Sentencia Penal 87/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 17/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO: Por la representación de D. Matías y D ª Constanza se presenta recurso contra la sentencia que les condena como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia alegando la existencia de tres cuestiones previas de nulidad y en segundo lugar en lo que corresponde doña Constanza la conculcación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo " .

El primer lugar se alega que se debió declarar el origen ilícito de las pruebas que fundamentan la incoación de diligencias de investigación que derivaron en el dictado del auto de entrada y registro, motivo por el cual el resto de actuaciones practicadas devenidas de dichas diligencias serían nulas de pleno derecho.

En segundo lugar se manifiesta que también se debió declarar la nulidad del auto de entrada y registro porque se practicó sin la presencia de letrado ni de los propios investigados.

El tercer motivo sería que hubo una quiebra de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, lo que conlleva la nulidad de la prueba en lo que a la cantidad, pesaje y análisis de la sustancia intervenida .

Por último se alega conculcación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" porque hay una ausencia de pruebas que enerven la presunción de inocencia respecto de doña Constanza, lo que conllevaría acordar su libre absolución.

SEGUNDO: El primer motivo de recurso sería la nulidad del auto de entrada y registro por haberse obtenido indirectamente bajo intimidación y el haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, produciéndose indefensión porque los motivos en los que fundamentaban la petición al Juzgado para su obtención eran falsos e infundados .

El recurso parte del hecho mantenido en la sentencia de que cuando el 4 de abril sobre las 19:45 horas, por agentes de la Guardia Civil se interceptó una furgoneta en la que viajaban Marcial y don Jorge y un menor de edad y en la que se hallaron restos de una plantación de marihuana que provenían de un chalet sito en la URBANIZACION000 ( DIRECCION000), CALLE000, nº NUM000, y que había sido el propietario de dicho chalet quien, bajo precio , les había contratado para que se deshicieran de dichos restos de plantación, en alusión a don Matías, a quien posteriormente identificarían fotográficamente .

El recurso fundamenta sus argumentos en que dichos testigos han mantenido en instrucción y en el acto de la vista que los agentes actuantes falsearon la verdad de los hechos, coaccionando a los testigos a firmar declaraciones falsas, con el único propósito de poder obtener el Auto de entrada y registro respecto de la vivienda del investigado por lo que se habría producido un error en la valoración de esta prueba .

En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002, 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales."

Sobre la credibilidad de los testigos y de los agentes actuantes , consta en la resolución recurrida : " no solo es que no existe ninguna razón fundada para desconfiar de la certeza de las afirmaciones expuestas por la fuerza policial en oficio respecto a las manifestaciones de Marcial y don Jorge, que además estaban respaldadas por las propias declaraciones firmadas por éstos, que necesariamente debieron ser conscientes del testimonio que se les atribuía, sino que lo que resulta más sospechoso a esta juzgadora es que la ilícita y gravísima actuación que se pretende atribuir a los agentes de la Guardia Civil con números NUM002 y NUM003 no se denuncie por sus supuestos perjudicados sino más de seis meses después de su supuesta perpetración pues la querella presentada por Marcial frente a tales agentes por delitos de detención ilegal, coacciones condicionales y prevaricación que se indican cometidos el día 4 de abril de 2022 no fue presentada sino hasta el 28 de octubre de 2022, según reza en la documentación aportada a autos. Hasta la fecha no consta en modo alguno probado que el testimonio prestado en fecha 4 de abril de 2022 por Marcial y Jorge ante los agentes de la guardia civil del puesto de DIRECCION001 fuera obtenido mediante coacción, intimidación o amenaza alguna, por más que se tales testigos se hubieran retractado en sede judicial de sus manifestaciones iniciales y hayan formulado querella frente a los agentes que indican les instigaron a prestar falsa declaración, pues sin perjuicio de las resultas del procedimiento penal que se incoe en virtud de la querella aludida, a la fecha se ha de presumir la certeza de las manifestaciones expuestas por los agentes en el atestado policial nº NUM004, y por tanto, que Marcial y Jorge plasmaron las manifestaciones que en dicho atestado se les atribuye. A criterio de esta juzgadora, la declaración en sede policial prestada por Marcial y Jorge, por su inmediatez con la identificación policial efectuada la tarde del 4 de abril cuando fueron interceptados a bordo de la furgoneta Citroën Jumper matrícula .... GSG con diversa marihuana, es la que se atisba más espontánea y verdaderamente ajustada a la realidad de lo acontecido. Las posteriores declaraciones ofrecidas por éstos en sede de instrucción judicial y en el plenario se advierten falaces, guiadas probablemente por motivos espurios desconocidos pero en cualquier caso tendentes a lograr la absolución resultando llamativo el empeño que se infería en el testimonio prestado en juicio por Marcial y don Jorge en que el acusado Matías, al que supuestamente no conocían absolutamente de nada, resultara absuelto, manifestando así el testigo Marcial "...querían (los agentes de la guardia civil) meterle el marrón a toda costa a Matías", o preguntado por los motivos por los que formuló querella frente a los agentes indicó "no me parece bien que esté en prisión preventiva por estos hechos", es decir, de sus manifestaciones se infiere que el motivo por el que formuló querella frente a los agentes de la Guardia Civil con números NUM002 y NUM003 que intervinieron en el atestado nº NUM004 fue únicamente al objeto de lograr que Matías saliera en libertad (...)Finalmente, a esta Juzgadora resultaron plenamente verosímiles los testimonios prestados en juicio por los agentes de la guardia civil agentes de la Guardia Civil con números NUM002 y NUM003 en relación con la intervención llevada a cabo el 4 de abril de 2022, no resultando razonable dudar de la veracidad de sus manifestaciones, quienes manifestaron desconocer personalmente al acusado. "

