Sentencia Penal Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 74/2004 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 74/2004

P.A. 69/2004

Instrucción 4 Tarragona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANTONIO CARRIL PAN

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. ANGELES GARCIA MEDINA

Dª. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Tarragona a 29 de enero de dos mil siete.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona el rollo 74/2004, derivado del procedimiento abreviado

569/2004 del Juzgado de Instrucción numero 4 de los del Tarragona, seguido por un presunto delito contra la salud publica,

contra Cosme , hijo de Maymon y de Maymona, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes

penales, en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Solé y defendido por el Letrado Sr. Amigó Bido, y contra

Gregorio , hijo de Mohamed y de Mona, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en

libertad provisional, representado por el Procurador Sr. García Díaz y defendido por el Letrado D. Gustavo Álvarez Rubio,

interviniendo el Ministerio Fiscal representado por la Teniente Fiscal Ilustrísima Sra. Dña. Maria José Osuna.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. Presidente de esta Audiencia Provincial D. ANTONIO CARRIL PAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el juicio oral se practicaron las pruebas integradas por la declaración de los acusados, la testifical, la pericial relativa a la droga intervenida, la pericial medico forense relativa a Cosme y la documental.

SEGUNDO.- Finalizada la practica de las pruebas el MINISTERIO FISCAL califico los hecho como constitutivos de un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud , del articulo 368 del C. P . el que considero responsables a los acusados en concepto de coautores, modificando su escrito de calificaciones provisionales para introducir la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 C. P . , interesando se impusiera la pena de TRES años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena y multa de 400 € con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días ex articulo 53.2º y 3º del C. P. , con el comiso de la sustancia intervenida ex art. 374 del C. P . , y pago de las costas del proceso, todo ello respecto de cada uno de los acusados.

La defensa de Cosme elevo a definitiva su petición de absolución de su defendido y alternativamente solicito la aplicación de la atenuantes de dilaciones indebidas y las del articulo 21.2 y 20.2 del C. P.

La defensa de Gregorio elevo a definitiva su petición de absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 C. P ..

TERCERO.- Concedida la palabra a las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO .- El Tribunal concedió la ultima palabra a los acusados y se declaro el juicio visto para sentencia.

Hechos

Hacia las 03:00 horas del día 2 de mayo de 2004, los acusados Cosme y Gregorio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y puestos de común acuerdo, cuando se encontraban en los aldeaños del establecimiento de máquinas recreativas LAS VEGAS, sito en la C/ Carles Buïgas de Salou, se dirigieron hacia los agentes de la Guardia Civil, en servicio de prevención y de paisano, ofreciéndoles la adquisición de hachís o de cocaína, motivo por el cual y al efecto de comprobar la realidad del ofrecimiento, se aproximaron hacia un portal cercano, en donde, mientras Cosme permanecía en actitud vigilante junto a uno de los funcionarios, Gregorio negociaba con el otro la adquisición de una postura de hachís a 15 euros o de medio gramo de cocaína a 35 euros y al requerirse por este último la exhibición de la mercancía, Gregorio extrajo de entre su ropa interior un paquete de tabaco que contenía 16,861 gramos de la sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís y 1,715 gramos de la sustancia igualmente sometida a análisis resultó ser cocaína, con una pureza del 19,8% , lo que determinó la detención de ambos acusados.

Los anteriores hechos resultan acreditados por el testimonio de los dos miembros de la Guardia Civil que detuvieron a los acusados , los cuales depusieron en el acto del juicio y acreditaron que fue Cosme , el mas alto de los dos acusados, el que efectuó la inicial oferta de droga y que fue Gregorio el que la poseía y la mostró sacándola de entre su ropa, momento en el que procedieron a la detención de ambos acusados los mismos agentes actuantes.

