Sentencia Penal Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 23/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00040/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de TERUEL

Domicilio: PLAZA SAN JUAN Nº 6

Telf: 978647508

Fax: 978647521

Modelo: SE0200

N.I.G.: 44216 37 2 2013 0101088

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de TERUEL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2012

RECURRENTE: Celso

Procurador/a: MARIA ISABEL PEREZ FORTEA

Letrado/a: PAULINO ESTEBAN PEREZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 23/2013

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 81/2012

S E N T E N C I A Nº 40

En la ciudad de Teruel, a trece de noviembre de dos mil trece.

Esta Audiencia provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el presente recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 81/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, seguido por un presunto delito contra la vida y salud de los trabajadores y dos delitos dehomicidio por imprudencia grave y profesional contra DON Celso y DON Florian . Han sido partes en esta alzada: como apelante don Celso , representado por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea bajo la dirección letrada de don Paulino Esteban Pérez; y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Señora doña María del Carmen Modrego Aranda. La Magistrado Ponente expresa el parecer del Tribunal sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia impugnada declara como probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que en el mes de septiembre del año 2008 en el término municipal de Alcañiz, se inició una obra de construcción cuyo promotor era el Excmo. Ayuntamiento de Alcañiz consistente en la urbanización de la calle Bajo Aragón. El promotor en fecha de 11 de septiembre de 2008 formalizó un contrato administrativo con la entidad mercantil PERFIL 7, S.L. cuyo objeto se circunscribía a la contratación del servicio de dirección de las obras, dirección de la ejecución de las mismas, la coordinación de seguridad y salud y control de calidad del proyecto de obras ordinarias de urbanización de la calle Bajo Aragón. En cumplimiento del referido contrato, el acusado Celso , nacido el día NUM000 de 1972 y cuyos antecedentes penales no constan, trabajador de Perfil 7, S.L. y en su condición de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, elaboró el correspondiente Proyecto de la obra así como el Estudio de Seguridad y Salud del mismo asumiendo las funciones de Director de Obra así como de Coordinador de Seguridad y Salud Laboral durante la ejecución de la misma.

El contratista principal era la empresa U.T.E. ELECNOR, S.A. y EHISA RIESGO, S.A. (en lo sucesivo UTE Alcañiz) formada por las patronales ELECNOR, S.A. y EHISA CONTRUCCIONES Y OBRAS, S.A., asumiendo el compromiso de ejecutar las obras ordinarias de URBANIZACIÓN DEL VIAL DENOMINADO CALLE BAJO ARAGÓN en el polígono La Laguna de Alcañiz. Asimismo EHISA CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.A. como empresa miembro de UTE Alcañiz y teniendo, en consecuencia, la consideración de empresa contratista, asumió el compromiso de ejecutar parte de los trabajos, en concreto los relativos a movimiento de tierras, afirmado y pavimentación, red de abastecimiento de agua, red de saneamiento, red de pluviales, infraestructura eléctrica baja tensión, red de telefonía, señalización y seguridad y salud.

En relación con la red de saneamiento, el Proyecto preveía la instalación de un colector de saneamiento de PVC corrugado de 400 mm. de diámetro en cada una de las aceras laterales de la calle siendo la longitud total de la red de 645 metros vertiendo las aguas que recibiese esa nueva red en una red de saneamiento ya instalada previamente en la Avenida Zaragoza y que contaba con un pozo de registro ubicado en la acera de la carretera Zaragoza, km. 136,100 correspondiente al casco urbano de Alcañiz.

Así las cosas, la empresa contratista UTE Alcañiz confeccionó el correspondiente Plan de Seguridad y Salud dependiente de EHISA CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.A. El acusado, Celso , en su condición de Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, en fecha de 16 de junio de 2008 evacuó informe favorable siendo aprobado el Plan mediante Resolución de Alcaldía de fecha 22 de septiembre de 2008.

Así las cosas, a fecha de 20 de julio de 2009, los trabajos se desarrollaron en base al proyecto inicial habiéndose finalizado hacía aproximadamente dos meses, quedando solo por realizar, aparte de algunos pequeños remates, la apertura de la conexión de la nueva red de evacuación en el pozo de registro existente y antes referido. Para proceder a dicha apertura, era necesario eliminar un tapón de 'tochos' con mortero construido con objeto de separar la red de saneamiento de la calle urbanizada del resto de la red de saneamiento. La eliminación de ese tapón se llevó a cabo realizando trabajos en el interior de dicho pozo, arqueta o alcantarillado, descendiendo por una abertura de unos 60 centímetros de ancho y hasta una profundidad de unos tres o cuatro metros respecto al nivel del suelo.

Una semana antes a la referida fecha, el acusado Celso , en su condición de Director de Obra, ordenó al también acusado, Florian , nacido el día NUM001 de 1978 y cuyos antecedentes penales no constan en su condición de Jefe de Obra, que procediera a quitar el tapón de la red de saneamiento porque el bombeo ya funcionaba. El acusado, Sr. Celso , aun conociendo que dicho cometido se iba a llevar a cabo en un recinto o espacio confinado y siendo plenamente consciente que en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra no constaba que tuvieran que llevarse a cabo trabajos de retirada de un tapón de la red de saneamiento mediante martillo picador dentro de un pozo de registro de 64 cm. y 3,70 metros de profundidad con presencia de agentes contaminantes como espacio confinado y no estando, en consecuencia, evaluado previamente dicha tarea en el Plan, omitió en su condición de Coordinador de Seguridad y Salud advertir y dar las instrucciones precisas a efectos de planificar un procedimiento de trabajo adecuado incumpliendo su obligación de controlar que se cumplieran los requisitos de seguridad y protección de riesgos que generase la obra y no procurando que en el desarrollo de esa concreta tarea se adoptaran las mínimas medidas de seguridad, máxime cuando se trataba de un trabajo que suponía un riesgo de especial gravedad por la exposición a agentes químicos o biológicos.

Sobre las 8.00 horas del día 20 de junio de 2009, el acusado, Florian , en su condición de Jefe de Obra siendo además responsable en materia de seguridad en la obra así como Recurso Preventivo conforme al Plan de Seguridad, se personó en el pozo de registro sito en la carretera Zaragoza a la altura del kilómetro 136 de la Núm.-232, junto con dos trabajadores contratados por EHISA CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.A., esto es, don Alejo , con categoría profesional Oficial 1ª y con una antigüedad desde el 21 de octubre de 1985 y don Aureliano , con categoría profesional conductor de camión y antigüedad desde septiembre de 2005. El acusado en el ejercicio de sus funciones les ordenó la tarea a realizar esa mañana consistente en la eliminación del tapón de 'tochos' con mortero mediante un martillo picador o pistolete eléctrico G-333 y un grupo electrógeno o generador G-208 alquilado el día de los hechos a la mercantil DTD DE MAQUINARIA, S.A. debiendo introducirse al menos uno de los trabajadores en el interior de la arqueta o alcantarilla. El encartado, Sr. Florian , consintió que la tarea fuera desarrollada aun sabiendo que en el Plan de Seguridad y Salud que el mismo redactó no había previsión alguna acerca de las medidas preventivas de seguridad necesarias para las labores encomendadas en un espacio confinado, despreocupándose y no adoptando las necesarias a los efectos de solventar el riesgo de asfixia por insuficiencia de oxígeno o de intoxicación por inhalación de contaminantes (medidas consistentes en la medición ambiental previa y de forma continuada mientras se realizasen los trabajos con el empleo de instrumental adecuado así como tener dispuesto para el uso y en su caso utilizar equipos respiratorios de protección individual que permitieran respirar independientemente de la atmósfera interior manteniendo, además, de forma permanente personal de vigilancia en el exterior con preparación y equipo suficiente para prestar ayuda y lograr un rescate eficaz en caso de emergencia en el interior). En consecuencia y en la fecha de los hechos, a ninguno de los trabajadores le fueron proporcionados los equipos de protección necesarios y adecuados frente al riesgo de asfixia en espacio confinado portando el Sr. Aureliano botas de goma, guantes de goma (EN374-2 y EN374-03) y mascarilla de las utilizadas para el polvo (marca Venitex, EN149:2001) y el Sr. Alejo botas de piel con puntera metálica y guantes de cuero; ninguno de esos equipos prevenía ni protegía adecuadamente a los operarios frente al riesgo de asfixia en un espacio confinado. En consecuencia, el acusado, Sr. Florian , por su cualificación profesional y su cargo en la obra tenía el deber de velar por la seguridad de los trabajadores a su cargo y a pesar de ello dio la orden sin preocuparse mínimamente de las condiciones de seguridad de los dos operarios, ni de la capacitación de los mismos para realizar la labor encomendada por cuanto los fallecidos en la fecha de los hechos no tenían la formación adecuada para trabajar en espacios confinados, detectar riesgos y poder evitarlos debiendo el encartado ser plenamente consciente de tal extremo en su condición de recurso preventivo por cuanto en el ámbito de sus competencias se incluía el control de la formación general y específica en materia de Seguridad y Salud del personal.

En estas condiciones y siendo aproximadamente las 14.00 horas y no estando presente en el lugar el acusado, Sr. Florian , ni en su condición de jefe de obra a efectos de dirigir dando órdenes claras y precisas, controlar y vigilar la tarea encomendada ni en su condición de recurso preventivo, el trabajador Aureliano descendió al pozo de registro sin ninguna medida de seguridad desvaneciéndose por la inhalación de ácido sulfhídrico. A su vez, Alejo que se encontraba en la boca de la alcantarilla, bajó para auxiliar a su compañero sin ningún tipo de protección e igualmente quedó desvanecido dentro del pozo. Cuando fueron rescatados del referido lugar por una dotación de bomberos siendo aproximadamente las 23.00 horas, ambos habían fallecido. Aureliano sufrió una intoxicación aguda por ácido sulfhídrico provocándole un edema agudo de pulmón siendo la causa inmediata de la muerte 'asfixia anóxica, parálisis respiratoria central'. Alejo padeció igualmente intoxicación aguda por ácido sulfhídrico provocándole sofocación siendo la causa inmediata de la muerte 'inhibición bulbar'. Los familiares de los fallecidos en su condición de perjudicados no reclaman por haber sido indemnizados.'

SEGUNDO .- El fallo de la sentencia apelada dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian y a Celso como autores de dos delitos de homicidio por imprudencia grave y profesional, previstos y penados en el artículo 142,1 , 3 del Código Penal , ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de reparar el daño o disminuir sus efectos, del artículo 21.5ª del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de inhabilitación especial respecto a Celso en su condición de Coordinador de Seguridad y Salud Laboral por un periodo de nueve meses y un día por cada uno de los dos delitos, y respecto a Florian la pena de inhabilitación especial en su condición de Jefe de Obra por un periodo de nueve meses y un día por cada uno de los dos delitos. Con expresa imposición de las costas a los acusados por mitad.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, interpuso recurso de apelación

CUARTO .- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno rollo y se nombró ponente, en cuyo poder quedó para dictar la presente resolución previa deliberación del tribunal que fue señalada y tuvo lugar el día obrante en las actuaciones.



SEXTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales esenciales.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada transcrita en el primer antecedente de hecho de esta resolución, la cual se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que condena a Florian y a Celso como autores de dos delitos de homicidio por imprudencia grave y profesional previstos y penados en el artículo 142.1.3 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de reparar el daño o disminuir sus efectos, del artículo 21.5ª del Código Penal , y a la pena de inhabilitación especial en su condición de Jefe de obra y de Coordinador de seguridad y salud laboral, respectivamente, se alza ahora este último alegando insuficiencia del contenido de los hechos probados para determinar una sentencia condenatoria, pues, dice, no puede llegarse a ningún fallo condenatorio al no contener cuál es la conducta que da lugar a la comisión de dos delitos de homicidio por imprudencia grave y profesional por parte del Sr. Celso , no pudiendo ser considerado como constitutivo de delito el hecho de no haber dado las instrucciones necesarias al jefe de Obra y no haber exigido al contratista el anexo al Plan para el trabajo en espacio confinado, además de no haber tenido conocimiento de la forma ni del modo en que se iba a realizar la retirada del tapón, dando siempre por hecho que debía realizarse en espacio abierto. Añade en su recurso que incluso aunque se entendiese que en la conducta del apelante existió algún tipo de imprudencia, en ningún caso podría calificarse como grave.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Castiga el artículo 142 del Código Penal Código Penal , como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años, al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

La sentencia de instancia considera que el apelante obró imprudentemente teniendo en cuenta los siguientes datos: Don Celso , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y director de la obra que nos ocupa, en su condición de Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, en fecha de 16 de junio de 2008 evacuó informe favorable al Plan de Seguridad y Salud Laboral elaborado por el también acusado don Florian , Jefe de Obra, que fue aprobado mediante Resolución de Alcaldía de 22 de septiembre de 2008. A mediados del mes de julio de 2009 los trabajos desarrollados en base al proyecto inicial ya habían acabado, quedando solo por realizar la apertura de la conexión de la nueva red de evacuación en el pozo de registro existente, para lo que era preciso eliminar un tapón de 'tochos' con mortero construido con objeto de separar la red de saneamiento de la calle urbanizada del resto de la red de saneamiento. Para ello, el Sr. Celso ordenó al Sr. Florian que procediera a quitar dicho tapón. El trabajo que estaba encargando a Florian no estaba evaluado previamente en el Plan. Celso omitió advertir y dar las instrucciones precisas al respecto a efectos de planificar un procedimiento de trabajo adecuado. Según la Magistrado-Juez a quo, el recurrente era perfectamente conocedor de que el trabajo encomendado debía realizarse en un espacio confinado y no procuró que en el desarrollo de esa concreta tarea se adoptaran las mínimas medidas de seguridad. Se trataba de un trabajo que suponía un riesgo de especial gravedad por la exposición a agentes químicos o biológicos.

Pues bien, estima la Sala que la imprudencia del apelante así concretada no tiene intensidad bastante para concluir que su actuación fue constitutiva de dos delitos de homicidio imprudente por los que ha sido condenado en la instancia.

El Tribunal Supremo 'viene repitiendo con reiteración que la existencia de la culpa requiere, en primer lugar, el desprecio del cuidado que las circunstancias exigen y, en segundo lugar, que el hecho sobrevenido pudiera ser previsto, y en estas condiciones, y especialmente cuando se trata de imprudencias de orden técnico o profesional en el ramo de la construcción, ha de determinarse previamente y con la mayor atención, cuáles fueron las facultades y deberes que podía ejecutar y estaba obligado a cumplir quien dirigía las operaciones u otras en el curso de las cuales se produjo el accidente para decidir si olvidó las precauciones necesarias para impedirlo en el caso de que fuera consecuencia de dichas operaciones u otras, y si pudo ser previsto' ( STS de 24 abril 1980 , entre otras).

Aun partiendo del hecho del convencimiento por parte del Sr. Celso de que la retirada del tapón que había ordenado requería descender por el pozo de registro ya instalado, pues ésta era la vía de acceso natural ya que realizarlo en espacio abierto suponía la apertura de una zanja alrededor del pozo con la consiguiente demolición de baldosas, excavación, etc., correspondía al Jefe de Obra de la empresa contratista decidir la metodología de trabajo para llevar a cabo esta concreta unidad de obra, la retirada del tapón, y haber proporcionado a los dos trabajadores los equipos de protección necesarios y adecuados frente al riesgo de asfixia en espacio confinado. Al Sr. Celso , en su condición de coordinador de seguridad y salud, no le era exigible la realización de advertencias o instrucciones pertinentes a los trabajadores de EHISA o al jefe de obra para dicha misión concreta y neutralizar así el riesgo, ni advertir sobre el procedimiento de trabajo adecuado para la realización de dicha tarea en aquel momento preciso. Y puesto que el plan de seguridad y salud únicamente contemplaba trabajos en espacio abierto, ante la necesidad de introducirse los trabajadores en un espacio confinado debió el Jefe de Obra contemplarlo expresamente, y conforme al artículo 7.4 del RD 1627/1997 , modificarlo ante dicha incidencia y presentarlo al director de la obra para su aprobación expresa.

Por ello, esta Sala entiende que la posible imprudencia en que pudo incurrir el recurrente no tiene entidad bastante para incardinar el tipo penal que se le imputa. La moderna doctrina sobre culpa establece una distinción esencial entre culpa penal y culpa civil, exigiendo el tratamiento jurídico penal de la imprudencia de una estricta observancia de los principios que rigen el proceso penal y, por tanto, de la concluyente prueba de la efectiva omisión del deber de cuidado, rechazándose cualquier construcción objetiva o presuntiva de la culpa deducida del resultado, propia del ámbito civil. La interpretación de las diferencias entre la culpa penal y la civil se ha de llevar a cabo en directa relación con la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de conflictos humanos, porque en caso contrario se estarían criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del derecho punitivo, atribuyéndosele a éste un carácter extensivo que es contrario al que le asigna un estado de derecho como el definido en nuestra vigente Constitución. Para configurar la imprudencia penal, aparte de los elementos comunes a ambas -acción u omisión voluntaria pero no dolosa, daño, nexo causal y falta de la previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador de riesgo- es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades, que por fuera de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad el peligro dimanante de las actividades referidas ( STS 22 septiembre 1995 y 14 febrero 1997 ).

Consecuentemente, debe ser estimado el recurso interpuesto y revocada en parte la sentencia apelada, absolviéndose a don Celso de los delitos que se le imputan, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en primera instancia.



TERCERO. Al estimarse el recurso y ser absuelto el acusado procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de don Celso contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 81/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, se revoca en parte la misma, en el sentido de ABSOLVER al acusado Don Celso de los delitos que se le imputan, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en primera instancia. Y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Así lo mandamos y firmamos.