Como se puede observar , la Juzgadora expone de forma amplia y fundamentada las razones para no considerar creíbles las declaraciones de Marcial y Jorge y en consecuencia para dar credibilidad a lo que consta que manifestaron en el atestado que es que los restos encontrados en el vehículo de una plantación de marihuana provenían de un chalet sito en la URBANIZACION000 ( DIRECCION000), CALLE000, nº NUM000, donde su dueño les habría dado cuarenta euros para que se deshicieran de los mismos y da como datos para dudar de las declaraciones de estos testigos como que no es hasta seis meses después cuando se denuncian estas supuestas coacciones cometidas por la Guardia Civil o que mostraran tanto interés en sacar a Matías de la cárcel cuando no le conocían de nada , frente a estos datos el recurso considera que existen datos periféricos que hacen que las conclusiones a las que llega la juzgadora debe considerarse erróneas como que no se les detenga inmediatamente en calidad de investigados por un supuesto delito contra la salud pública, que uno de los testigos, don Marcial, llegara a interponer una querella contra los agentes de la Guardia Civil con TIPs NUM002 y NUM003 por unos supuestos delitos de detención ilegal, amenazas, coacciones condicionales y prevaricación , querella que está en tramitación , los minutos escasos entre su declaración y el reconocimiento fotográfico o los datos expuestos sobre el interior de la parcela de la vivienda en la que reside don Matías cuando en el mismo atestado, se hace constar que los mismos no pasaron al interior de la vivienda en ningún momento, permaneciendo en el exterior, junto a la puerta principal .

Todos estos datos periféricos son cuestiones poco trascendentes para considerar que la juzgadora llega a una conclusión ilógica no dando credibilidad a declaración de Marcial y Jorge porque se puede tomar declaración teniendo las fotos del reconocimiento cerca , de manera que se hagan a continuación , porque se puede acudir a la casa de D. Matías y desde la puerta observar lo que hay dentro sin llegar a entrar , porque el hecho de presentar una querella de la que no se da razón de su estado no quiere decir que los hechos denunciados sean ciertos o porque atendiendo a las circunstancias del caso no se les detenga , todo ello bastante poco determinante para contradecir la valoración de una prueba personal como las declaraciones de estos testigos , por lo que este motivo se debe desestimar.

En relación con el anterior argumento, mención aparte requiere la alegación de la existencia del dato periférico de la existencia de unas grabaciones que se aportaron como parte de un informe pericial elaborado por los peritos don Carlos Jesús, don Carlos Francisco y don Luis Andrés, lo que supondría valorar que la falta de credibilidad de la declaración de Marcial y Jorge es errónea. De este informe se deduciría que estos testigos no habían estado jamás en la vivienda del sr Matías porque acreditaría la no manipulación de los videos extraídos la grabadora, perteneciente a D. Matías, y guardados en el disco duro del propio grabador, de los días 3, 4 y 11 de 2022, que recogen las grabaciones de las videocámaras de seguridad de la vivienda del investigado durante las 24 horas de cada día analizado. Este motivo también se debe desestimar, pues como acertadamente expone la Juzgadora , estas grabaciones solo graban una parte limitada de los accesos del Sr Matías y en este caso consta que la furgoneta de los testigos no entró dentro del recinto de la vivienda y además se refiere a los videos que les facilitaron lo que no excluye que existieron otros que no les fueron facilitados a los peritos .