La existencia de la droga esta reconocida por el poseedor de la misma , Gregorio , si bien manifestó que la tenia para su consumo, y también por la aprehensión que de ella realizaron los agentes intervinientes, sin ignorar que también Cosme manifestó en el acto del juicio que sabia que Gregorio la poseía por habérsela visto en el lavabo. Ratifica esa existencia el análisis de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de drogas que causan grave daño a la salud del articulo 368 del C.P ., delito que requiere para su apreciación que se realice por sus autores alguno de los actos de trafico descritos en el referido articulo, configurándose como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por lo que para que esta se produzca no se precisa que la compraventa se consume, bastando con el mero convenio entre el comprador y el vendedor respecto de la cosa, es decir de la droga a entregar, y del precio, aunque ni la una ni el otro se llegasen a entregar, supuesto plenamente predicable del caso de autos en el que las manifestaciones de los agentes acreditan que existio un acuerdo previo a la detención respecto de la droga a transmitir y del precio a pagar por ella, por lo que acreditado un arto de trafico, una venta de droga, el delito aparece existente y consumado.

El referido delito no responde a la condición de delito provocado, pues de la practica de la prueba en el juicio oral se deriva por la testifical de los agentes actuantes, que la oferta de venta partió de Cosme , presentando la manifestación de este que atribuye la iniciativa a los agentes falta de credibilidad, pues no es admisible en el mundo actual, en el que es sobradamente conocida la condición de delito de la venta de droga y sus graves consecuencias punitivas, que una persona, que no se dedique a esa actividad ilícita, se avenga a indicar a unos extraños y totalmente desconocidos, en respuesta a un mero gesto de llevarse uno de ellos un dedo a la nariz, un vendedor al que no conoce y con el que ninguna relación tiene y del que únicamente conoce su posible dedicación al trafico por haberle visto en un lavabo con drogas. Los hechos son mas coherentes en el sentido relatado por los agentes , pues están mas en la línea del concierto entre el que ofrece pero no pose y el que pose pero se mantiene en segunda línea, concierto que tiene el efecto practico de que si el que ofreció, en un ámbito como el de los hechos enjuiciado de centro lúdico fuertemente vigilado en razón al frecuente trafico de drogas que en el se produce, es detenido no se le encontrara ninguna droga, por lo que su responsabilidad quedaría sin acreditar. Por el contrario el gesto de llevarse el dedo a la nariz es mas propio de quien se dirige a determinados iniciados que saben interpretarlo y que también conocen el carácter clandestino y la necesidad de discreción de la operación a realizar, máxime en un ámbito en el que las actuaciones policiales son numerosas, como señalo uno de los agentes intervinientes y destaco el Ministerio Fiscal en su informe.

La defensa de Gregorio alego en el momento del informe que no concurría el delito imputado por en Ministerio Fiscal ya que la droga pesada en los autos no coincidía con la ocupada a los acusados, pues aquella droga había sido pesada un día antes de habérsele ocupado a los acusados y, además, no coincidía con la descrita en el atestado en el que constaba que se había ocupado una barra de hachís, mientras que en el pesaje de la droga aparecían hasta seis trozos. El alegato no responde totalmente a la realidad, pues si se observa con la mínima atención el atestado , al que nos remite la referida defensa, vemos que en el consta, en la ultima línea de su primera hoja " hallando en el interior del paquete de tabaco Marlboro que el individuo mas bajo se saco de entre su ropa interior, un total de cuatro papelinas de sustancias blanquecina envueltas en plástico y seis trozos de sustancia compacta marrón, que los mencionados trozos de sustancia compacta marrón al parecer hachís se encuentran dos de ellos con unas muescas todas ellas equidistantes entre si para dividir los trozos grandes en porciones ". Así pues lo que se le ocupo al acusado no fue una única barra de hachís sino seis trozos que fueron los que se pesaron al día siguiente en la farmacia de Salou, si bien es cierto que la fecha que consta en esa diligencia es del día anterior a la aprehensión, pero tal inexactitud no invalida la real y efectiva ocupación de la droga, cuya existencia esta reconocida por los dos acusados y corroborada por los agentes actuantes, apareciendo incluso reflejada fotográficamente en el propio atestado, por todo lo que este Tribunal rechaza toda duda relativa a la droga ocupada y estima la fecha del pesaje un mero error intrascendente, pues es manifiesto que no puede ocuparse una droga el día dos describirse en el atestado con precisión y exacta coincidencia y pesarse, también con coincidencia con la ocupada, el día anterior, de lo que se deriva que el único error posible el de la referida fecha del pesaje.

SEGUNDO.- De los referidos hechos son coautores los dos acusados, pues si Gregorio realizo el acto de trafico propiamente dicho, Cosme colaboro en el buscando el posible comprador , y en tal sentido procede señalar la doctrina del TS de la que es muestra la sentencia de 6-6-2005 según la cual "es doctrina reiterada de esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes." Por ello procede declararlos coautores conforme al articulo 27 y 28 del C. P. .

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del C.P . dada la invocación efectuada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirieron las defensa. La causa estuvo pendiente de juicio desde el 19 de noviembre del 2004, que se celebro por primera vez el 2-11-2006, suspendiéndose ara celebrarse definitivamente el 29-1-2007. A transcurrido un tiempo excesivo e injustificado que justifica la aplicación de la invocada atenuante.

No concurre por el contrario la atenuante de drogadicción invocada por la defensa de Cosme , al amparo de numero dos del articulo 21 del C.P ., pues la petición carece de la mas mínima base probatoria, y así vemos como en el informe emitido por el Forense, de fecha 22 de diciembre de 2004 y obrante en el rollo, se calificó de leve la adicción al hachís, apartándose así de la exigencia establecida por el referido articulo de actuar por una grave adicción. Tampoco concurre la eximente del articulo 20.2 , ni tan siquiera como analógica, pues también en este caso falta la necesaria base probatoria de la influencia de la droga al tiempo de la comisión del hecho, y en tal sentido procede indicar la sentencia del TS de 4-7-2005, que señala "esta Sala ha señalado repetidamente que la mera condición de toxicómano o drogadicto no supone por sí misma y sin mas detalles base suficiente para la atenuación. Sería preciso que la drogadicción pudiera calificarse como grave y que claramente presentara una relación causal respecto del delito cometido, o bien que dadas las circunstancias fácticas fuera posible apreciar alguna clase de deterioro mental causado por el consumo prolongado e intenso de drogas o similares." En el caso de autos ninguna de esas circunstancias resulta acreditada, y así la Forense se ratifico en el juicio en su calificación de leve de la adicción del acusado al hachís y añadió que las alteraciones de la personalidad serian leves y que su informe partía de las meras alegaciones del acusado, a lo que cabe agregar que en autos no figura prueba alguna de la adicción del acusado en el tiempo por el invocado y menos aun de que ese consumo le haya originado la mas mínima alteración de sus facultades, y si bien el TS ha señalado en sentencia de 26-7-2006 que " cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ", lo cierto es que la inexistencia de esa incidencia o de un consumo abusivo vedan la estimación de las invocadas atenuantes.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias punitivas el Tribunal, atendiendo a las peticiones del Ministerio Fiscal y a la concurrencia de la atenuante apreciada, estima procedente la imposición de la pena en el mínimo legal permitido de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena y multa de 400 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO .- Los responsables criminalmente de todo delito lo son también civilmente y vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts. 110 y 123 del C. P. y el 240.2 de la LECr.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación del C. P. y de la LECr.

Fallo

Condenamos a Cosme y a Gregorio como coautores penal y civilmente responsables de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias que causan grave daño concurriendo del circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, multa de 400 € con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, comiso de la sustancia aprendida, y pago de las costas del proceso.

Se abonará a los condenados los días que pasaron en prisión provisional, del 3-05-04 al 11-11-04 Cosme y del 3-5-04 al 23-11-04 Gregorio .

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los CINCO días siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia. Notifíquese en forma personal a los condenados.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.