Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 331/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 331/06

JO 323/05 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

SENTENCIA

En Tarragona, a 23 de enero de 2007.

Visto ante esta sección segunda el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Ramón de la Casa, en nombre y representación de María Rosa contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Reus en fecha 28 de abril de 2006, en procedimiento abreviado seguido por un delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados: ".. "

La referida sentencia contiene el siguiente fallo: ".........

SEGUNDO- Por la Procuradora Doña Montserrat Ramón de la Casa, en nombre y representación de María Rosa se interpuso recurso de apelación en fecha 6 de junio de 2006. El referido recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que a su vez, en el mismo escrito de fecha 14 de junio de 2006, interpuso recurso de apelación interesando la nulidad de la sentencia impugnada por incurrir en el supuesto del artículo 238.3 de la LOPJ .

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: se declara probado que el 9 de julio de 2003 Remedios , Celestina y Franco se personaron en las oficinas de Tothouse S.L, de la localidad de Cambrils, con la intención de comprar una vivienda sita en la Avda. DIRECCION000 NUM000 , casa NUM001 de Cambrils, propiedad en aquella época de Alberto , donde fueron atendidos por María Rosa que actuó de intermediaria en la compra del mencionado inmueble, y a la que entregaron 2.400 euros en concepto de arras, cantidad que fue entregada a Alberto . El 10 de septiembre de 2003 María Rosa llamó a Remedios , madre de Franco , solicitándole 7.876 euros, cantidad que ésta le entregó, firmando un documento en el que se expresaba que dicha cantidad lo era en concepto de aumento de arras, pudiendo destinar una parte a los gastos de gestión. De dicha cantidad fueron entregadas al vendedor 3.000 euros. La compra de la vivienda no llegó a efectuarse, solicitando los compradores a María Rosa la devolución de las cantidades entregadas. Dichas cantidades fueron devueltas posteriormente tras la interposición de la querella.

Fundamentos

PRIMERO- Interpone recurso de apelación el recurrente alegando error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del tipo penal recogido en el artículo 252 CP . Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso, interponiendo en el mismo escrito recurso de apelación interesando la nulidad de la sentencia por falta de motivación.

En primer lugar, y en cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no procede entrar a analizar el mismo por cuanto se interpone el recurso fuera de plazo. Así, el Ministerio Fiscal, en el escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la acusada, pretende la declaración de nulidad de la sentencia por falta de motivación. Esta pretendida nulidad debió hacerse valer en su caso a través del oportuno recurso de apelación, y una vez precluido el trámite para su interposición, debe entenderse limitada la actuación del Ministerio Fiscal a la formulación de alegaciones de impugnación al recurso, sin que proceda la impugnación de la resolución fuera del plazo preclusivo legalmente previsto.

SEGUNDO- procede analizar por tanto, el recurso interpuesto por la acusada.

El delito de apropiación indebida por el que es condenada la recurrente exige para la concurrencia de los siguientes elementos (entre otras STS 18 de febrero de 2005 ):

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

En el presente procedimiento, entendemos que de la prueba practicada no han quedado suficientemente acreditados los elementos exigidos por el referido tipo penal. La sentencia impugnada condena a la acusada consignando en los hechos probados que la misma se apropió de 4.876 euros, si bien en los fundamentos derecho se refiere fundamentalmente a los 2.400 euros entregados en un primer momento en concepto de arras y que se entregaron al vendedor, por lo que ninguna apropiación respecto de esta cantidad se puede imputar a la acusada.

Consta por otro lado, en cuanto a la cantidad de 7.876 euros entregados por Remedios a la acusada, la firma por ésta última de un documento en el que se hace constar que dicha cantidad se suma a las arras entregadas por Don. Franco , reservándose la agencia el derecho de entregarlas en su totalidad a la propiedad, pudiendo destinar una parte a los gastos de gestión. Por lo tanto no queda acreditado que se le diera a la referida cantidad un destino distinto de aquel para el que fue entregado, ya que consta mediante documental tal previsión.

Se utiliza asimismo como fundamento en la sentencia impugnada que la cantidad retenida es superior a la comisión pactada del 5% del valor de venta del inmueble, si bien siendoo éste de 189.318 euros este razonamiento no resulta correcto.

No existe en la sentencia impugnada elemento alguno que permita tener por acreditados los elementos típicos del delito de apropiación indebida, y más concretamente del elemento subjetivo consistente en el ánimo de apropiación de la acusada, sin perjuicio de la controversia entre las partes que podría haberse dilucidado en la jurisdicción civil. Las dudas existentes en relación al referido ánimo de lucro, en virtud del principio in dubio pro reo, obligan a la absolución de la acusada, por lo que procede la estimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Ramón de la Casa, en nombre y representación de María Rosa contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Reus en fecha 28 de abril de 2006 , revocamos la misma en el sentido de absolver a María Rosa de los hechos de los que era acusada.

Notifíquese esta Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.