Los siguientes motivos sobre los que basaría la nulidad del auto de entrada sería la supuesta defraudación de fluido eléctrico llevada a cabo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000, porque en la propia acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia se hace constar que personal técnico de la empresa Naturgy, suministradora de la electricidad contratada en dicha vivienda manifiestan que no existe fraude alguno y respecto al supuesto consumo exagerado de agua en dicha vivienda que es un consumo propio en una vivienda de esas características, con una parcela de 1.300 m2, piscina de grandes dimensiones, una vasta extensión de césped y multitud de vegetación, el consumo de agua no puede ser pequeño.

A estos argumentos se les ha dado dos tratamientos , el del suministro de luz que efectivamente existe y está contratado y por un error se consideró que no tenía al no aportar de forma correcta el número de la casa y del que no se puede considerar que sea trascendente pues el auto como se dirá se basa en otros indicios tenidos en cuenta como el consumo excesivo de agua , cinco veces mas de lo normal para vivienda de la zona lo que no desvirtúa el recurso pues otras fincas también tendrán piscina y césped .

Por concluir y tal y como expone la resolución recurrida , una parte de los datos expuestos en la solicitud de entrada y registro fueron impugnados en el recurso pero otros datos se tuvieron en cuenta para su dictado como el análisis de consumos de agua , los medios de vida y el patrimonio de las personas investigadas, así como de las excesivas medidas de seguridad existentes en la vivienda del investigado ( y no solo por los antecedentes por delitos contra la salud pública y que en este mismo domicilio en el año 2013 se desarticuló otra plantación ) que permitían inferir razonadamente la posible comisión en dicho inmueble de un delito contra la salud pública por lo que incluso sin las declaraciones de los testigos el auto estaría motivado y ello atendiendo el criterio ponderativo que establece la STC 114/1984, de 29 de noviembre ( insistiendo en que no se ha acreditado que se haya producido vulneración de ningún derecho fundamental en este caso ) : " se establece un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo la atribución a aquellos de fuerza probatoria no supone, por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo....b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE ). Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre , "[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita" o, más precisamente, "no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico" ... .c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo...La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a "una encrucijada de intereses" que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4). La doctrina posterior de este Tribunal ha establecido los elementos necesarios para afrontar tal juicio ponderativo, de los que nos ocupamos a continuación"..

TERCERO. - El siguiente motivo de recurso sería solicitar la nulidad de la entrada y registro domiciliaria practicada, así como también el resto de actuaciones practicadas devenidas de dicha diligencia porque se practicó sin la presencia de letrado ni de los propios investigados .

Sobre la exigencia de la presencia letrada en caso de que el domicilio a registrar pertenezca (o sea utilizado) por una persona detenida se pueden citar tras muchas, la , que establece la reiterada doctrina de la Sala segunda (entre otras, SSTS 773/2013, de 22 de octubre o 187/2014, de 10 de marzo que proclama la suficiencia de la presencia del propio detenido en la diligencia de entrada y registro, indicando que la asistencia letrada solo se reclama para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro pero no para su ejecución por lo tanto procede desestimar este motivo de recurso .

También se alega que tampoco estaba presente en la entrada y registro la propietaria de la vivienda, doña Delfina, ex mujer de mi cliente, la cual también tenía la condición de investigada por el Juzgado que ordeno la entrada y registro, a la que se le tomo declaración en calidad de investigada al día siguiente en el cuartel de DIRECCION001 sin que la misma estuviera tampoco asistida de Letrado

Como expone la STS de 12 de julio de 2017: " Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. (...) La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio), por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa. "

Este motivo se desestima pues tal y como se reconoce en el propio recurso D ª Delfina no estaba detenida en el momento del registro ni consta que sea la usuaria de dicho inmueble.

