Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 13/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 13/2009

Sumario 4/2007

Juzgado de Instrucción número 3 de Reus

SENTENCIA nº

Tribunal

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Sara Uceda Sales.

En Tarragona, a seis de abril de 2010.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 13/2009, Sumario nº 4/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, por un presunto delito contra la Salud Pública, en el que figuran como acusados el Sr. Ángel , asistido por el Letrado Sr. Lorenzo Calero García y representado por el Procurador Sr. Custodio Aguilera Aguilera; la acusada Paulina , asistida por el Letrado Sr. Gerard Amigó Bido y representada por el Procurador. Sr. Gracía Marías; el acusado Cosme , asistido por el Letrado Sr. Sánchez Gavín y representado por el Procurador Sr. Garrido Mata; y el acusado Sr. Fabio , asistido por el Letrado Sr. Martínez López y representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrado Sara Uceda Sales.

Antecedentes

PRIMERO.- Señalado el inicio del acto del Juicio Oral para el día 22 de marzo de 2010 comparecieron al mismo los acusados, sus letrados y el Ministerio Fiscal.

Por la Sala, con carácter previo al inicio del juicio, se comunicó a las partes el cambio de Tribunal y de Ponente, sin que nadie pusiera objeción alguna.

Por aplicación analógica del artículo 786 LECrim se ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

Por la defensa de Fabio se alegó vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, interesando se declarara la nulidad de la entrada y registro practicada en la nave industrial nº 5 sita en la C/ Carbo del Polígono de Riu Clar de Tarragona y de todas las pruebas derivadas del mismo, al sostener que dicha entrada y registro carecía de la debida autorización judicial y se realizó sin su consentimiento, impugnando el folio 1642 de las actuaciones al negar su firma en dicho documento.

El Ministerio Fiscal se opuso a que se declarara la nulidad interesada aduciendo que, al tratarse de una nave industrial, resultaba innecesaria la autorización judicial, añadiendo que el imputado prestó, en presencia de su letrado, su consentimiento expreso a dicho registro.

El resto de defensores se adhirieron a lo manifestado por la defensa del Sr. Fabio .

La Sala, a la vista de todas las alegaciones efectuadas y teniendo en cuenta que algunas de ellas versaban sobre cuestiones de hecho que debían valorarse tras la práctica de la prueba, acordó diferir su resolución al momento de dictar sentencia.

Por el letrado Sr. Amigó Bidó, en representación de Paulina , también se planteó, como cuestión previa, la existencia de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- La practica de la prueba se desarrollo durante todo el día 22 de marzo de 2010, en sesión de mañana y tarde, y durante los días 23, 24 y 29 de marzo por la mañana, con el resultado reflejado en el Acta levantada por la Sra. Secretaria del Tribunal así como en la grabación digital de las sesiones realizada.

En las diferentes sesiones, por las partes que los propusieron, se fue renunciando a diversas testificales, por lo que el Tribunal las tuvo por renunciadas sin incidencia ni protesta alguna.

El día 29 de marzo, constando desde el inicio del acto de juicio oral la imposibilidad de citación de dos de los testigos propuestos, el Tribunal comunicó a las partes las gestiones realizadas por la Policía Judicial a lo largo de todas las sesiones del juicio oral para la localización de los testigos Bienvenido y Eduardo , informando también a las partes que, según la información policial recibida, se trataba de dos personas diferentes e ilocalizables.

Por la defensa de Ángel se consideró necesaria la práctica de dichas testificales, adhiriéndose a dicha petición la defensa de la Sra. Paulina y del Sr. Fabio . La defensa del Sr. Cosme nada alegó sobre dicho extremo y el Ministerio fiscal se opuso a la suspensión del juicio al considerarlos innecesarios por no guardar relación alguna con los hechos objeto de enjuiciamiento.

La Sala suspendió la sesión para deliberar y para que pudiera informar en Sala el agente de Policía Judicial sobre todas las gestiones realizadas para la localización de dichos testigos.

Reanudada la sesión, el Sargento 1º Jefe de Policía Judicial de la Unidad Adscrita a la Audiencia Provincial expuso que, respecto a Bienvenido , se habían verificado todos los domicilios que constaban en sus bases y su paradero era desconocido. En cuanto Eduardo expuso que, de los cuatro domicilios que les constaban, faltaban por verificar dos domicilios en Palma de Mallorca, añadiendo que a éste le constaba una requisitoria de búsqueda, detención y personación en vigor así como también una prohibición de entrada en territorio holandés.

Asimismo, por la Sra. Secretaria Judicial, se informó de que todas las diligencias de citación de los referidos testigos habían resultado negativas así como todas las consultas telemáticas efectuadas a los diferentes organismos oficiales.

El Sargento, tras la petición del letrado Sr. Calero de que se oficiara a la Subdelegación de Gobierno a efectos de que informaran sobre la situación de ambos testigos en territorio español, expuso que los domicilios que en la Subdelegación de Gobierno constaban ya habían sido verificados con resultado negativo.

Por los letrados Sr. Amigó y Sr. Martínez, se solicitó que se agotaran todas las posibilidades de citación Don. Eduardo y por el letrado Sr. Calero se expuso que si realmente se trataba de dos testigos diferentes, renunciaba a dicha testifical.

La Sala se retiró a deliberar y, tras reanudar la sesión, se dio traslado a las partes de la documentación remitida por la Oficina de Extranjería, en la que constaban identificados los dos testigos y sus respectivas fotografías, tratándose de personas diferentes.

Tras todo ello, la Sala, acordó la continuación del juicio, por cuanto los dos testigos, tras las gestiones exhaustivas para su localización, se encontraban en paradero desconocido y si bien, respecto a Eduardo , podrían verificarse dos domicilios, existía una requisitoria en vigor que demostraba su ilocalización, considerando además que su incomparecencia a juicio en nada afectaba a la defensa del Sr. Fabio que fue quien los propuso.

Sólo la defensa de Ángel protestó dicha decisión y únicamente respecto al testigo Bienvenido , respecto al cual se habían agotado todas las posibilidades de localización, pues consideraba imprescindible dicha testifical para su defensa.

TERCERO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo, en el relato fáctico, la fecha a partir de la cual se encontraban en prisión provisional Fabio y Cosme , así como las fechas en las que se practicaron las entradas y registros en el domicilio de Ángel y Paulina y en la nave nº 5 de la Calle Carbo del Polígono Industrial de Riu Clar, calificando los hechos descritos en el apartado A) como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (artículos 368 y 369.6ª del Código Penal ) del que deben responder en concepto de autores los acusados Ángel Y Paulina , concurriendo, respecto al primero, la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , solicitando se le impusiera a Ángel la pena de TRECE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 220.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y a Paulina la pena de ONCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 220.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Asimismo, calificó los hechos descritos en el apartado B) como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (artículo 368 del Código Penal ) del que deben responder en concepto de autores los acusados Fabio Y Cosme , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a ambos la pena de OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Interesó también el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga y efectos ocupados, así como la imposición de las costas causadas a los cuatro imputados por partes iguales.

CUARTO.- La defensas ninguna objeción pusieron a las modificaciones introducidas por el Ministerio fiscal y todas elevaron sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado "PRIMERO" de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio oral con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y, respecto a Ángel y, su pareja sentimental, Paulina , reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , delito que se les imputaba por el Ministerio Fiscal a ambos acusados.

Respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el art. 368 del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se delimita a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal, lo que, lógicamente, deberá ser abarcado por el dolo del agente. Por lo tanto, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, ya que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor (SSTS de 17 de enero y 24 de febrero de 1984, 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 21 de noviembre de 1990, 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1994 , entre muchas otras), encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

Pese a las manifestaciones de Ángel en el plenario respecto a que no conocía el contenido de los diversos paquetes hallados en su domicilio, diciendo que la explicación a todo lo que se encontró en su casa debía ofrecerla el Sr. Bienvenido pues la sustancia estupefaciente no era suya, manifestando también que las básculas eran para pesar joyas o comida y la prensa para realizar algunos trabajos, la Sala considera que de toda la prueba practicada en el plenario, concretamente, de las declaraciones de los agentes policiales que realizaron los seguimientos, vigilancias y transcripciones, así como de las intervenciones telefónicas practicadas que no han sido objeto de impugnación, y, finalmente, de la entrada y registro practicada, se desprende no sólo que era poseedor de toda la sustancia intervenida sino que tenía pleno conocimiento del contenido de los diferentes paquetes, cocaína, y que se dedicaba a la difusión y venta de tal sustancia a terceros.

Así pues, el agente de la Guardia Civil L43782 expuso que las presentes diligencias se iniciaron por una entrega controlada de un paquete que fue recogido por Enrique ; asimismo, el agente de la Policía Nacional NUM016 , del Grupo Especializado de Delincuencia Económica, también expuso que, paralelamente, el Banco de España les informó que se estaban efectuando una serie de cambios de dinero por cantidades muy importantes por un tal Enrique por lo que realizaron una investigación patrimonial sobre su persona, y en ambas investigaciones, que posteriormente se acumularon, y a través de las escuchas telefónicas practicadas inicialmente sobre Enrique , fue éste el que les llevó a Ángel , pues, según el primero de los agentes, Ángel le debía dinero a Enrique , observando, los agentes, en las intervenciones telefónicas practicadas, que Ángel utilizaba vocablos propios del tráfico de estupefacientes, con código de seguridad, como "una pierna", "coches", etc... y que fue a través de dichas escuchas que detectaron que Ángel iba a recibir droga. El primer agente también relató que realizaron un seguimiento personal a Ángel y que de las conversaciones habidas entre Paulina y Ángel , se desprendía que parte de la droga recibida se encontraba en los barrotes de la cama, que fue donde finalmente se encontró cuando se practicó la entrada y registro.

Todos los agentes que depusieron en el plenario, NUM017 , NUM009 , NUM018 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM019 , NUM020 , coincidieron, del seguimiento personal a Ángel y según el parecer de los agentes basado en su experiencia profesional, Ángel se dedicaba al menudeo o "grameo" como dijo alguno de los agentes, a la venta de sustancia estupefaciente al por menor, pues realizaba entrevistas cortas y rápidas con desconocidos y adoptaba una actitud vigilante o medidas de seguridad, y su compañera Paulina le ayudaba realizando personalmente algunas entregas, realizando funciones de vigilancia y tomando medidas de seguridad.

Respecto a Paulina , también los agentes que declararon en el plenario, NUM017 , NUM009 , NUM018 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM019 , NUM020 , agentes que intervinieron en los seguimientos o vigilancias a Ángel o en la transcripción de las escuchas telefónicas o en la entrada y registro en la vivienda, coincidieron en que en la vivienda de Ángel había efectos personales de una mujer, como ropa, zapatos y otros efectos personales, y que de los seguimientos, vigilancias y escuchas efectuadas se desprendía que Paulina entraba y salía frecuentemente de dicho domicilio, permaneciendo también en él durante mucho tiempo, pudiendo observar su presencia en dicho lugar de forma continuada, afirmando todos los agentes que, según su parecer, Paulina era la pareja de Ángel y convivía con él, o como mínimo, pasaba largas temporadas en su domicilio.

Dicha convivencia de Paulina con Ángel , afirmada por todos los agentes y negada por Paulina en el acto del plenario, pues ésta únicamente reconoció que era su pareja sentimental y que pasaba los fines de semana con él, tampoco resulta tan relevante pues, aún cuando consideramos que de las declaración de los agentes se desprende que convivían juntos, también hemos afirmado en reiteradas ocasiones que la participación del cónyuge o conviviente en las conductas de tráfico realizadas por la persona con la que convive no puede derivarse del sólo hecho de la convivencia o del conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por su pareja, sino que es necesaria la participación activa del mismo a través de la realización de conductas susceptibles de ser subsumidas en el tipo penal recogido en el art. 368 CP .

Así pues, de las escuchas telefónicas practicadas y cuya audición se realizó en el acto de juicio oral, se desprende que, como afirmaron los agentes, diversos interlocutores realizaban peticiones o intercambios de elementos tales como "facturas", "moto", "comida", "muñecos", "jamones", "carne", "regalitos" etc..., haciendo también alusión a "deudas", "porcentajes", "cantidades", etc...., utilizando un lenguaje que, inicialmente, es de difícil comprensión. Así se observa en la mantenida en fecha 7 de junio de 2007 (folios 276 y 277), entre Enrique y Encarna y posteriormente de ambos con Ángel , donde el primero le dice a Ángel si puede "..recoger las facturas?", acordando entre ambos que sea Encarna la que recoja tales facturas de Ángel , insistiéndole Enrique a Encarna que tuviera mucho cuidado, que le acompañara el negro y que no fuera sola y diciéndole que Ángel "...debe 200 euros ¿Eh?". Se observa también que Enrique , en una conversación con su pareja Encarna , se refiere a Ángel (folios 302 y 303) como "las niñas", y en dicha conversación Encarna le dice a Enrique "que todavía no tiene arregladas las facturas", en referencia a Ángel , y de nuevo Enrique le insiste a Encarna que no vaya sola.

Dichas conversaciones en las que interviene Encarna , no fueron reconocidas por ésta en el plenario, si bien debe tenerse en consideración que dicha testigo se encuentra imputada en la causa que se sigue en la Audiencia Nacional, al igual que su marido, Enrique , que también declaró en el presente procedimiento en calidad de testigo y, éste último, si bien no negó la totalidad de las conversaciones, afirmó que la única relación que tuvo con Ángel fue a raíz de un accidente de tráfico, así como que le había comprado comida colombiana alguna vez o que también en una ocasión organizaron una fiesta y él suministró la carne.

Así, en otra conversación entre Enrique y Ángel , (folio 392) el primero le dice si "...hay posibilidades de ir a buscar esta noche la moto?, contestándole Luís que sí; en otra conversación entre un tal Fabio y Ángel , (folio 551) Ángel le dice al primero que "...la comida que va ahí... échele, échele, un 80 % más... ¿vale?; también en otra conversación entre Ángel y un tal Bienvenido (folio 555), este segundo le pregunta a Ángel "...¿tienes algo?", respondiéndole Ángel "Sí en la casa"; o, en una conversación entre una tal Tatiana y Ángel (folio 560), ésta le dice a Ángel "y entonces que necesita un...un...un...un pollo....nos vamos a poder ver ahora?"; en otra conversación entre Ángel y Fabio (folio 1123) éste último le pregunta a Ángel "...cuando es que sale el muñequito mañana o pasao" y Ángel le contesta "...el 31 mi hijo" y Fabio le pregunta "Pero no tiene nada ahorita?" y Ángel le responde "¿ Necesita o que?", diciéndole posteriormente "Tengo ahí 1.500"; también en las conversaciones próximas a la detención y mantenidas entre Enrique y Ángel (folio 1138) el primero le manifiesta "Cuando cree que puede bajar a buscar eso?" y Ángel le contesta "..pues esta semana yo te llamo y te vienes con todo", diciendo Enrique "Porque piensa que el señor del almacén está esperando para traernos los jamones y todo ya a la tienda"; o en la mantenida también entre ambos (folio 1139) en la que Enrique le dice que "le bajo el regalito que me envió su papá"; también la mantenida entre idénticos interlocutores (folio 1141) Enrique le dice "...de aquella carne que me pidió y tal, tengo ya las, las dos, las dos piernas" y Ángel le responde que sólo quiere una, "la buena", posteriormente Enrique le dice ...¿crees que podemos servirla mañana en la comida o ya será pasado?; o finalmente la mantenida también entre ambos (folio 1142), en la que Enrique le dice a Ángel que "...Ud. me dijo que si me traían dos cajitas, una y tal, total que yo le he preparado una," diciéndole Enrique que se la empaca como a él le gusta "con tortitas y con todo el cuento ese" diciéndole de ir a visitarlo esa tarde para que "me tenga las facturitas preparadas", diciéndole Ángel que "Por aquí no hablemos de eso."

