Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 577/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 577/09

Procedimiento Juicio Ordinario 82/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 22 de abril de 2010

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 03 de abril de 2.009 en el rollo 82/09 procedente del procedimiento Abreviado 42/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y otro de lesiones en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Se dictó sentencia por esta Audiencia Provincial en fecha 26 de octubre de 2.009 estimatoria del recurso de apelación en relación al delito de allanamiento de morada, delito del que se absolvía Don. Marcial . Por el Ministerio Fiscal se interpuso incidente de nulidad de actuaciones en fecha 19 de noviembre de 2.009. Por auto de 16 de diciembre de 2.009 se estimó el incidente de nulidad de actuaciones, declarando la nulidad de la sentencia de fecha 26/10/09, acordándose dictar una nueva sentencia. Por providencia de fecha 30 de marzo de 2.010 se señaló para votación y fallo de la presente causa el día 22 de abril de 2.010.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO.- Ha quedado acreditado que sobre las 02:00 horas del día 23 de abril de 2008, Marcial en compañía de una tercera persona no identificada se dirigieron a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Montblanc, provistos de dos mazas con cabeza metálica de martillo y sacapuntas, golpearon la puerta de entrada, rompieron la cerradura y accedieron al interior de la vivienda.

Cuando Ángel Jesús , propietario de la vivienda, oyó los golpes fue hacia la puerta y se encontró con el Sr. Marcial que golpeaba con las mazas los cristales de las puertas de acceso a la vivienda y el ciclomotor matrícula F....FFF , propiedad de Eduardo . En ese momento, cuanto Ángel Jesús intenta salir huyendo por las escaleras, Marcial lo golpea con la maza que portaba, causándole fractura del peroné izquierda y herida inciso contusa de un centímetro de longitud en la pierna izquierda que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en sutura de la herida, inmovilización con yeso, , rehabilitación y analgesia y que tardaron en curar ciento dieciocho días, todos ellos impeditivos, quedándole como secuelas cicatriz de un centímetro de longitud en la pierna izquierda y artrosis postraumática.

Los menoscabos causados en la motocicleta ascienden a 1031,87 y los causados en la puerta de entrada en la vivienda ascienden a 449,49.

Irene , madre de Marcial , ha efectuado con anterioridad al inicio del juicio oral el ingreso de 1.000 con la finalidad de satisfacer la eventual responsabilidad civil que pudiera corresponder a su hijo en caso de dictarse una sentencia de condena"

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Marcial como:

-autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del artículo 21.5º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

-autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del 21.5º del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, a la de inhabilitación especial durante el tiempo de condena.

CONDENO a Marcial a que indemnicen a Ángel Jesús en 6.800, cantidad que se incrementaran conforme al interés legal, y al pago de las costas causadas en esta instancia.

ABSUELVO a Carlos Jesús de los hechos de los que se le acusa.

ACUERDO la libertad provisional y sin fianza de Marcial debiendo librarse de inmediato los pertinentes mandamientos para su cumplimiento."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marcial fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la representación Don. Marcial lo es en contra de la condena al mismo a 6 meses de prisión por la comisión como autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del 21.5º del Código Penal, no se combate pues la condena por el delito de lesiones en la que se le ha impuesto una pena de 2 años de prisión.

Partimos del inicial escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que solicitaba la condena del recurrente por ser los hechos constitutivos según la conclusión provisional segunda de : a) un delito de robo con violencia e intimidación con uso de medios peligrosos en grado de tentativa del artículo 242.1 y 2 de Código Penal ; b) un delito de lesiones del artículo 147 y 148 1º del Código Penal y c) un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , sin la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (conclusión provisional cuarta) solicitando las siguientes penas según la conclusión provisional quinta de: a) la pena de un año y once meses de prisión por el robo con violencia b) la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de lesiones y c) multa de veinte meses, con cuota diaria de 12 euros por el delito de daños ; más penas accesorias y responsabilidad civil. En el acto de juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa de los artículos 237,238.2º, 241, 16 y 62 del C.P . solicitando la pena de seis meses de prisión y accesoria; y así mismo como constitutivo de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º CP solicitando la pena de dos años de prisión y accesoria. Así mismo se solicitó que el acusado proceda a indemnizar por los daños y lesiones en las cuantías que se indican. Más costas. El Letrado del Sr. Marcial manifestó su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, asumiendo la responsabilidad de su cliente y las atenuantes aplicadas (así consta en la sentencia y acta del juicio). Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, se dictó sentencia en fecha 03 de abril de 2.009 , procediendo a condenar Don. Marcial como: a) autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del artículo 21.5 del CP a la pena de dos años de prisión y accesoria; b) autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del CP , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del 21.5º del CP , a la pena de seis meses de prisión y accesoria c) más responsabilidad civil y costas.