El siguiente motivo de recurso sería que ni doña Constanza ni don Matías asistieran presencialmente a la práctica de la entrada y registro realizada por las distintas dependencias de la vivienda porque permanecieron engrilletados y custodiados durante toda la diligencia en el exterior de la vivienda, en el jardín, salvo cuando los mismos solicitaban ir al baño.

Consta en la resolución recurrida : " tales alegaciones fueron desmentidas por la declaración testifical de los agentes que intervinieron en dicha diligencia, en particular, el agente con número de identificación NUM005, detalló cómo se efectuó dicha diligencia, especificando que él estuvo en todas las dependencias de la casa, que se iba habitación por habitación inspeccionando una a una, por orden, que el acusado estuvo presente en la práctica de la diligencia, que en alguna estancia el acusado no entró pero ello fue por sus reducidas dimensiones en el mismo sentido, el agente con número NUM002 que igualmente participó en la diligencia de registro afirmó en juicio los acusados detenidos estuvieron presentes en las dependencias de la vivienda; es cierto que el agente con número de identificación NUM006 refirió en juicio que el acusado estaba en el patio exterior salvo cuando se le requería entrar más de dicho testimonio no puede concluirse que la diligencia se practicase en ausencia del investigado detenido como dicho testigo afirmó el acusado entró varias veces al interior de la vivienda." .

Este motivo se desestima pues el recurso no hace alegación alguna de que las conclusiones a las que llega la juzgadora dando credibilidad a los agentes de la guardia civil que declararon que a D ª Constanza y don Matías los fueron llevando por las distintas habitaciones cuando se realizó el registro sean erróneas y las razones de discrepar de las mismas .

CUARTO. - El siguiente motivo sería la incorrecta valoración de la prueba practicada, por no declararse la quiebra de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, lo que conlleva la nulidad de la prueba en lo que a la cantidad, pesaje y análisis de la sustancia intervenida se refiere .

El recurso mantiene que siendo los encargados de la cadena de custodia los agentes con TIP NUM007 y NUM002 no se ha acreditado en el sumario en modo alguno que los mismos fueran los que transportaron la sustancia para su pesaje ni para su posterior análisis, no constando sus números de TIP en ninguno de los documentos generados por la práctica de dichas diligencias, sin que tampoco hayan sido identificados como los que se encargaron de dicho cometido ni por la farmacéutica que realizó el pesaje, ni por la perito que procedió al análisis de las sustancias, y por parte del Sargento con nº de TIP NUM007 se reconoció en la vista oral que al día siguiente de realizarse la entrada y registro en la vivienda de mi representado don Matías se marchó de vacaciones, sin que fuera sustituido por otro agente en el encargo de la custodia de las sustancias intervenidas , además la propia perito del Área de Sanidad de Toledo, Dña. Teodora quien preguntada al respecto, no pudo identificar a los agentes que entregaron la sustancia.

Según la STS de 19 de abril de 2023 : " Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo)-.Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017: "Por lo que se refiere a la cadena de custodia , en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo ) sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

En este caso existe una explicación razonada y racional acerca de la integridad de lo ocupado y lo analizado, sin dudas relevantes de la misma, o de alteración de su contenido que permita ofrecer dudas que lo analizado no es lo encontrado y que se hayan vulnerado las reglas básicas de la cadena de custodia. "