La última conversación referida se produce el día 24 de septiembre de 2007 a las 13,13 horas y, ese mismo día, a las 22,46 horas existe una conversación entre ambos imputados, Paulina y Ángel (folio 1143), en la que Paulina le pregunta si va a tardar mucho y le dice "...¿dónde está la ropa nueva?, contestándole Ángel "ahí mismo en el cigarrito" y Paulina insiste "No, no ¡la nueva, la nueva!" y Ángel le dice "Ah, entonces está ahí, en la cama...de Gloría" añadiendo después Ángel "¿Vale? Ahí está en la baranda mami", diciendo Paulina "...donde andará, bueno" o "ya miraré yo, mucho cuidado oiga" y "me huele mal, chao". Dos minutos más tarde, ese mismo día, a las 22,48, ambos imputados mantienen otra conversación (folio 1144) en la que Paulina le pregunta a Ángel "¿Cuál de las dos camisas?", y Ángel le contesta "La blanca mi hija, la camisa blanca" diciéndole también "Estaba en la baranda mi corazón", y Paulina le expone "Si, no, yo se, pero es que encuentro dos camisas" y Ángel le responde "Cualquiera de las dos, son iguales mami", diciendo Paulina "Porque es que es para...se la quiere probar mi amigo de la colita", para finalmente manifestar Paulina "No se porque no me gusta cuando oigo tanto silencio, chao, chao".

Practicada la entrada y registro con la debida autorización judicial en fecha 27 de septiembre de 2007, se encontraron, según consta en el Acta de tal diligencia (folios 903 a 908), en el dormitorio secundario y en el interior de los tubos de las esquinas de la cama, tres bolsas de plástico con polvo en su interior de color marrón verdoso y dos bolsas de plástico con sustancia de color blanco, resultando por tanto evidente que las últimas conversaciones que ambos mantuvieron se referían, sin duda alguna, a la sustancia estupefaciente posteriormente hallada, pues hablaban de "la nueva, nueva", explicándole Ángel a Paulina donde se encontraba, es decir, "en la cama de Gloria" en "la baranda", y que Paulina , tras buscarla para que alguien la probará, encontró diversas bolsas, aclarándole entonces Ángel que era "la blanca", pues también había marrón según el registro, y que, finalmente, Paulina encontró dos bolsas y entonces Ángel le dijo que cualquiera de las dos pues eran iguales, observándose, tras lo encontrado en el registro, que las conversaciones telefónicas previamente mantenidas cobran pleno sentido y significado pues encajan perfectamente con lo finalmente hallado en el registro en la cama del dormitorio secundario.

Existen otras conversaciones entre Paulina y Ángel , como la mantenida en fecha 29 de junio de 2007 (folio 398 y 399) en la que Ángel , que se encuentra en casa, le pregunta dónde ésta a Paulina y ella le dice que en un taxi en la esquina, coche al que Paulina le está diciendo que se de una vuelta, preguntándole Ángel "...Y porqué la dejaron por allá, o quién la trajo?", respondiendo Paulina "Pues claro papi, aquí en la esquina, como Ud. siempre dice que de una vuelta para seguir el, el cruce", diciendo Paulina que no va a comer que va a descargar la maleta; también la mantenida en fecha 3 de julio de 2007, en la que Paulina le dice a Ángel "Está el niño aquí" y Ángel le contesta "Esto está, todo está en la máquina", añadiendo después "Si ahí está en la máquina toda, a donde te dijo...., a mira....mira... en la cocina del martillo", preguntándole Paulina "¿a dónde anda bebe...?, repitiendo Ángel "En el martillo, en el huequecito del martillo", diciendo Paulina que "Si, si, aquí no, aquí no está" y Paulina le contesta "Porque todo esta en la máquina", manifestando Paulina "¿Entonces que le digo, que no?" y Ángel le indica "Mira, entonces tendrá que ser más ratico" y Paulina dice "Vale que venga después", contestándole Ángel "O mira a ver si lo del martillo le sirve" añadiendo "no la negra sino la blanca", diciendo Paulina "No papi no la quiere", manifestando Ángel "Pero..., pero hay uno, uno más blanco que el otro" y Paulina le contesta "Por eso lo quiere ver", diciéndole Ángel "¡Ah! mira en el nido..., en el nido del cable de la puerta", para finalmente Paulina decir "Esta aquí".

También en la mantenida en fecha 7 de julio de 2007 (folio 439) entre ambos, Paulina le pregunta a Ángel "¿ya? ¿ya venís?", respondiéndole Ángel que sí y Paulina le dice "Ah bueno, voy bajando... vi a la policía pasó por ahí" insistiendo "La poli pasó por ahí ....por Jaume I" y Ángel le contesta "No pasa nada mami". Existen también dos llamadas correlativas, la primera efectuada en fecha 21 de julio de 2007 (folio 555) a las 22,26 horas, entre Ángel y Bienvenido , en la que el segundo le pregunta al primero "¿Tienes algo?", respondiéndole Ángel que "Sí en la casa", preguntándole Bienvenido si se pasa por la casa, contestándole Ángel "Sí, sí y ahí para el coche" , y acto seguido, a las 22,27 horas, existe una conversación entre Ángel y Paulina en la que el primero le dice "...va máquina ahorita", diciendo Paulina "¿Vamos a que?", diciendo Ángel "Máquina" y posteriormente "Que va a pasar a por usted" añadiendo Ángel "...esté pendiente", preguntándole Paulina "Timbrará o qué?", respondiendo Ángel "No mami, esté pendiente, mami, coja dos mi amor."

Las explicaciones ofrecidas en el plenario por ambos imputados respecto a todas las conversaciones anteriormente referidas y en cuanto a lo hallado en la entrada y registro no merecieron a la Sala credibilidad alguna. Efectivamente, Ángel expuso, a lo largo de su interrogatorio, primero que se dedicaba a la construcción, luego a la pintura pues dijo pintar en un restaurante, también a la venta de "camándulas" u oro y a la venta de ropa barata, o que hacía rifas, afirmando que nunca le indicó a Paulina el lugar en el que se encontraba la sustancia estupefaciente y, en cuanto al contenido de todas las conversaciones, negó, básicamente, que tuvieran algo que ver con el tráfico de estupefacientes, diciendo que el tal Bienvenido le regalaba envases de cerveza de su restaurante, o que también hablaron de la reparación de un coche, o que cuando hablaban de la camisa blanca se referían a ropa, que el martillo o el cable eran herramientas de trabajo y, finalmente, dijo no recordar o no querer contestar algunas de las preguntas relacionadas con dichas conversaciones, negando cualquier relación con el tráfico de estupefacientes. Lo mismo acontece con Paulina , pues ésta dijo que Ángel era su pareja sentimental, pero negó convivir con él o cualquier dedicación al tráfico de estupefacientes, diciendo que ella únicamente estaba allí los fines de semana, pero cuando se le preguntó por qué un lunes se encontraba en dicho lugar, entonces dijo que podía pedir permiso en su trabajo y quedarse un lunes en dicho domicilio. En definitiva, expuso que nunca observó que en la casa de Ángel hubiera droga, pero que si vio las balanzas, diciendo que eran para pesar cadenas de oro y harina o comida y que cuando le decía a Ángel que tuviera cuidado lo hacía porque sospechaba que él la engañaba, afirmando, coincidentemente con Ángel , que alguna de las conversaciones se refería a herramientas de trabajo y otras a ropa, diciendo también que no recordaba muchas de las conversaciones que escuchó.