Es evidente que la pena a la que se condena al recurrente es la misma, sin embargo lo es parte de ella por un delito diferente, así mientras en conclusiones por el Ministerio Fiscal se solicitaba la condena por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del 241 (en casa habitada), no obstante la sentencia lo condena por un delito de allanamiento de morada , lo que ha comportado que la representación de Marcial haya planteado recurso de apelación , exclusivamente contra la condena por el delito de allanamiento de morada. Por el Ministerio Fiscal procede a impugnar el recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida si bien en el desarrollo de su impugnación manifiesta que el Ministerio Fiscal no coincide en nada con el criterio manifestado por el Juzgador en la sentencia recurrida, sin que hubiera interpuesto recurso contra la misma dado que la pena que se le imponía al acusado era la misma que la solicitada por lo que el Ministerio Fiscal entendía que no se le causaba perjuicio alguno al acusado y convertía el recurso en una cuestión meramente formal.

Tras haber realizado esta previa introducción sobre la idiosincrasia del caso no queda otra opción que proceder a dar respuesta al recurso planteado.

SEGUNDO.- El recurrente solicita la absolución de Marcial del delito de allanamiento de morada por el que ha sido condenado y por otra parte que se mantenga su situación personal de libertad provisional. La Sala considera como más operativo proceder a realizar un estudio sobre si nos encontramos ante delitos homogéneos o heterogéneos y en base a ello y a las circunstancias concretas del caso adoptar la decisión oportuna.

El TS en sentencias de 16 de diciembre de 1998 y de 19 de marzo de 1998 y 7 de noviembre de 1997 manifiesta la imposibilidad de incorporar en la sentencia elementos "contra reo" que vulneren las garantías de todo imputado a ser informado de la acusación contra él formulada, y por lo tanto impidan o limiten su derecho de defensa, tal y como también señala el Tribunal Constitucional en las sentencias 20/87, de 19 de febrero, 205/89, de 11 de diciembre, y 186/90, de 15 de noviembre . El Tribunal Supremo firma que el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación, existiendo únicamente dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

Procede determinar si nos encontramos ante delitos homogéneos o heterogéneos.

-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó su calificación provisional de considerar los hechos como constitutivos de : a) un delito de robo con violencia e intimidación con uso de medios peligrosos en grado de tentativa del artículo 242.1 y 2 de Código Penal ; b) un delito de lesiones del artículo 147 y 148 1º del Código Penal y c) un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , sin la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (conclusión provisional cuarta) solicitando las siguientes penas según la conclusión provisional quinta de: a) la pena de un año y once meses de prisión por el robo con violencia b) la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de lesiones y c) multa de veinte meses, con cuota diaria de 12 euros por el delito de daños ; más penas accesorias y responsabilidad civil. En el acto de juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa de los artículos 237,238.2º, 241, 16 y 62 del C.P . solicitando la pena de seis meses de prisión y accesoria; y así mismo como constitutivo de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º CP solicitando la pena de dos años de prisión y accesoria. Así mismo se solicitó que el acusado proceda a indemnizar por los daños y lesiones en las cuantías que se indican. Más costas. El Letrado del Sr. Marcial manifestó su conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, asumiendo la responsabilidad de su cliente y las atenuantes aplicadas. La sentencia sin embargo procede a condenar al recurrente como :

- autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del artículo 21.5º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

-autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de disminución del daño del 21.5º del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, a la de inhabilitación especial durante el tiempo de condena.

