que ha estado sometido de forma regular desde febrero de 2005, cumpliendo los objetivos establecidos y entrando en una etapa de estabilidad, con un proceso evolutivo positivo, continuando en la actualidad un control periódico para la prevención de posibles recaídas, realizando en la actualidad estas revisiones con regularidad.

En caso de impago de la multa se establece una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad, en virtud de lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal . Se acuerda por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del código penal el comiso de las sustancias intervenidas.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse las costas procesales al acusado

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Ismael como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 y 369.8 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con 3 días de privación de libertad en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Se imponen las costas procesales al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.