Ciertamente, las explicaciones de ambos fueron vagas, imprecisas e incoherentes y a las mismas no puede dotárseles de credibilidad alguna, pues la Sala considera que de toda la prueba practicada, concretamente, de las declaraciones de todos los agentes policiales en el acto de juicio oral, agentes que realizaron los seguimientos, vigilancias y transcripciones, así como de las escuchas telefónicas practicadas que no han sido objeto de impugnación, y, finalmente, de la entrada y registro practicada, se desprende, sin duda alguna, no sólo que Ángel había adquirido previamente toda la sustancia intervenida que fue posteriormente incautada, sino que poseía la misma siendo plenamente conocedor del contenido de los diferentes paquetes, que no era otro que cocaína. Además, de la gran cantidad de cocaína hallada y de otros instrumentos como básculas de precisión, instrumentos hábiles para la medición y pesaje, o recortes de bolsas de plástico, normalmente utilizadas para dosificar la sustancia, también se infiere que Ángel se dedicaba a la difusión y venta de tal sustancia a terceros y que contaba para ello con la colaboración de Paulina pues ésta, siguiendo las indicaciones de aquél, participaba directa y personalmente en la distribución y venta de la droga a terceros. Por tanto, ambos son autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

En cuanto al contenido de los diversos paquetes hallados en la vivienda, según el informe que obra incorporado en los folios 1851 a 1854 de las actuaciones, se trataba de cocaína, en las cantidades y con la riqueza que se especifica en los hechos probados de la presente resolución y ello según el análisis efectuado por el laboratorio de drogas de Barcelona del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, informe que fue debidamente ratificado en el acto de juicio oral por los técnicos del Laboratorio de drogas NUM023 y NUM024 .

Asimismo, en cuanto a la valoración de dicha sustancia en el mercado ilícito, el informe obrante a los folios 2885 a 2888 fue debidamente ratificado en el acto de juicio oral por los agentes NUM009 , NUM018 y NUM020 que lo confeccionaron, informe en el que se valoró, la totalidad de cocaína intervenida, en la cantidad de 59.912,03 euros, valoración que los agentes efectuaron según la valoración media que realiza la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E), dependiente del Ministerio del Interior, en la tabla editada para el segundo semestre de 2007, valoración que los agentes efectuaron por Kilogramos. Así, en el acto de juicio oral los agentes expusieron el motivo de las distintas valoraciones que habían efectuado, un total de tres, relatando que la primera valoración (folios 975 y 976) se realizó de forma aproximada al desconocer el % de riqueza, posteriormente, tras el análisis de la sustancia, se realizó otra valoración de la sustancia y su riqueza por gramos (folios 2068 a 2072), y finalmente, efectuaron su tercera valoración por kilogramos (folios 2885 a 2888), siendo ésta última la más beneficiosa para los acusados y a la que debe estarse.

Así pues, la cocaína hallada en el domicilio y aún cuando únicamente se tuviera en cuenta la encontrada bajo el armario pues había en distintos lugares del domicilio, 1.148 gramos con una riqueza de un 76%, lo que arrojaría un total 872,48 de cocaína pura, resulta suficiente para observar que la cantidad es superior a los 750 gramos de cocaína pura, lo que implica, respecto a Ángel , la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6ª del Código Penal , pues supera el límite que establece la jurisprudencia tras el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 .

No obstante, la Sala considera que dicho subtipo agravado no puede resultar de aplicación a Paulina . Efectivamente, de la prueba practicada si bien se desprende, como ya hemos expuesto, que Paulina contactaba personalmente con terceros a efectos de suministrarles sustancia estupefaciente, también se observa que ésta actuaba y seguía continuamente las instrucciones de Ángel . Así pues, de las escuchas telefónicas practicadas que actúan como elemento corroborador del posterior hallazgo en la entrada y registro, se desprende que aunque Paulina era plenamente conocedora de la existencia de cocaína en el domicilio, pues incluso hablaba de la "nueva, nueva", también se observa que no conocía su concreta ubicación, ni tampoco su exacto contenido (recuérdese que es Ángel el que le indica que está en la cama o en la baranda o que las dos bolsas blancas son iguales). Efectivamente, era Ángel quién le indicaba donde debía buscar la cocaína y las cantidades a suministrar, y si a todo ello le añadimos que únicamente consta acreditado que era Ángel el que se encargaba de la adquisición de tal sustancia a terceros, todo ello nos lleva a considerar que no procede, como pretendía el Ministerio fiscal, la aplicación del subtipo agravado a dicha imputada, pues, además, consideramos que su conocimiento o capacidad de decisión sobre el total de la sustancia intervenida no puede inferirse del simple dato de la convivencia. Además, consta acreditado que, algunos de los paquetes, como el que había bajo el armario del salón, no se encontraban a simple vista, y el resto de lo hallado, que sí consideramos que estaba al alcance de Paulina , como la que se encontraba en el calzado, pues incluso el agente NUM011 afirmó en el plenario que había cocaína en unos zapatos de señora, no alcanza a los 750 gr de cocaína pura.

En definitiva, desprendiéndose de la prueba practicada que Paulina realizaba funciones subalternas, como peón de Ángel , sin que conste que tuviera capacidad de decisión sobre la adquisición o tenencia de la totalidad de la sustancia intervenida, pues desconocía su concreta ubicación o su exacto contenido pues quien tenía un papel relevante en dicho aspecto era Ángel , no procede aplicarle dicho subtipo agravado.

No obstante, ello no significa, como solicitó su defensa en fase de informe, que la actuación de Paulina tenga que ser calificada de complicidad, pues su actuación no puede calificarse de auxiliar, accesoria, no esencial o de carácter secundario.

Efectivamente, tal y como expone la STS de 24 de febrero de 2010 , en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de dicha Sala (STS. 1069/2006 de 2 de noviembre ) ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

La conducta de Paulina , pese a que pueda considerársela como una empleada de Ángel , sobrepasa esa mínima colaboración, pues no puede olvidarse que de las intervenciones telefónicas se desprende que es ella la que recibe a terceros para que prueben la sustancia estupefaciente o la que les facilita directamente tal sustancia, y también la que advierte a Ángel de la presencia policial en la zona o la que le dice que tenga cuidado e incluso toma medidas de seguridad para llegar a su propio domicilio, conducta ésta favorecedora y de cierta entidad del tráfico ilícito, subsumible en la autoría, pues el desempeño de un papel más secundario no degrada su actividad a la simple complicidad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado "SEGUNDO" de la presente resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio oral con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y, respecto a Fabio , reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , delito que se le imputaba por el Ministerio Fiscal al acusado.

Adelántese que la Sala considera que de toda la prueba practicada en el plenario, concretamente, de las declaraciones de todos los agentes policiales que realizaron los diferentes seguimientos, vigilancias y el registro en la nave y, de la entrada y registro practicada en el domicilio Fabio , según el Acta de tal diligencia que obra a los folios 1818 a 1821, se desprende, sin duda alguna, que Fabio se dedicaba a la extracción, elaboración y preparación de la cocaína para su venta a terceros, es decir, como afirmaron casi todos los agentes, tenía un laboratorio clandestino de extracción y preparación de cocaína, conclusión que se desprende tanto por el hallazgo de dicha sustancia en un bidón que contenía un líquido marrón, como por la existencia de restos de dicha droga en dos cajones de dos básculas, o por la tenencia de diversos precursores químicos y de diversas sustancias para el corte de la referida sustancia así como por la tenencia de diversos instrumentos cuya tenencia únicamente se explica por la actividad ilícita que desplegaba, como balanzas, cubos, probetas, lámparas, bolsas para envasar al vacío, una máquina para envasar bolsas al vacío, etc...

Respecto a la diligencia policial de registro de la nave debe darse respuesta a una de las alegaciones efectuada por la defensa de Fabio en fase de informe, pues alegó que la documental que contiene el "Acta de Registro en una nave industrial" (folios 1643 y 1644) no fue propuesta por el Ministerio fiscal en su escrito de acusación.

Debe distinguirse dicha diligencia de registro como medida de investigación policial y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Como mera diligencia de investigación policial de un hecho delictivo carecería en si misma de valor probatorio alguno, aún cuando se refleje documentalmente en un atestado policial; no obstante, dicho registro y los elementos probatorios que de dicha diligencia se derivaron (como el hallazgo de droga, precursores u otros instrumentos) se incorporaron al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes que intervinieron en dicha diligencia, testificales que se practicaron en el juicio oral con las debidas garantías de contradicción e inmediación y que ofrecieron todo tipo de detalles sobre el registro practicado y lo hallado en el mismo.

Efectivamente, el agente NUM009 , que participó en el registro de la nave, expuso que el propio Fabio les dijo que era químico y afirmó, que la nave, por su experiencia profesional, era, con toda seguridad, un laboratorio para la extracción de cocaína que iba impregnada o mezclada con otros productos para su posterior preparación para ser apta para la venta, pues encontraron, entre otras cosas, precursores, probetas, cubos, prensas, embudos, coladores y lámparas para el secado de la cocaína, para que ésta fuera apta para el consumo, diciendo que lo que allí había no era compatible con la actividad profesional de pintor. Dicho agente también expuso que realizó un seguimiento a Fabio y que vio como facilitaba productos químicos a terceros, productos que son difíciles de conseguir, así como que hicieron apostaderos de vigilancia en su casa pudiendo observar que no iba a ningún sitio a trabajar, que no desempeñaba actividad laboral alguna, pues únicamente llevaba a sus hijas al colegio. También dijo que en los seguimientos efectuados, cuando Fabio se introducía en el Polígono Industrial de Riu Clar, siempre lo perdían y que nunca pudieron llegar hasta la nave, exponiendo que creía que en la nave, el día del registro, había luz eléctrica, pero muy poca. También el agente NUM018 realizó seguimientos a Fabio por el Polígono Industrial, diciendo que dicha nave estaba en un sitio aislado y que era arriesgado seguirle hasta el final, pero que sabían, por las intervenciones telefónicas, que hablaba de "la oficina" y sospechaban que podía ser una nave industrial, por los seguimientos. También el agente NUM010 estuvo en el registro de dicha nave y dijo recordar que no tenía iluminación, pues utilizaron las linternas, diciendo que en el interior de la nave había telas y que, por todo lo encontrado, era un laboratorio clandestino para la elaboración de cocaína, para desprender la cocaína que viene impregnada en otros elementos u objetos o mezclada con otros productos y también afirmó que no daba la impresión que se trabajara con pintura en la referida nave. El agente NUM011 también estuvo en dicho registro y dijo que allí había todo lo que puede haber en un laboratorio clandestino, afirmando, igual que los anteriores, que Fabio , en las conversaciones hablaba de "la oficina" pero que nunca dieron con la nave pues estaba en un Polígono Industrial. Dicho agente también dijo que sabía que hubo un contacto entre Fabio y un tal Fabio en el Carrefour. Por otra parte, el agente NUM012 que también estuvo en dicho registro, recordó que en la nave había bidones y restos de ropa metidos en el líquido y embudos, que dieron positivo al drogotest, además de encontrar productos químicos, ollas, coladores, café y una bombilla roja de las que normalmente se utiliza para el secado, sin que recordara si había o no luz en la nave, sólo que ellos tuvieron que utilizar las linternas. Este agente también realizó seguimientos a Fabio viendo como salía con Encarna y que arrojaba una bolsa a un contenedor próximo a su domicilio, bolsa que ellos recogieron y que contenía un papel impregnado de alguna sustancia que desprendía un fuerte olor a ácido. También el agente NUM020 participó en los seguimientos a Fabio por el Polígono y dijo que siempre lo perdían porque él daba vueltas y adoptaba muchas medidas de seguridad, manifestando que, el día del registro de la nave, era de noche y tuvieron que usar linternas y focos pues no se veía y que la nave olía muy mal y fuerte, y que encontraron en su interior, bidones llenos de ropa, embudos, recordando que un bidón dio positivo a cocaína y que estaba lleno de líquido y ropa, recordando también que había embudos y molinillos.

Asimismo, declararon en el plenario los responsables de ventas de las empresas Quifransa S.A y Brugués S.A, y así, la primera dijo conocer a Fabio de que adquiría productos químicos, normalmente garrafas de METILETILCETONA, aunque desconocía para qué se utilizaba dicho producto, informando que tenían un porcentaje bajo de clientela de profesionales de la pintura, manifestando también el responsable de ventas de Brugués S.A que COLTEPINTO le compraba diversos productos químicos, diciendo que la relación fue corta y que las ventas eran pequeñas, de pocos kilogramos y por un importe aproximado de unos 6.000 euros.

Constan en autos las facturas que se encontraron en el registro de la vivienda de Fabio por la adquisición de productos a las anteriores empresas así como otras facturas que también se encontraron en su domicilio pero que estaban a nombre de Braulio . Las empresas anteriormente referidas también aportaron a las actuaciones las facturas que obraban en su poder. Con todo ello se realizó un informe sobre todas las facturas, informe que obra a los folios 2613 a 2623 de las actuaciones y que fue debidamente ratificado en el acto de juicio oral por los agentes NUM021 y NUM022 que lo confeccionaron y en el que se concluyó que del análisis de las referidas facturas se confirmaba que se habían comprado sustancias precursoras de droga (Acetona, Ácido Clorhídrico, Etimetilcetona y Ácido Sulfúrico) usadas principalmente para elaborar clorhidrato de cocaína a partir de pasta base de cocaína, a nombre de Fabio , confirmándose también que se habían comprado sustancias de las utilizadas habitualmente para el corte de cocaína (Novocaína, Fenacitina, Cafeína, Inositol y Manitol) a nombre de Braulio , encontrándose en los registros, alguna de las mencionadas sustancias para corte de la cocaína.

El propietario del piso de Fabio , Luis Enrique , que lo tenía alquilado a Fabio , relató en el plenario que, en el momento de la detención de Fabio , estaban negociando la compraventa de la vivienda y por ello acudió en diversas ocasiones al domicilio de Fabio , informando que Fabio , tras tres precios distintos, finalmente iba a adquirir dicha vivienda por la cantidad de 23.000.000.- pts.

Poca o nula credibilidad nos mereció la testifical del hijo de Fabio , Diego Alejandro, y ello por los vínculos familiares existentes con dos de los imputados, padre y hermano, además expuso que su padre elaboraba pinturas ecológicas "a base de agua", lo que no ofrecería explicación alguna a todos los productos químicos o instrumentos hallados y mucho menos a la presencia de cocaína, diciendo también dicho testigo que su padre trabajaba en una nave a la que acudía frecuentemente. No obstante, si que nos informó dicho testigo de que, en el momento de la detención de su padre, en España, únicamente se encontraban su hermano Cosme y los tres menores, las dos niñas y él, pues Fabio en su declaración hablaba de varios de sus hijos generando confusión.

Finalmente, los técnicos del Laboratorio de drogas, peritos NUM023 y NUM024 , ratificaron todos sus informes obrantes a los folios 1851 a 1854, 2113 a 2119 y 2156 a 2163, aclarando en el plenario, respecto a los cajones de las balanzas, que no había sustancia suficiente para pesarla pero que detectaron que era cocaína, es decir, que dichas básculas estuvieron en contacto con la cocaína y, en cuanto al bidón con líquido de color marrón, dijeron que tras aplicarle gases y líquidos, resultó contener cocaína. También informaron que la FENACETINA se aplica como adulterante de la cocaína para aumentar las dosis, y en cuanto a la ACETONA, ÁCIDO CLORHÍDRICO, AMONÍACO y disolventes como el EXANO Y BUTILACETANO, dijeron que podían utilizarse para la extracción de la cocaína, afirmando que normalmente, la pintura, no se emplea para ocultar la cocaína. Afirmaron que había unos botes de LEPANTEX LATEX, que era pintura, tal y como consta en su informe (folio 2117) respecto a que analizaron cinco botes de pintura blanca. Informaron que resulta posible que el drogotest marque positivo a cocaína y que la posterior analítica del laboratorio de negativo, pues el drogotest es un test inespecífico y puede dar color azul, es decir, falsos positivos, a productos que no sean cocaína. Pese a que por las defensas se pretendió poner en tela de juicio la capacidad o conocimientos de los peritos para realizar con las debidas garantías sus análisis e informes, lo cierto es que ambos afirmaron tener conocimientos suficientes para acometer dicha labor, además, forman parte de la plantilla oficial del Laboratorio de drogas y una era licenciada en farmacia y el otro técnico analista con más de 20 años de antigüedad, por lo que sus conclusiones nos merecen total fiabilidad. También se intentó poner en duda la cadena de custodia o la calidad de la sustancia para su análisis y los peritos explicaron perfectamente que las condiciones en que recibieron las sustancias eran óptimas para su análisis, así como que la sustancia estupefaciente llegó al Laboratorio perfectamente embalada y precintada y que la depositaron en la cámara de seguridad, sin posibilidad alguna de manipulación, hasta el momento de poder efectuar la analítica, pues tenían otros trabajos pendientes y fue únicamente por ello que hubo cierto retraso en elaborar sus dictámenes.

Asimismo, en cuanto a la valoración de la cocaína hallada en bidón en el mercado ilícito, el informe obrante a los folios 2292 y 2293 fue debidamente ratificado en el acto de juicio oral por los agentes NUM009 y NUM020 que lo confeccionaron, informe en el que se valoró, la totalidad de cocaína intervenida, en la cantidad de 54.050,588 euros, valoración que los agentes efectuaron según la valoración media que realiza la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E), dependiente del Ministerio del Interior, en la tabla editada para el segundo semestre de 2007.

Finalmente, una breve mención a la declaración de Fabio de la que ya hemos adelantado, en las cuestiones previas, que no nos mereció credibilidad alguna. Así pues, Fabio expuso en el plenario que era técnico en pinturas y, en cuanto a lo hallado en la nave, dijo que el bidón no estaba y que los productos químicos eran disolventes para pinturas y también para perfumes y cremas de manos, y, en cuanto a las prensas, dijo que iba a cambiar de actividad y que eran para su nueva actividad de importación de café. Relató que había traído de Colombia un proyecto ecológico y quería patentarlo en España. Expuso que sólo hacía muestras de pintura, que no la fabricaba, pero luego dijo que fabricaba pintura para su proyecto pero que todavía no estaba preparada para la venta pues no estaba lista para envasar, contradiciéndose continuamente pues inicialmente dijo que no fabricaba pintura que sólo la distribuía. Posteriormente, afirmó que distribuía pinturas y aditivos de pinturas y que no necesitaba facturas pues estaba en módulos. Fue preguntado por el motivo por el cual adoptaba medidas de seguridad y dijo que era porque creía que querían a secuestrar a sus hijas. Al por qué, en las conversaciones telefónicas, le llamaban Doctor, primero negó que le denominaran de tal manera y finalmente dijo que, en su país, Colombia, era como un símbolo de respeto hacía una persona mayor, reconociendo que en una conversación le pidió a Cosme que le trajera dos productos, pero añadiendo que Cosme no conoce esos productos. También dio explicaciones ilógicas o sin sentido a muchas de las conversaciones cuya audición se practicó en el plenario y otras dijo no recordarlas. Por el propio Tribunal se le pidió si podía explicar en qué consistían sus investigaciones o su proyecto para la elaboración de pinturas ecológicas y no supo ofrecer explicación lógica o coherente alguna, limitándose a decir que elaboraba una fórmula de pintura no contaminante e incombustible. En cuanto al dinero que fue incautado, respecto a los aproximadamente 1.000 euros dijo que eran para la compra del piso; en cuanto a los dólares que eran de su esposa que acababa de llegar al país y, finalmente, en cuanto a los bolivares explicó que los cambió en Venezuela en el año 2006.

En definitiva, sus explicaciones respecto a que no se dedicaba a actividad ilícita alguna o sobre que desarrollaba un proyecto ecológico de elaboración de pintura resultan totalmente inverosímiles, pues no sólo no consta acreditado que desarrollara cualquier actividad lícita relacionada con la pintura sino que, a la vista del resultado de todo lo encontrado en las entradas y registros practicadas, resulta evidente que se dedicaba al tráfico de estupefacciones, pues en modo alguno su supuesto proyecto ecológico o su dedicación a la pintura justificarían la existencia de cocaína en un bidón que contenía un líquido marrón, ni tampoco que hubiera restos de tal sustancia en dos básculas, o que poseyera precursores químicos o sustancias para el corte de la cocaína, ni todos los instrumentos hábiles para manipular y pesar tal sustancia que fueron encontrados, tanto en su domicilio como en la nave industrial, nave a la que, según sus propias manifestaciones, únicamente él tenía acceso. Además, pese a no constar que desarrollara actividad lícita alguna, estaba a punto de adquirir una vivienda por una cantidad considerable de dinero.

Por todo lo expuesto consideramos que se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar a Fabio como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Finalmente, procede analizar la imputación a Cosme , respecto al que consideramos que la prueba practicada resulta insuficiente para fundar el pronunciamiento condenatorio solicitado por el Ministerio fiscal.

Así pues, Cosme , en el acto de juicio, en síntesis, expuso que es el hijo de Fabio y que su relación es buena. Dijo que su padre trabajaba en las pinturas y que él hacía unos dos meses que no trabajaba con él. Relató que buscaba trabajo de paleta y relató que no iba a la nave antes de los hechos y que desconocía lo encontrado en la nave, pues ni conoce los productos ni tiene conocimientos químicos, pues él sólo había trabajado en la compraventa de palets, contestando, a muchas de las audiciones de las escuchas, que no recordaba a que se referían o explicó que en una de ellas se refería a un coche, otra a un móvil y que no sabía que significaba 31,5. En definitiva, negó que hubiera extraído o cortado cocaína o que se dedicara a la venta de dicha sustancia a terceros, añadiendo que la pintura la necesita para su profesión.

En el acto de juicio oral, los agentes que realizaron los seguimientos y escuchas telefónicas expusieron que detectaron una conversación telefónica entre padre e hijo en la que Cosme le solicitaba algo a su padre y quedaban en verse, y dicha llamada es la que decidió la detención de Cosme , como así lo expuso el agente NUM012 . Así pues, montaron un dispositivo de vigilancia y el agente NUM009 también dijo, en el plenario, coincidentemente con el anterior, que a Cosme lo detuvieron por las conversaciones con su padre, relatando que vio personalmente como Fabio le entregaba a Cosme un bote dentro de una bolsa y entonces le siguieron hasta que le detuvieron en un peaje de la autopista, afirmando que Cosme llevaba la bolsa y el bote en el maletero el vehículo. El agente NUM018 , que también participó en la detención de Cosme , expuso que en el coche portaba un bote de pintura, bote que, a la prueba del drogatest dio positivo, si bien dijo que, en caso de discordancia entre el drogatest y la analítica, debía prevalecer la analítica que, en este supuesto concreto y, según los resultados del Laboratorio de drogas de Barcelona, arrojó negativo a sustancias estupefacientes, pues se analizaron conjuntamente cinco botes, 3 hallados en la nave, otro en el domicilio de Cosme y finalmente el encontrado en el maletero de su vehículo y todos eran pintura (folio 2117). Otro de los agentes que también participó en la detención de Cosme , el agente NUM011 , manifestó que le siguió por la autopista hasta darle alcance en un peaje, afirmando que llevaba un bote que parecía pintura o cola de carpintero. Finalmente, otro de los agentes, el NUM020 , expuso que intervino en el Registro de la Pineda pero que allí sólo había un bote que dio negativo al drogatest, como así se detalla en el Acta de entrada y registro (folio 1823) en la que se observa que únicamente se encontró un bote de pintura Lepantex Latex de 1 kg y una probeta mojeda.

Excepto las escuchas telefónicas y las manifestaciones contradictorias de Fabio sobre la actividad laboral de su hijo o sobre si trabajaba o no con él, no se practicó ninguna otra prueba en el plenario destinada a acreditar la posible participación de Cosme en los hechos que se le imputan ni sobre su posible vinculación con la nave industrial o con la actividad ilícita desplegada por su padre.

Así pues, Fabio expuso en el plenario que su hijo Cosme trabajó con él pero que había dejado de hacerlo unos 2 ó 3 meses antes de la detención, y que estaba buscando empleo, afirmando que su hijo no colaboraba en nada con él, manifestaciones que se contradicen con lo que declaró en instrucción y que fue debidamente introducido en el plenario por el Ministerio fiscal, pues en sede instructora manifestó que su hijo Cosme trabajaba con él pero que no era un trabajo constante y que, en esa nave, además de su hijo también trabaja un señor, que también estuvo un tiempo en la nave reparando palets y que en dicho momento, en la nave, no trabaja con él nadie más, manifestaciones que, por su carácter contradictorio y poco concluyente y vertidas por un coimputado, no determinan, por si solas y con la seguridad necesaria, la participación de Cosme en la actividad delictiva desplegada por su padre.

Por tanto, respecto a Cosme , existen única y exclusivamente, las intervenciones telefónicas. Adelántese que del examen minucioso de las mismas, no puede extraerse, sin peligro de realizar una interpretación o reconstrucción contra reo del lenguaje con código de seguridad utilizado por sus interlocutores, la implicación de Cosme en los hechos que se le imputan.

Así pues, en la de fecha 24 de octubre de 2009 (folio 1525) conversación reconocida por Cosme en el plenario, un desconocido le pregunta por el coche que le mostró y por cuanto se lo dejaba y Caliche ( Cosme ) le dice "Pero tengo de las dos marcas, la de.., la de, la de cual.., hay uno que tiene la mejor pintura que el otro, que esta mejor acabado de pintura, no tiene rayada ni nada, que es cómo pintura perlada". Ese mismo día (folio 1526) a las 16,10 horas, Cosme habla con un desconocido y éste le dice "...la muestra esa que me dejo la vez pasada se me perdió" y Cosme le dice "Ah, no yo ahoritica le mandó a mi papa vaya paya", entonces el desconocido le pregunta dónde esta su papa, Cosme le responde que en la casa y el desconocido le dice que ya pasa él pero que Cosme le llame. Un minuto más tarde, a las 16,17 horas (folio 1541) hay una conversación entre Cosme y Fabio , reconocida por Fabio en el juicio, en la que Cosme le dice a su padre "es que este muchacho...ya ir va a pasar por allá aquí....queee..¿sabes esas fotos que yo le había llevado esta semana?", Fabio le responde que sí, y Cosme dice "el dijo que las perdió ..." y entonces Fabio le manifiesta "¿entonces viene a por otras?" y Cosme le contesta "sí". En otra conversación reconocida por Cosme , la de 25 de octubre de 2007 (folio 1528), que habla con un desconocido, Cosme dice "...¿Se acuerda ese celular de cámara así de MoviStar todo bonito que Ud. me mostró?, respondiéndole el desconocido que sí y Cosme le manifiesta "A ver si hablamos de eso que es que tengo una platica pa comprarlo", no obstante, se aprecia que es el desconocido el que le pregunta si ya lo tiene o "¿Ud cuanto dijo que me valía?" y, finalmente es Cosme el que responde que "Por eso, eh...me parece que...la otra semana cumple años mi mama, TREINTA Y UNO Y MEDIO."

Podrían reflejarse todas y cada una de las conversaciones, que son de idéntico tenor, es decir, inicialmente incomprensibles y sin sentido lógico alguno, pues en ellas se hace referencia a compras o intercambios de coches, móviles, fotos, muestras, pintura, recambios de coches etc... Así en la 25 de octubre de 2007 (folio 1530) un desconocido le pide que le lleve "la foto esta pelá", "de lo que Ud. tiene", " de lo suyo" que traiga uno, pidiéndole una buena foto, "una foto yo que se ...veinte centímetros o...", en otra conversación ese mismo día entre Fabio y Cosme (folio 1532) Cosme le dice a su padre "que me dijo que necesitaba de...esa pintura de dos ...de la pintura el de siempre normal", en otra del mismo día a las 20.03 (folio 1535) Cosme habla con un desconocido y le dice "a este señor le falta una partecita", añadiendo posteriormente "le falta bastantito, como diez" y el desconocido le pregunta "¿Cuánto le dijo?" respondiéndole Cosme "No es que, estamos en 31".

Únicamente existe una, entre Cosme y Fabio , de fecha 25 de octubre de 2007 (folio 1537), reconocida por Fabio en el plenario, en la que Fabio le dice a Cosme "Viejo porque no se queda y espera hasta la nueve que abran el alma y traiga los dos productos", respondiéndole Cosme que sí, diciéndole Fabio "Del Propi" "y del Afen", explicando Fabio en el plenario, respecto a dicha conversación que en ocasiones le encargaba a su hijo algunos productos, pero añadiendo que éste desconocía qué eran. En el mismo sentido, Cosme , en su interrogatorio, también afirmó que su padre se dedicaba a la pintura y que en ocasiones le hacía el favor de llevarle algún producto que le encargaba.

En cuanto a las conversaciones previas a la detención y que motivaron ésta según los agentes policiales, es cierto que en la de fecha 12 de noviembre de 2007 (folio 1846) a las 19,06 horas Cosme le dice a su padre "Se acuerda que nosotros teníamos de..., de esa pintura, que nosotros fabricamos normal en la casa ¡había como medio!, medio galón de pintura", respondiéndole Fabio que sí y que lo tenía guardado, diciéndole Cosme "¡Ahhhh! Bueno, porque lo necesito", diciéndole Fabio que se lo llevó para la oficina. En dicha conversación también se habla de un repuesto de un coche original y que hicieron falta 70 euros, para posteriormente insistir en lo de "setenta", y finalmente Cosme dice "uno me falta", existiendo otra conversación a las 21,17 horas entre ambos (folio 1849) en la que Fabio dice "ya estoy aquí haciendo las tareas". Respecto a dichas conversaciones, y pese a lo extraño de su contenido, no puede olvidarse que los agentes, tras ellas, montaron un dispositivo de vigilancia y observaron como Fabio le entregaba algo a Cosme que, tras su detención y análisis, resultó ser pintura; tampoco puede olvidarse la relación de parentesco existente entre ambos, que justifica cierta comunicación o contacto entre ambos.

Debe recordarse, sobre las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial que, tal y como expone la STS núm. 1140/2009, de 23 de octubre , con carácter general, tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir, sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, que con ellas completan lo que los hablantes no han dicho.

En el supuesto de autos, de las conversaciones telefónicas, en las que se utiliza un lenguaje ambiguo y críptico, difícilmente comprensible, usado como código de seguridad por sus interlocutores, resulta imposible extraer la concreta participación de Cosme en los hechos que se le imputan, pues, pese a que puedan resultarnos altamente sospechosas, son únicamente sospechas o conjeturas a todas luces insuficientes para enervar la presunción de inocencia, pues consideramos que no tienen suficiente contenido incriminador y que podrían acomodarse a cualquier otro hecho delictivo, por lo que carecen de eficacia para emitir el pronunciamiento condenatorio pretendido por el Ministerio fiscal, pues no acreditan, por sí solas y con la seguridad necesaria, que Cosme utilizaba la nave industrial conjuntamente con su padre y que ambos poseían la cocaína para su venta a terceros o que las sustancias encontradas eran utilizadas como precursores para la elaboración de cocaína o para el corte de la misma, hechos por los que le acusaba el Ministerio Público.

En definitiva, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del Sr. Cosme , por lo que se impone su absolución.

CUARTO.- Acreditada la existencia del delito y sus autores, deberá entrarse en el análisis de la posible concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal.

En cuanto a Ángel concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , al constar, según su hoja histórico penal que obra al folio 1764 de las actuaciones, que fue condenado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, por sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2006, firme el 3 de septiembre de 2007 , por un delito de tráfico de drogas, a una pena de cuatro años de prisión.

En relación a las dilaciones indebidas, alegada por la defensa de Paulina , debe recordarse que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas" como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable» y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas", o en la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación de España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, al reconocer en su artículo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativamente y públicamente y dentro de un plazo razonable."

Así pues, según el criterio adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Pleno de fecha 21 de mayo de 1999 , la reparación de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones debe operar en la facultad individualizadora de la pena que tiene el Tribunal de instancia, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena, para reparar la aflicción que ha tenido que soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 del CP/1995 , para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso.

La defensa de Paulina se limitó a alegar que la instrucción había tenido una duración de dos años, si bien, del examen de las actuaciones, no se observa que sea excesivo el tiempo transcurrido entre la fecha de comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento y fallo, pues no se aprecia que exista ningún periodo de paralización relevante para considerar de aplicación la atenuante pretendida pues consideramos que, los hechos objeto de investigación, atendida la complejidad y volumen de la presente causa, se han instruido y enjuiciado en un plazo prudencial. Efectivamente, se trata de una causa por delito contra la salud pública con finalmente cuatro imputados, sin que pueda obviarse que inicialmente había más personas imputadas por idéntico delito y por otro de blanqueo de capitales, actuaciones iniciales cuyo conocimiento, finalmente, tras inhibirse el instructor, resultaron competencia del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional. Además, se constata que, desde un inicio, en instrucción, se han realizado numerosísimas diligencias instructoras, así como se han acordado múltiples medidas de intervenciones telefónicas y diferentes entradas y registros, y también se incautó y tuvo que analizarse una gran cantidad de sustancia estupefaciente y de otros productos químicos, y realizarse diversas pruebas periciales, tratándose, por tanto, de una causa especialmente compleja, en la que no existen periodos de paralización importantes.

Además, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina constitucional respecto a que el reconocimiento en el art. 24.2 CE del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos por las Leyes, sino que, se ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto, equivalente al «plazo razonable», y que el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el interés que en aquél arriesga el acusado y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante, por lo que sólo puede concluirse que en el supuesto de autos no se ha sobrepasado el plazo razonable, por lo que no procede su aplicación.

QUINTO.- En orden a individualizar la pena, la aplicación del artículo 368 del Código Penal supone un marco penológico que va de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En cuanto a Ángel , resulta de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia, del artículo 369.6ª del Código Penal , lo que supone la imposición de pena superior en grado a la prevista en el tipo básico, lo que nos lleva a un marco penológico que va de los 9 años a los 13 años y 6 meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo, concurriendo, asimismo, la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal que, por aplicación del artículo 66.3ª del Código Penal , implica la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que consideramos que la pena que debe imponerse, por aplicación de las reglas penológicas citadas, es la mínima prevista, de 11 años, 3 meses y un día de prisión y multa de 59.912,03 euros, pena que lleva consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por tratarse de una pena superior a los diez años de prisión, según el artículo 55 del Código Penal . No procede fijar responsabilidad personal subsidiaria alguna por el impago de la multa por haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a los cinco años de prisión según lo previsto en el artículo 52.3º del Código Penal .

En cuanto a Paulina , según lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal , valorando las circunstancias personales de la acusada, su edad y situación personal, así como la gravedad del hecho, pues no consideramos que se tratara de un hecho aislado de mínima gravedad que conllevaría la imposición de la mínima legalmente prevista, sino que, en unión de su compañero, realizaron diversos actos de tráfico, consideramos que debe imponérsele una pena de cuatro años de prisión y multa de 19.012,11 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del artículo 53.2º del C.P , de un mes de prisión. Asimismo, habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal .

El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito y que se ha fijado como importe de la multa, los 19.012,11 euros, se ha obtenido de descontar del total de la intervenida en la vivienda la que había debajo del armario de salón, con un peso neto de 1.148 gramos y con una riqueza del 76%, siguiendo para ello el informe de valoración que obra a los folios 2885 a 2888 y que fue debidamente ratificado en el plenario.

Respecto a Fabio , su conducta nos parece de especial gravedad, pues aprovechó sus conocimientos químicos, conocimientos que no están al alcance de cualquiera, y los puso al servicio de una actividad ilícita, interviniendo en una de las primeras fases o eslabones de la cadena delictiva, es decir, en la elaboración de la cocaína para que pueda ser apta para el consumo, y son precisamente dichas conductas las que favorecen que la cocaína pueda ser distribuida a terceros, generando, con su conducta, gravísimas consecuencias para la salud pública. Además, también debe tenerse en consideración la cantidad de cocaína incautada y que, sólo en una de las empresas químicas, Brugués S.A, adquirió productos por un importe aproximado de 6.000 euros, por lo que sus ganancias, ante tal inversión en su actuación ilícita, debían ser considerables. También de las propias facturas por la adquisición de productos químicos se desprende que llevaba tiempo desarrollando su actividad delictiva, pues algunas se remontan al año 2006. En definita, consideramos que, no concurriendo circunstancia modificativa alguna, procede imponerle una pena de seis años de prisión y multa del doble del valor de la droga objeto del delito, es decir, 108.101,176 euros, sin que proceda fijar responsabilidad personal subsidiaria alguna por el impago de la multa por haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a los cinco años de prisión según lo previsto en el artículo 52.3º del Código Penal . Asimismo, habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal .

En cuanto al comiso del dinero, consideramos que, respecto a los dólores y bolivares, no consta acreditado que sean ganancias de su ilícita actividad, por cuanto los dólares se encontraron en el modero de su pareja y los bolívares se trata de una moneda extranjera no utilizada en nuestro territorio. No sucede lo mismo con los 1.090 euros que portaba Fabio , de los que no consta su lícita procedencia, deduciéndose de la actividad desplegada por éste y en atención a los desembolsos que el Sr. Fabio realizaba para la adquisición de productos químicos, que dicha cantidad derivaba del tráfico de estupefacientes, por lo que debe acordarse su comiso, así como de la droga y demás efectos que han sido intervenidos según lo dispuesto en el artículo 127 y 374 del Código Penal .

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 240 de la L.E.Cr, procede imponer a cada uno de los acusado que han resultado condenados el pago de 1/4 de las costas procesales causadas y, en cuanto al acusado absuelto, procede declarar una 1/4 parte de oficio.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

a) Ángel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 11 años, 3 meses y un día de prisión y multa de 59.912,03 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

b) Paulina , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 19.012,11 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

c) Fabio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión y multa de 108.101,176 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de los 1.090 euros y de la droga para su destrucción, así como de los efectos ocupados.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cosme del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio fiscal, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, acordando dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado y declarando 1/4 de las costas causadas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes y de forma personal a los acusados. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.