-CONDENO a Marcial a que indemnicen a Ángel Jesús en 6.800, cantidad que se incrementaran conforme al interés legal, y al pago de las costas causadas en esta instancia.

Sabido es que el principio acusatorio viene siendo considerado inherente a las garantías de tutela judicial efectiva, proscripción de toda indefensión, de ser informado todo acusado de la acusación que contra él se formule, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a un juicio público y con todas las garantías que se recogen en el artículo 24 de la Constitución , y tiene también un más general fundamento en la realización del valor justicia que, entre los superiores del ordenamiento jurídico, propugna en su artículo primero el mismo texto constitucional . Su aplicación en el proceso penal exige, como señala la STS de 29 de Septiembre de 1998 , que se dé una correlación entre la acusación formulada y la sentencia que sobre esa acusación recaiga, con lo que se habrá posibilitado al acusado conocer la infracción penal que le es atribuida y, con suficiente antelación, poder allegar y proponer prueba, así como participar en toda la que en el juicio se practique, cerrándose de tal modo cualquier posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no había sido acusado y contra lo que no pudo instrumentar una estrategia para defenderse. Por ello el tribunal sentenciador está vinculado por la descripción de hechos que se haya formulado en las calificaciones acusatorias en relación a los precisos para definir y delimitar el delito, la participación en ellos del acusado, los configuradores de circunstancias de agravación y de todo otro dato fáctico relevante para establecer la responsabilidad penal, así como también debe circunscribirse el tribunal a las calificaciones jurídicas de los hechos que se hayan realizado en las calificaciones definitivas. En este sentido entre otras Sentencia de esta propia Sección 2ª de fecha 10/04/02 o la de la A.P. de Madrid, Sección 6ª de fecha 17/02/00 .

En el caso presente, estima esta Sala que los delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, por el que acusó el Ministerio Fiscal, y el de allanamiento de morada, por el que finalmente fue condenado el acusado son homogéneos.

Ya el Tribunal Supremo se pronunció sobre tal cuestión en su sentencia de fecha 23 de marzo de 2000 de la que se extrae el razonamiento de que podría pensarse, en una primera aproximación, que pese a la identidad del hecho objeto de la Sentencia con el de la acusación, sí existe, ya que no una mayor gravedad, sí una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de que acusó el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atenta contra el patrimonio ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin embargo, es sólo aparente porque el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta "el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador" y ese dolo es fácilmente presumible en quien, como el acusado, entró en la vivienda allanada. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la acusación que se le formulaba y no sufrió género alguno de indefensión.

El supuesto de las presentes actuaciones es idéntico al que nos acabamos de referir, el Sr. Marcial procedió a acceder a la fuerza al interior de la vivienda Don. Ángel Jesús , accede por lo tanto dolosamente al domicilio, en contra de la voluntad del morador, lo que supone la comisión de la conducta delictiva del allanamiento de morada prevista en el artículo 202 del Código Penal .

Por otra parte por el Ministerio Fiscal se calificó los hechos como constitutivos de un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa lo que implicaría por lo tanto un delito pluriofensivo dado que por una parte se está procediendo con dicha conducta el apoderamiento de las cosas muebles ajenas , por lo tanto estaríamos ante un delito contra el patrimonio, pero como quiera que ese robo (en este caso en grado de tentativa ) se ha producido en casa habitada ello implica una mayor antijuricidad puesto que se está atacando el marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida al atacarse la inviolabilidad del domicilio. Así pues se llega a la conclusión que cuando se procede a imputar al Sr. Marcial la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 y se le condena como autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 se considera que no se le ha producido indefensión alguna por encontrarnos ante delitos homogéneos.

Procede pues la desestimación del recurso planteado por la representación del Sr. Marcial y la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena en costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 03/04/09 y, en consecuencia confirmamos la misma en todos sus términos.

Se condena en costas a la parte recurrente

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.