Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 26/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 26/2010

JUICIO ORAL 428/09

Juzgado de lo Penal nº 4 Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 15 de abril de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal, contra la Sentencia de fecha 23-11-09 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 428/09 y siendo parte apelada Felicisimo , representado por la Procuradora Marta López Cano, asistido del Letrado Magrané Obradó.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, mediante Auto de fecha 15 de Julio, de 2.008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Cuatro, de Barcelona , en el seno de sus Diligencias Previas nº 467/2008, se imponían, al aquí acusado, Felicisimo y como medidas cautelares de naturaleza penal con acreedora en su esposa, Rosalia , las prohibiciones de aproximarse a ésta, a menos de 1.000 metros de distancia del lugar dónde se encontrare, así como de su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicar con la misma por cualquier medio, en tanto dichas medidas no fueran modificadas ó dejadas sin efecto por ulterior resolución judicial. De la citada resolución, el Sr. Felicisimo era notificado el mismo 15.7.2.008, y en tal ocasión personalmente requerido para comportarse conforme a dichas prohibiciones, so pena de incurrir en el delito por el que viene acusado en la causa.

Habiendo quedado suficientemente inferido que, en fecha 12 de Octubre, de 2.009, dichas medidas cautelares no habían sido dejadas sin efecto por una resolución judicial documentada, así como debidamente probado el que, sobre las 12.30 horas, de dicha fecha, el acusado se hallaba en el umbral del inmueble sito en el nº NUM000 , de la Avenida DIRECCION000 , de la localidad de Calafell, constándole que en el piso NUM001 , puerta D, residía la Sra. Rosalia , nada ha desmentido que en tal fecha la pareja había consolidado la reanudación de su convivencia en dicho domicilio, consentida por la mujer, ni se haya desvirtuado que, de tal circunstancia, tuviera conocimiento el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Cuatro, de Barcelona, sin adoptar medida alguna tendente a impedirla. ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo absolver y absuelvo libremente a Felicisimo , del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha venido acusado, decelrando de oficio las costas procesales que se hubieran devengado hasta esta instancia. ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el M. Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Felicisimo lo impugnó.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia absuelve a Felicisimo del delito de quebrantamiento de medida cautelar (art. 468.2 CP ). Frente a dicha decisión el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, alegando, en esencia, la falta de coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, y en base a ello considera revisable en segunda instancia dicho pronunciamiento, pues no afectaría a aspectos íntimamente conectados con la inmediación en la práctica de la prueba vedados, de acuerdo con la doctrina constitucional, a la revaloración del Tribunal. Añade que la Juzgadora fundamenta la atipicidad del hecho en base al consentimiento de la víctima lo que entiende vulneraría la doctrina establecida en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 lo que, a su juicio, justificaría la aplicabilidad del delito de quebrantamiento de medida cautelar a la conducta del acusado en los términos que constan declarados probados en la propia sentencia. En otro aspecto, considera que las manifestaciones defensivas del acusado y de la testigo, según las cuales está había acudido al Juzgado para manifestar que quería dejar sin efecto la medida cautelar, incurrirían en la llamada teoría de la "ignorancia voluntaria" o "ignorancia deliberada" que no excluiría la responsabilidad criminal. Por último impugna la distribución de la carga de la prueba razonando que al Ministerio Fiscal le corresponde la carga de probar los hechos que pretende y no de desvirtuar la exculpación que introduce la defensa.

Por su parte la defensa impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia.

Segundo.- Centrado así el objeto devolutivo, debemos recordar una vez más la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre otras, SSTC 94/04, 95/04, 96/04, 128/04, 192/04, 200/04, con cita de las anteriores SSTC 197/02, 198/02, 200/02, 212/02, 230/02,41/03, 68/03, 118/03, 189/03, 209/03, 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04, 50/04, etc, etc ,) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez " a quo".

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Dicha doctrina se reitera, entre otras, en las más recientes STC 207/07, 28/08, 36/08, 48/08, 64/08, 115/08, 1/09, 21/09, 54/09 . En estos variados supuestos la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados en sentido incriminatorio, a partir de una valoración probatoria sin garantías constitucionales suficientes: a partir de la valoración de unos testimonios a los que no había asistido, recordando el Tribunal Constitucional que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido" (STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ).

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando:

- la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano "a quo".

- o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.

- o finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Reciententemente, la STC 256/07, de 17 de diciembre , ha reiterado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso (SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 2; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

Tercero.- Expuesto lo anterior la Sala anticipa la desestimación del recurso, pues la parte apelante incurre, a nuestro juicio, en un error de tipo dogmático, para cuya resolución o esclarecimiento trataremos de partir de la tradicional definición del delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible. No basta con acreditar la tipicidad de la conducta, sino que es preciso que ésta soporte las ulteriores categorías dogmáticas de antijurídicidad, culpabilidad y punibilidad. Pueden perfectamente darse supuestos de acciones típicas en las que concurre una causa de justificación o de acciones típicas y antijurídicas en las que concurra una causa de inculpabilidad o una causa que excluya la punibilidad de la conducta. Por este motivo para apreciar el delito de quebrantamiento de medida cautelar no basta con la concurrencia del elemento objetivo del delito, que no plantea duda en el presente supuesto esto es: concurre la existencia de una medida judicial cautelar, que en el presente caso establecía la prohibición de aproximarse a su esposa a menos de 1000 metros; dicha medida estaba vigente, tal y como consta en el Registro correspondiente y en la certificación del Juzgado de Violencia sobre la Mujer; y el acusado se halló en el umbral del inmueble en el que residía la persona protegida por medida cautelar.

Establecida la tipicidad de la conducta, nada se alega en la sentencia de instancia en relación con la posible concurrencia de una causa de justificación que podría venir basada en el derecho fundamental a la vida familiar, protegido en nuestra Constitución Española y en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona (Roma, 1950 ). La Juzgadora ha residenciado la ratio exculpandi precisamente en la categoría de la culpabilidad, en concreto, en la existencia de un error, en razonamiento perfectamente atendible, pues la base fáctica en la que se asienta de suyo es susceptible de provocar error en el ciudadano medio.

La existencia del error exculpante incumbe acreditarla a la parte que lo alega y ésta es la regla que correctamente ha aplicado la Juzgadora, y lo único que se aduce en la sentencia es la posibilidad de haber sido, en su caso, de fácil desacreditación, a riesgo de incurrir la testigo en un delito de falso testimonio, pues se trata de un aspecto de fácil comprobación, no siendo además sorpresiva dicha alegación exculpatoria, sino que ya fue expresada en fase instructora, lo que le confiere mayor credibilidad, sin que, por otro lado, la Sala pueda rebatir la verosimilitud que le ha merecido a la Juzgadora en perjuicio del reo. La Juzgadora así viene a referir en su sentencia que el Ministerio Fiscal nada ha hecho por evitar la acreditación de una alegación que exculpa la conducta del acusado, lo cual no implica que se le esté trasladando la carga de la prueba de los hechos que desvirtúen ese error, puesto que el error no se presume, sino que debe acreditarse por quien lo alega. Por último, no nos encontramos ante un supuesto de ignorancia deliberada, pues la afirmación que introduce la testigo resultaba plenamente hábil o eficaz para haber obtenido del Juzgado de Violencia sobre la Mujer la revocación de aquellas medidas cautelares, y por ende, susceptible de entender razonable en el hombre medio la existencia de error acerca de la vigencia de la medida.

Cuarto.- En materia de costas, procede declarar las de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y CONFIRMAR la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 237/08 , declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Este es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.