Consta en la resolución recurrida : "En el supuesto se autos se ha de partir que en el atestado policial nº NUM008 que obra como documental unido a las actuaciones se recoge en el folio 28 el número de identificación profesional de los agentes encargados de la custodia de la droga aprehendida desde el mismo momento de su aprehensión, agentes con TIP NUM007 y NUM002, quienes indican proceden a guardarla en un garaje en el interior del acuartelamiento de la Guardia Civil de DIRECCION001 bajo llave, la cual queda la única copia en custodia del agente con TIP NUM002, este último encargado del traslado de la misma hasta las dependencias del Área de Sanidad de Toledo para su análisis y posterior destrucción. Ambos agentes depusieron como testigos en el plenario dando cabal cuenta de la custodia en todo momento de la sustancia intervenida desde su aprehensión. El agente nº NUM002 indicó en juicio que fueron él y otros compañeros los custodios de la droga intervenida, siendo él el único que tenía la llave del lugar donde se guardó la droga. A dicho testigo se le exhibió tanto el acta de pesaje de la droga obrante en autos, así como el informe analítico, indicando que él estuvo presente en todo momento durante el pesaje de la droga en la farmacia, permaneciendo al lado de la persona que efectuó el pesaje, asimismo indicó que él y otro compañero entregaron la droga al Área de Sanidad para su análisis. El agente nº NUM007 declaró en juicio que él, junto con el agente nº NUM002, se encargaron de la custodia de la droga. Que, durante unos días, tras la aprehensión de la droga, él estuvo de vacaciones, por lo que fue el agente nº NUM002 quien quedó con la custodia. Se le recibió asimismo declaración testifical a la farmacéutica que firmó el acta de pesaje de la droga que figura en autos, Sra. Edurne, quien simplemente indicó que la firma que obra en dicha acta, que le fue exhibida, es suya no recordando si efectuó personalmente el pesaje ni quién se lo entregó, pues manifestó que son múltiples los pesajes de este tipo de sustancias que ha efectuado. También depuso en juicio la perito Sra. Teodora, la cual efectuó el análisis de la sustancia intervenida en el Área de Sanidad especificando que ella personalmente recepcionó la sustancia que trajo la guardia civil de DIRECCION001 que motivó el informe analítico NUM009."

El recurso se desestima , pues la sentencia es muy minuciosa a la hora dejar claro que no solo de que no exista dudas sobre cadena de custodia sino que se ha acreditado perfectamente que la sustancia ocupada ha sido en su integridad la sustancia analizada sin que las objeciones sobre la identidad de los agentes y técnicos que intervienen puedan tener relevancia ante la testifical de los mismos , prueba personal a la que se ha dado plena credibilidad no desvirtuada por ninguna de las alegaciones del recurso presentado .

QUINTO. - El último motivo de recurso sería la ausencia de pruebas que enerven la presunción de inocencia respecto de doña Constanza, conculcación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" .

El recurso explica que la única vinculación que mantiene la Sra. Constanza respecto de las presentes actuaciones es ser la pareja sentimental del Sr. Matías, que no reside en la vivienda en la que supuestamente se producía el cultivo de sustancias estupefacientes reside en Madrid, en una vivienda de su propiedad que trabaja en dos hospitales distintos de la capital como auxiliar de enfermería, el HOSPITAL000 y el HOSPITAL001, lo cual le deja poco tiempo libre para el desarrollo de cualquier otra actividad, ya sea ilícita o no, que la vivienda en la que supuestamente se llevaba a cabo el cultivo de sustancias estupefacientes atribuido al Sr. Matías es titularidad de su ex mujer doña Delfina, no siendo cierto que doña Constanza y don Matías convivan, que el simple hecho de que el recibo de agua de la referida vivienda, pese a estar el contrato a nombre de doña Delfina, se encuentre domiciliado en la cuenta corriente de D ª Constanza en modo alguno representa un indicio de criminalidad , que cuando los agentes actuantes se presentaron en el domicilio del Sr. Matías, en torno a las 9:30 horas del lunes 10 de abril, el mismo se encontraban sólo en la vivienda junto a su hija menor de edad , encontrándose doña Constanza en su domicilio de Madrid tras haber terminado un turno de noche en el HOSPITAL000. Fueron los propios agentes de la Guaria Civil quienes le autorizaron al Sr. Matías a que avisase a su pareja, la Sra. Constanza, para que esta acudiera a su domicilio para hacerse cargo de la menor y de los animales. Cuando doña Constanza llega al domicilio sito en URBANIZACION000, se procede automáticamente a su detención , que la pareja pasan juntos espacios temporales bien el domicilio de doña Constanza o en la residencia de don Matías, pero ello no implica el hecho de que exista una convivencia estable por tanto considera un error en la valoración de la prueba, que se dé como hechos probados que doña Constanza residía habitualmente en el domicilio de don Matías, solo por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación .

STS 29 de enero de 2008: " Es cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo , pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas ( SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.9.97, 7.2.98, 19.1.2001 , 13.3.2003 , 8.10.2005 ).

Como decíamos en la STS. 181/2007 de 7.3, entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro.

El Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 ha sostenido que: "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP (EDL 1995/16398) , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP. el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda, Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim . , o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la STC. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP) , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91 , han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS. 17.6.94 , 17.5.96, 11.297 , 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas.

En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Consta en la resolución recurrida: "tal y como manifestó el agente de la guardia civil NUM007 en juicio, quien indicó que de las labores de vigilancia efectuadas en dicho domicilio pudieron constatar que Constanza vivía en dicho inmueble, que iba y venía a trabajar, pudiendo observar su vehículo, Audi A1, habitualmente aparcado en la puerta del aludido domicilio, lo cual no obsta para que ésta trabaje en Madrid como técnico de enfermería, y se halle empadronada en dicha ciudad. A ello se suma que Constanza tiene dos motos a su nombre, ambas marca Harley Davison, con un valor de en torno, según se reseña en el atestado policial, de 13.200 y 23.000 euros, pese a carecer ésta de para conducir motocicletas, siendo su usuario el acusado Matías, no justificándose los motivos de que dichos vehículos figuran a su nombre en vez de a nombre de su verdadero usuario, y no correspondiéndose con el nivel de ingresos que justificaría su trabajo como técnico de enfermería, constando además abonando una cuota hipotecaria por la adquisición de una vivienda. Adicionalmente, la prueba practicada acredita que ella interviene activamente en la conducta ilícita, al sufragar, mediante domiciliación bancaria del recibo en una cuenta corriente a su nombre, el elevadísimo suministro de agua del inmueble donde se desarrolla el cultivo de marihuana, suministro claramente superior al ordinario de un chalet de similares características (de unos 75 metros cúbicos, según informó a los agentes la empresa suministradora de agua), con unos consumos, conforme a datos de suministro aportados por la empresa Hidrogestión en los últimos tres consumos de 146, 201 y 420 metros cúbicos, equivalente al consumo propio de un polideportivo, según indicó el aludido agente nº NUM007, sin que se estimen plausibles las justificaciones ofrecidas por la acusada sobre las razones por las que el suministro de agua figure domiciliado en una cuenta a su nombre, que refirió, que habida cuenta que Matías estuvo en prisión preventiva por otra causa, éste le pidió que domiciliara el recibo en su cuenta corriente para evitar devoluciones y posibles cortes de suministro en el vivienda, pues tal circunstancia no puede justificar la indefinida domiciliación de dicho recibo (figura domiciliado en dicha cuenta desde el 19/06/2019, según se reseña en el atestado policial), no constando que se hubiese variado la domiciliación del recibo pese haber cesado la causa que explica motivó esa domiciliación, al alcanzar Matías la libertad provisional en el aludido procedimiento penal. En definitiva, Constanza sabía lo que se cultivaba en el domicilio en que convivía habitualmente con Matías y participa y es evidente que dicha cantidad, es indudable que se cultivaba para la venta a terceros, siendo evidente, por otro lado, sabía de la existencia de dicha plantación, y que se cultivaba, para la posterior distribución. "

La primer cuestión que se plantea sería declarar probado que D ª Constanza vive de firma habitual en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de DIRECCION000 porque la sentencia da credibilidad a la declaración testifical del guardia civil NUM007 en juicio, que las labores de vigilancia de dicho domicilio y pudo asegurar que su vehículo estaba aparcado de firma habitual en la puerta sin que el recurso desvirtúe ni la credibilidad ni la lógica de esta conclusión que es compatible con trabajar fuera de casa en horario laboral .

La siguiente cuestión sería analizar el tipo de actividad que se desarrollaba en la vivienda puesto que no se trata de un supuesto en el que se posee una cantidad de sustancia estupefaciente , que por muy relevante que sea puede estar mas o menos discretamente guardada que podría hacer que Constanza pudiera ser ajena a la actividad delictiva desarrollada en su domicilio , pero es que la sustancia estupefaciente y los objetos o útiles para el cultivo y preparación estaban dispersos por prácticamente todas las habitaciones de la casa, como declararon en juicio los agentes que intervinieron en el registro , teniendo en cuenta que se trata de del cultivo de mas de mil plantas ( lo que requiere una dedicación al mismo ) por lo que en ningún caso se la puede considerar ajena al mismo pero además existen otros indicios como la posesión de motos de gran cilindrada y valor no teniendo carnet y contribuir con sus ingresos a abonar el suministro mas relevante en cuanto a desproporción con lo normal para este tipo de viviendas que es el del agua hace que existan indicios suficientes como para considerarla como autoría de delito contra la salud pública que se le imputa debiendo desestimar el recurso presentado .

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -